Rt-1989-645

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1989-06-09
Publisert:	Rt-1989-645 (192-89)
Stikkord:	Konkurs, Kausjon, Merverdiavgift
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr 88B/1989, nr 115/1988
Parter:	Adolf G. Morland (Advokat Knut Ove Soltvedt - til prøve) mot Fokus Bank A/S (Advokat Knut Rasmussen).
Forfatter:	Christiansen, Bugge, Gjølstad, Langvand, Schweigaard Selmer
Lovhenvisninger:	Merverdiavgiftsloven (1969) §44, Tvistemålsloven (1915) §180, §373, §10, §28, Merverdiavgiftsloven (1969)

Dommer Christiansen: Saken gjelder spørsmålet om en banks plikt til å avskrive innkrevet merverdiavgift på et garantiansvar.

Adolf G Morland og Ivar Henriksen var hovedaksjonærer i Cosy Fabrikker A/S - senere benevnt Cosy - som produserte tøfler. De var også styremedlemmer og sto for selskapets daglige ledelse. Selskapets bankforbindelse var opprinnelig Bøndernes Banks avdeling i Skien, som senere gjennom Telemarksbanken har inngått i Fokus Bank A/S. Cosy ble tatt under konkursbehandling ved Nedre Telemark skifterett 19. juli 1982.

Banken hadde pant i selskapets varelager for 5 millioner kroner. Morland og Henriksen hadde stilt selvskyldnerkausjoner for tilsammen 800.000 kroner for kassakreditter som hadde sikkerhet i varelageret. Garantien på best prioritet var for 150.000 kroner for hver for de siste 300.000 kroner av en kassakreditt på 2 millioner.

Varelageret ble etter konkursen realisert av banken i forståelse med konkursboet. Brutto salgsutbytte var 5.011.839 kroner. På gjelden ble avskrevet 3.543.694 kroner etter at oppkrevet merverdiavgift innbetalt til fylkesskattesjefen var trukket fra med 767.071 kroner og realisasjonsutgifter - herunder utgifter til ferdigstillelse - med 701.074 kroner.

Det har senere blitt tvist særlig om omfanget av ansvaret etter garantiene. Tvisten gjaldt opprinnelig prioriteten for de pantelån som var sikret ved garantiene, om banken ikke skulle ha innbetalt merverdiavgiften, men i stedet brukt beløpet til nedskriving av gjelden, om fradraget for omkostningene ved realisasjonen av varelageret var for høyt, og om banken hadde krav på rentes rente av eventuelle skyldige beløp. Tvisten gjaldt også et motregningsspørsmål vedrørende 34.031 kroner og bankens krav på verdien av to biler.

Ved stevning av 22. juni 1984 reiste Morland og Henriksen sak ved Skien og Porsgrunn byrett mot Telemarksbanken med krav om tilbakebetaling av tilsammen 354.029 kroner i betalt garantiansvar for selvskyldnerkausjonen med dårligst prioritet og om utbetaling av salgsprovisjon på 34.031 kroner. Banken reiste motsøksmål med krav om ytterligere dekning av garantiansvar, om motregning og om verdien av de nevnte biler.

Byretten avsa 21. juli 1986 dom med denne domsslutning:

"I. Hovedsøksmålet.

1. Telemarksbanken avd. av Bøndernes Bank A/S frifinnes.

2. Telemarksbanken avd. av Bøndernes Bank A/S dømmes til å utbetale salgsprovisjon til Adolf G. Morland og Ivar Henriksen med tilsammen kr. 34.031,- -kronertrettifiretusenogtrettien 00/100 - med tillegg av 15 - femten - % rente p.å. fra 22. februar 1984 og 18 - atten - % rente p.a. fra 1. februar 1986 til betaling skjer.

II. Motsøksmålet.

1. Adolf G. Morland dømmes til å betale til Telemarksbanken kr. 211.657,- -kronertohundreogellevetusensekshundreogfemtisju 00/100 - med tillegg av 15 - femten - % rente p.a.fra 18. januar 1984 og 18 - atten - % rente p.a. fra 1. februar 1986 til betaling skjer.

2. Ivar Henriksen dømmes til å betale til Telemarksbanken kr. 186.952,- -kroneretthundreogåttisekstusennihundreogfemtito 00/100 - med tillegg av 15 - femten - % rente p.a. fra 18. januar 1984 og 18 - atten - % rente p.a. fra 1. februar 1986 til betaling skjer.

3. Adolf G. Morland og Ivar Henriksen frifinnes.

4. Adolf G. Morland og Ivar Henriksen frifinnes.

III. I begge søksmål.

Adolf G. Morland og Ivar Henriksen dømmes in solidum til å betale Telemarksbanken saksomkostninger med kr. 60.000,- -kronersekstitusen 00/100-.

IV. Ovennevnte dom på betaling av penger (I - III) forfaller til betaling 2 - to - uker etter dommens forkynnelse."

Domsslutningens post II nr. 3 og 4 gjelder kravet vedrørende bilene og kravet om motregning for den nevnte salgsprovisjon.

Morland og Henriksen påanket dommen til Agder lagmannsrett for så vidt angikk domsslutningens post I nr 1 og post II nr 1 og 2. Banken inngav aksessorisk motanke for så vidt gjelder domsslutningens post I nr 2 og post II nr 3 og 4. For lagmannsretten godtok de ankende parter bankens rett til å motregne deres provisjonskrav. For øvrig sto saken i samme stilling for lagmannsretten som for byretten.

Lagmannsretten avsa 6. januar 1988 dom med denne domsslutning:

"Hovedanken:

Byrettens dom stadfestes så langt den er påanket, dog slik at morarenter som nevnt i domsslutningens post II nr. 1 og 2 skal regnes av 150.000 kroner for både Adolf G. Morland og Ivar Henriksen.

Adolf G. Morland og Ivar Henriksen dømmes til en for begge og begge for en til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å betale til Fokus Bank A/S 60.000 - sekstitusen 00/100 - kroner og 43.000 - førtitretusen 00/100 - kroner som erstatning for saksomkostninger for henholdsvis byretten og lagmannsretten.

Motanken:

Fokus Bank A/S har rett til å oppgjøre beløp med 34.031 kroner med renter tilkjent Adolf G. Morland og Ivar Henriksen ved byrettens dom, gjennom motregning i beløp som Fokus Bank A/S er tilkjent ved lagmannsrettens dom i hovedanken. Oppfyllelsesfristen i byrettens dom bortfaller.

Adolf G. Morland og Ivar Henriksen frifinnes forsåvidt gjelder påstanden om rentes rente.

Forøvrig stadfestes byrettens dom så langt den er motanket.

Fokus Bank A/S dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å betale til Adolf G. Morland og Ivar Henriksen ved advokat Knut Ove Soltvedt 20.000 - tjuetusen 00/100 - kroner og 15.000 - femtentusen 00/100 - kroner som erstatning for saksomkostninger for henholdsvis byretten og lagmannsretten."

Saksforholdet og partenes anførsler fremgår for øvrig av de to dommer.

Adolf G Morland har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett.

Anken gjaldt som stevningen krav om tilbakebetaling av betalt garantiansvar med 176.749 kroner og ubetaling av salgsprovisjon med 34.031 kroner, begge beløp med renter, og frifinnelse for bankens ytterligere garantikrav. Den var bl a begrunnet med at lagmannsrettens dom var uriktig når det gjaldt prioritetsrekken for pantekravene i boet, og at banken i de tilkjente krav uriktig var gitt rentes rente og dekning av inkassosalærer. Hovedanførslene i anken gjaldt imidlertid plikten til å betale merverdiavgift ved realiseringen av et konkursbo.

Høyesteretts kjæremålsutvalg avsa 24. juni 1988 i medhold av tvistemålsloven §373 tredje ledd nr 1 og 4 kjennelse med slik slutning:

"1) Anken i hovedsøksmålet nektes fremmet til Høyesterett.

2) Anken i motsøksmålet nektes fremmet til Høyesterett for så vidt gjelder spørsmålet om fordringenes prioritet, og spørsmålene om renters rente og inkassosalær.

For øvrig henvises anken i motsøksmålet til Høyesterett."

Ankesaken for Høyesterett gjelder etter dette om banken helt eller delvis skulle nyttet innkrevet merverdiavgift til dekning av den gjeld som var sikret ved Morlands selvskyldnerkausjon på 150.000 kroner, slik at denne ikke ble aktuell.

Adolf G Morland har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Straks etter konkursåpningen engasjerte banken advokat Ditlef Martens til å vareta sine interesser. Utgangspunktet i saken er det PM Martens utarbeidet i boets første skiftesamling 30. juli 1982, og som bobestyreren, advokat Terje Mjøs medundertegnet. Forlagspantet, dvs hele bedriftens varelager, ble her stilt til bankens disposisjon. Dette innebar at banken tok full styring med Cosy, engasjerte selgere på provisjonsbasis, førte eget regnskap for salget og opprettet egen bankkonto hvor alle salgsbeløp inngikk og som boet ikke kunne disponere. Videre engasjerte banken sine egne folk til å føre kontroll med utsendelsen av fakturaer og til å samstemme regnskapet. Konkursboets produksjonsutstyr ble stilt til bankens disdposisjon for ferdiggjørelse av bedriftens produkter.

Det som her ble foretatt, var i realiteten en abandonering av varelageret. En slik passiv oppgivelse av boets rådighet innebar etter den ankende parts mening at eiendomsretten til varelageret da gikk tilbake til debitor - Cosy Fabrikker A/S. Dette utløste ingen plikt for konkursboet til å innkreve merverdiavgift for overdragelsen, jf Skattedirektoratets melding nr 75/1978 nr 2 punkt 2. Men konkursdebitors senere realisasjon av varelageret - her ved bankens medvirkning - var som tidligere avgiftspliktig.

Ser vi på bankens forhold, er det på det rene at denne i alle salg som senere ble foretatt fra varelageret, nyttet Cosys tidligere fakturaer og beregnet merverdiavgift. Fakturaene var påført stempel om at betaling skulle skje til banken. Det ble altså ikke solgt i bankens eget navn. Banken var selv heller ikke registreringspliktig etter merverdiavgiftsloven, og kunne derfor selv ikke beregne avgift, jf forannevnte melding nr 75/ 1978 nr 2 punkt 1. Disse forhold bekrefter at salget fra varelageret i realiteten skjedde på vegne av Cosy, som, som nevnt, fortsatt var registreringspliktig og skulle beregne avgift av sine salg.

Når banken etter dette innbetalte de mottatte avgiftsbeløp til fylkesskattesjefen, krenket den sine plikter overfor selvskyldnerkausjonistene. Som anført av avdelingsdirektør Thor Refsland i "Merverdiavgift og investeringsavgift ved konkurs" (Oslo 1988) under punkt 3.2, kunne panthaveren her beholde hele det mottatte salgsbeløp til avskrivning på debitors gjeld. Han hadde ingen plikt til å betale debitor noe beløp med sikte på at denne skulle få mulighet til å betale statens avgiftskrav. Panthaveren har heller ingen forpliktelse til å betale avgifter til staten, for det er ikke hans omsetning det er tale om. Banken handlet videre uten å informere Morland, som selv hadde rett til å bestemme hvilken fordring de innkomne merverdiavgiftsbeløp skulle avskrives på, jf Rt-1976-1290.

Lagmannsretten har uriktig lagt til grunn at bobestyreren ikke kunne abandonert varelageret så tidlig under bobehandlingen. At bobestyreren hadde myndighet til å abandonere, er ikke tvilsomt, jf utredningen: "Abandonering i konkurs" av advokat Carl-Bernhard Kjelstrup og professor dr juris Thor Falkanger (Oslo juni 1985) 27. Forannevnte PM ble senere også akseptert av bostyret.

Ved bobestyrerens brev til banken 8. oktober 1982 underrettet han formelt om at boet denne dato hadde abandonert varelageret. Korrespondansen i den mellomliggende tid viser at begge sider hadde vært noe usikre på hva som hadde ligget i forannevnte PM. Årsaken var uenighet om bankens tilskudd til lønn for arbeidsstokken. Høyesterett må imidlertid her ut fra saksforholdet ta stilling til om abandonering faktisk hadde skjedd allerede 30. juli 1982, noe den ankende part som nevnt mener var tilfelle. Under enhver omstendighet innebar den uttrykkelige abandonering 8. oktober 1982 at Cosy fra denne dag gjeninntrådte i sin eiendomsrett til varelageret med de avgiftsmessige følger som allerede er beskrevet. Banken fortsatte også bruken av Cosys fakturaer, dvs solgte på vegne av Cosy og ikke seg selv. Det var en åpenbar feil at boet hele tiden sto for innsendelsen av avgiftsoppgavene. Avgiftsbeløpet som banken innbetalte til fylkesskattesjefen for omsetning etter 8. oktober 1982 utgjør kr 201.808. Det erkjennes at dersom konkursboet sto for realisasjonen før denne dato, pliktet boet å beregne merverdiavgift av sine salg, og å innbetale innkrevde beløp.

At konkursboet aldri har stått for realisasjonen av varelageret fremgår også av boregnskapet, som ikke inneholder noe vedrørende inntekter og utgifter ved realisasjonen. Alt dette er ført i bankens regnskap.

Dersom banken også hadde nyttet merverdiavgiften til dekning av sitt pantekrav, ville Morlands selvskyldnerkausjon for kr 150.000 ikke under noen omstendighet blitt aktuell. Det vises til at netto realisasjonsbeløp også med tillegg av minimum innkrevet merverdiavgift på kr 201.808, medkausjonistens innbetaling av kr 150.000 og motregningen for provisjonskravet på kr 34.031, sammen med beløpet på kr 71.372 som konkursboet hadde til dekning av anmeldte fordringer, overstiger bankens pantekrav. Når de nevnte kr 71.372 er tatt med, skyldes det at banken etter den ankende parts mening skulle vært tilstillet dette beløp som massekrav til dekning av realisasjonsomkostningene.

Byretten har ved sin avgjørelse av nærværende spørsmål bygget på at banken under ingen omstendighet har utvist erstatningsbetingende uaktsomhet. Etter den ankende parts mening er dette en uriktig vurdering. Byretten har helt unnlatt å ta stilling til om banken for sine ansatte og sin hjelper advokat Martens kan påberope seg rettsvillfarelse for så vidt angår forståelsen av merverdiavgiftsloven regler ved konkursbehandling. Her gjelder det etter rettspraksis et tilnærmet objektivt ansvar, og det kan ikke unnskyldes at advokat Martens var ukjent med den forståelse av avgiftsreglene som Skattedirektoratet og dets avdelingsdirektør Refsland la til grunn, jf opplysninger om dette ovenfor. Den uaktsomhet som Martens her utviste, rammer også hans oppdragsgiver banken. På den annen side kan Morland som legmann ikke bebreides for at han var ukjent med hvordan innkrevet mervediavgift skulle disponeres, og det er uriktig når lagmannsretten forutsetter at kausjonistene måtte ha tatt opp dekningsspørsmålet med banken. Gjennom sine innbetalinger til fylkesskattesjefen forrykket banken den eksisterende tilstand der pengene sto til bankens disposisjon, og dette kunne banken alene gjøre ansvarsfritt med Cosys - det vil i realiteten si garantistenes - uttrykkelige samtykke.

Adolf G Morland har nedlagt slik påstand:

"1. Adolf G. Morland frifinnes.

2. Fokus Bank A/S dømmes til å betale Adolf G. Morland saksomkostninger for byrett, lagmannsrett og Høyesterett med tilsammen kr. 117.493,-."

Fokus Bank A/S har i hovedtrekk gjort gjeldende:

Det bestrides at konkursboet foretok noen abandonering av varelageret ved PM av 30. juli 1982. Det ble bare avtalt et praktisk samarbeid mellom boet og banken, og plikten til å betale merverdiavgift pålå fremdeles boet. Derimot foretok boet en abandonering ved sitt brev til banken av 8. oktober 1982. Man kan imidlertid ikke som den ankende part trekke bestemte rettslige konsekvenser m h t merverdiavgiften ut fra ordbruken i brevet. Det er åpenbart at boet mente å overføre det resterende varelager til banken, og det var også bankens forståelse. At varelageret skulle gå tilbake til Cosy Fabrikker A/S, var overhodet ikke aktuelt. Det var for de involverte parter en selvfølge at plikten til å innkreve og innbetale merverdiavgift av salgene til tredjemann løp som tidligere, og noen egen beslutning om dette ble ikke truffet. Det erkjennes at man i ettertid kan si at boets regnskapsføring og dets medvirkning ved innsendelsen av avgiftsoppgavene, kunne vært gjort annerledes for å markere skillelinjene mellom boets og bankens disposisjoner og råderett. Men dette har ingen betydning for realiteten og for denne saken.

Det bestrides at det var en rettsvillfarelse når banken fortsatte med å innbetale merverdiavgift etter at konkursboet hadde overført varelageret. De synspunkter avdelingsdirektør Refsland har gjort seg til talsmann for var på ingen måte alminnelig kjent i 1982, og det er fremdeles uklart om synspunktene er i samsvar med gjeldende rett, jf bl a den utredning fra 1987 som er vedlagt Ot prp nr 21 (1988-89). Under ingen omstendighet kan banken bebreides for uaktsomhet ved sin disponering av merverdiavgiften eller for manglende lojalitet i forhold til kausjonisten Morland. Og dersom banken har innkrevd merverdiavgift som den ikke var berettiget til, følger det av merverdiavgiftsloven §44 tredje ledd at pengene i hvert fall ikke skulle komme kausjonistene til gode.

Fokus Bank A/S har nedlagt slik påstand:

"1. Lagmannsrettens dom stadfestes for Adolf G. Morland for så vidt den er påanket og anken er henvist.

2. Fokus bank a/s tilkjennes saksomkostninger for høyesterett."

Jeg er kommet til det samme resultat som de tidligere retter, men med en annen begrunnelse. Etter min mening er flere av de problemstillinger som den ankende part har trukket frem i sin prosedyre, uten interesse for løsningen av saken.

I likhet med byretten - lagmannsretten fant ikke grunn til å ta stilling til spørsmålet - finner jeg det ikke tvilsomt at PMet av 30. juli 1982 ikke innebar at konkursboet abandonerte varelageret. Jeg kan her i alt vesentlig tiltre byrettens begrunnelse, og tilføyer at det både av bostyrets midlertidige innberetning til skifteretten 9. september 1982 og av sluttberetningen 4. januar 1984, uttrykkelig fremgår at konkursboet frem til 8. oktober 1982 selv fortsatte driften av Cosy Fabrikker for om mulig å få solgt bedriften som en igangværende bedrift. For å utnytte bedriftens råvarelager, halvfabrikata og arbeidsstokk, var det nødvendig å sikre dekning av de ut gifter en fortsatt produksjon ville medføre. Det er på denne bakgrunn man må se den samarbeidsavtale som PMet av 30. juli 1982 inneholder. Denne forståelse av bedriftens forhold fremgår for øvrig av flere andre dokumenter i saken. Da den ankende part er enig i at konkursboets egne salg var avgiftsavgiftspliktige og at de innkrevde avgifter her ubeskåret ble å innbetale til fylkesskattesjefen, er det ikke nødvendig for meg å gå nærmere inn på merverdiavgiftsloven bestemmelser der en avgiftspliktig går konkurs. Det har i teorien gjort seg gjeldende forskjellige syn vedrørende dette spørsmål.

Det neste spørsmål blir så hva som faktisk skjedde ved boets uttrykkelige abandonering av varelageret den 8. oktober 1982, og hvilke avgiftsmessige følger oppgivelsen av boets rådighet over varelageret fikk.

Den ankende part har ut fra en snever begrepsmessig tolking av det av boet nyttede uttrykk abandonering antatt at rådigheten over varelageret nå gikk tilbake til Cosy Fabrikker A/S, hvoretter han trekker avgiftsmessige konsekvenser til fordel for de stillede garantier. Jeg kan imidlertid ikke se at det her er berettiget å legge til grunn at boet ved sine disposisjoner mente å overlate det gjenværende overbeheftede varelager til konkursdebitor.

Realiteten i det som skjedde, var etter min mening at boet i forståelse med banken overlot denne varelageret. Dette skjedde som et ledd i realisasjonen av boets aktiva, og med den underforståtte forutsetning at de midler banken fikk inn, skulle gå til avdrag på pantegjelden. Ser man boets og bankens disposisjoner i sammenheng fra PMet av 30. juli 1982 og frem til bankens siste salg av tøfler på nyåret 1983, kan partenes mening med at boet oppgav sin råderett ikke være tvilsom. Dette bekreftes også av den opphørsmelding vedrørende virksomheten som ble sendt fylkesskattesjefen av bobestyreren 19 mars 1984, hvor det opplyses at Cosy gikk konkurs 19. juli 1982 og at boet nå er sluttbehandlet. Her heter det så: "Varebeholdningen pantsatt overført til panthaver Telemarksbanken, Skien, som har forestått salg av varebeholdningen i 1982 og delvis i 1983".

Når det gjelder den avgiftsmessige situasjon etter 8 oktober 1982, nevner jeg at det ikke er nødvendig for meg å ta stilling til om overføringen av varebeholdningen fra boet til panthaveren utløste noen avgiftsplikt. Derimot er det nødvendig å se på bankens avgiftsmessige situasjon ved den fortsatte realisasjon for bankens egen regning. Her foreligger to muligheter.

Da banken ikke på forhånd var registrert i avgiftsmanntallet, oppsto spørsmålet om den fortsatte realisasjon hadde det omfang at banken måtte sies å drive avgiftspliktig omsetning, jf merverdiavgiftsloven §10 og §28. Se Refsland l.c. under punkt 3.1, og Skattedirektoratets meldinger nr 5/1989 punkt 3.0. I så fall pliktet banken å la seg registrere som næringsdrivende og å innbetale innkrevd avgift til avgiftsmyndighetene. Her er imidlertid forholdet at banken har innkrevd merverdiavgift for alle salg og innbetalt avgiften gjennom konkursboet. Det kan således tenkes at banken urettmessig har innkrevd merverdiavgift for egne salg. Heller ikke slike beløp kunne imidlertid banken nytte til avskriving på pantegjelden, jf merverdiavgiftsloven §44 tredje ledd, hvoretter beløpet - om det ikke rettes overfor kjøperne - må innbetales til staten etter de vanlige regler. Konklusjonen blir altså at når varelageret var overdratt til banken, ville det under ingen omstendighet bli noen innkrevd avgift som kunne nyttes til beste for den ankende part.

Anken har vært forgjeves og den ankende part må betale saksomkostninger også for Høyesterett, jf tvistemålsloven §180 første ledd. Banken har levert lovbestemt omkostningsoppgave for ialt kr 72.487, hvorav utgiftene utgjør kr 2.907,20 og regning og utlegg for advokat Ditlev Martens utgjør kr 21.580. Advokat Martens førte saken for banken for de tidligere instanser, og sistnevnte beløp utgjør til dels hans advokathonorar i forbindelse med den nåværende prosessfullmektigs forberedelse av saken for Høyesterett. Men beløpet omfatter også dekning av advokat Martens honorar og utgifter i forbindelse med hans omfattende vitneprov i bevisopptaket. Det siste kan ikke inkluderes i saksomkostningene. Jeg finner etter dette at bankens samlede saksomkostninger for Høyesterett passende kan settes til kr 62.000.

Jeg stemmer for denne dom:

1. Lagmannsrettens dom stadfestes for Adolf G. Morland for så vidt den er påanket og anken er henvist.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Adolf G Morland 62.000 - sekstitotusen - kroner til Fokus Bank A/S innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.