Rt-1991-600
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1991-05-31 |
| Publisert: | Rt-1991-600 (195-91) |
| Stikkord: | Narkotika, Lovanvendelse, Forsettsbegrepet, Straffutmåling |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 75/1991, snr 57/1991 |
| Parter: | (Aktor: statsadvokat Bente B Roshauw mot A (forsvarer: advokat Ole Jakob Bae). |
| Forfatter: | Aasland, Gussgard, Dolva, Røstad, Smith |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §162, Straffeprosessloven (1981) |
Dommer Aasland: A, som er født xx.xx.1949 og er pakistansk og britisk statsborger, ble ved tiltalebeslutning utferdiget av statsadvokatene i Eidsivating 25. september 1990 satt under tiltale for overtredelse av straffeloven §162 første og tredje ledd jfr femte ledd, med følgende gjerningsbeskrivelse:
"Lørdag 21. april 1990 innførte han fra Sverige til Norge 693,41 gram heroin, gjemt i skoene."
Under hovedforhandlingen for Eidsivating lagmannsrett erkjente han seg straffskyldig for overtredelse av straffeloven §162 annet jfr første ledd, men ikke straffskyldig etter tredje ledd. Han hevdet at han ikke hadde utvist det nødvendige forsett i forhold til denne bestemmelse, idet han ikke hadde kjennskap til at det var heroin han innførte, og heller ikke til at narkotikapartiet hadde et så stort omfang.
Fra lagmannens rettsbelæring ble etter begjæring av forsvareren protokollert følgende:
"Det er også forsett dersom tiltalte ikke visste at han hadde med seg narkotika av den art, og i det omfang han hadde, såfremt lagretten finner det bevist at han ville ha gjennomført innførslen dersom han hadde visst eller regnet det som sannsynlig at det var et slikt parti han hadde med seg."
Det ble i samsvar med tiltalebeslutningen stilt ett hovedspørsmål og ett tilleggsspørsmål til lagretten. Tilleggsspørsmålet gjaldt straffansvaret etter tredje ledd i straffeloven §162. Begge spørsmål ble besvart med ja. Lagmannsrettens dom, som ble avsagt 15. januar 1991, har denne domsslutning:
"A, født xx.xx.1949, dømmes for forbrytelse mot straffeloven §162 tredje ledd, jfr. første ledd, jfr. femte ledd til en straff av fengsel i 10 - ti - år. I straffen fragår 270 - tohundreogsytti - dager for utholdt varetektsfengsel."
Om saksforholdet og domfeltes personlige forhold viser jeg til domsgrunnene.
Domfelte har erklært anke over lovanvendelsen og straffutmålingen. Lovanvendelsesanken er begrunnet med at lagmannens rettsbelæring om kravene til forsett er uriktig. Rettsbelæringen innebærer en tilslutning til den såkalte hypotetiske innvilgelsesteori, men denne bør ikke anses som gjeldende norsk rett, jfr blant annet Andenæs, Alminnelig strafferett, tredje utgave side 216. Videre hevdes at det under enhver omstendighet er stilt for små krav når det anses tilstrekkelig at domfelte ville ha gjennomført innførselen dersom han hadde "regnet det som sannsynlig at det var et slikt parti han hadde med seg". Den hypotetiske spørsmålsstilling må i det minste ta som forutsetning at han anså dette overveiende sannsynlig.
Når det gjelder straffutmålingen, gjør domfelte gjeldende at hans tidligere opphold i Norge ikke hadde til formål å forberede innførsel av narkotika, slik lagmannsretten har lagt til grunn. Han fremhever videre at han har samarbeidet med politiet under etterforskningen. Dessuten vises det til at hans familie blir utsatt for store sosiale problemer når han må sone en lang fengselsstraff.
Aktor har fremholdt at lagmannens rettsbelæring må tolkes i lys av de faktiske forhold i saken. Det er erkjent at domfelte overtok skoene med kunnskap om at de inneholdt narkotika i pulverform. Han må nødvendigvis ha ansett det overveiende sannsynlig eller i det minste meget mulig at det var tale om heroin i det omfang som var innlagt i skoene, og han bestemte seg for å foreta innførselen selv om så skulle være tilfellet. Det var for så vidt ikke nødvendig å bringe den hypotetiske innvilgelsesteori inn i bildet, og det ble ikke prosedert på den fra påtalemyndighetens side. Selv om rettsbelæringen kunne vært klarere, kan det på bakgrunn av det ubestridte faktum i saken ikke være tvil om at kravet til forsett er oppfylt. Aktor hevder for øvrig at den hypotetiske innvilgelsesteori har støtte i rettspraksis, jfr Rt-1933-1132 og Rt-1945-109 på side 111.
For tilfelle av at lovanvendelsesanken fører frem, har aktor gitt uttrykk for at påtalemyndigheten foretrekker at det blir avsagt ny dom med subsumsjon under straffeloven §162 annet ledd fremfor at dommen oppheves. Forsvareren har ikke hatt innsigelser mot dette.
Jeg er kommet til at anken over lovanvendelsen må tas til følge.
Spørsmålet i den foreliggende sak er om domfelte har utvist forsett med hensyn til det forhold at det innførte narkotikaparti gjaldt et slikt stoff og et slikt kvantum at innførselen rammes av straffeloven §162 tredje ledd.
Forsett kan forekomme i forskjellige former, jfr blant annet den redegjørelse som er gitt i avgjørelsen i Rt-1980-979 om når en straffbar følge kan anses forsettlig voldt. De klareste tilfeller er hvor det foreligger hensikt, eller hvor gjerningsmannen har ansett den straffbare følge sikker eller overveiende sannsynlig. Men også når gjerningsmannen bare har ansett en slik følge som mulig, kan det tenkes å foreligge forsett, såkalt dolus eventualis. I den nevnte avgjørelse i Rt-1980-979 er det således lagt til grunn at forsett foreligger når gjerningsmannen har tatt det standpunkt å foreta handlingen selv om den følge straffebudet beskriver, skulle inntre. Det er dette som ligger i den såkalte positive innvilgelsesteori.
Det som gjelder for forsett med hensyn til følger, gjelder tilsvarende med hensyn til andre gjerningsmomenter i vedkommende straffebud.
Når den positive innvilgelsesteori skal anvendes i praksis, vil det ofte oppstå bevisspørsmål. Hvilke forestillinger gjerningsmannen har hatt og hvilke beslutninger han har tatt, unndrar seg direkte iakttakelse, og det må derfor ofte bygges på slutninger fra omstendighetene ved handlingen. Således kan gjerningsmannen gjennom sin adferd ha lagt for dagen at han har besluttet å foreta handlingen selv om vedkommende gjerningsmoment skulle foreligge. En slik beslutning kan nok anses tatt selv om avgjørelsestemaet ikke har fremstått helt klart i gjerningsmannens bevissthet. Finner retten det bevist at tiltalte har tatt en slik beslutning, skal retten legge til grunn at det foreligger forsett. Protokollatet av lagmannens rettsbelæring i vår sak stiller oss imidlertid overfor det spørsmål om man kan gå et skritt videre og legge forsett til grunn selv om det ikke finnes bevist at gjerningsmannen har tatt noen slik beslutning, dersom det må anses bevist at han ville ha tatt den om han hadde ansett vedkommende omstendighet sikker eller overveiende sannsynlig - jeg innskyter at det beror på en uriktig formulering når rettsbelæringen nøyer seg med å kreve sannsynlighet. Å statuere forsett i et slikt tilfelle vil være i overensstemmelse med den såkalte hypotetiske innvilgelsesteori. Etter min oppfatning er det ikke grunnlag for en slik utvidelse av området for dolus eventualis. Det virker lite naturlig at tiltaltes forsett og dermed handlingens straffbarhet etter vedkommende straffebud skal kunne bedømmes ikke ut fra hva han faktisk har besluttet, men ut fra hva han ville ha besluttet i en hypotetisk situasjon. Jeg kan heller ikke anse en slik oppfatning etablert i rettspraksis. De enkeltstående avgjørelsene i Rt-1933-1132 og Rt-1945-109, som aktor har vist til, kan, tross enkelte formuleringer, også forstås som utslag av den positive innvilgelsesteori.
Det følger av det jeg har sagt, at jeg ikke kan dele den rettsoppfatning lagmannens rettsbelæring - så langt den er protokollert - bygger på. Nå kan det nok synes tvilsomt om denne del av rettsbelæringen har hatt avgjørende betydning for lagrettens standpunkt; jeg viser således til det jeg har gjengitt av aktors anførsler, og til at retten i forbindelse med straffutmålingen finner det bevist at tiltalte var fullt på det rene med både arten av og mengden av det stoff han førte inn til Norge. Men bevisbedømmelsen med hensyn til skyldspørsmålet hører etter straffeprosessloven under lagretten. Denne skal bygge på lagmannens rettsbelæring når det gjelder rettsanvendelsen. Lagretten gir ingen grunner for sin avgjørelse. Når lagmannen, som det må ha skjedd her, beskriver flere alternativer for forsett, er det ikke mulig å si med sikkerhet hvilket alternativ lagretten har bygget på. Det følger således av loven system at jeg ikke kan se bort fra at den protokollerte del av rettsbelæringen kan ha påvirket lagrettens avgjørelse.
Som nevnt har domfelte erklært seg skyldig etter straffeloven §162 annet ledd. Overensstemmende med aktors og forsvarers felles standpunkt finner jeg derfor å kunne legge til grunn for avgjørelsen at domfeltes forsett bare omfattet narkotika i pulverform av slik art - det for domfelte gunstigste alternativ vil være amfetamin - og i et slikt kvantum at forholdet går inn under straffeloven §162 annet ledd. I forhold til denne bestemmelsen ligger forbrytelsen klart opp mot den øvre grense. Omsubsumeringen må medføre en nedsettelse av straffen. Imidlertid må det ved straffutmålingen legges til grunn at domfelte viste en kvalifisert bevisst uaktsomhet - på grensen mot forsett - med hensyn til hva narkotikapartiet egentlig besto av. Jeg finner ikke grunn til å fravike lagmannsrettens bevisbedømmelse når det gjelder planleggingen av forbrytelsen, og kan også ellers tiltre dens straffutmålingsbetraktninger så langt de ikke berøres av den endrede subsumsjon. Straffen kan etter min mening settes til fengsel i 7 år.
Domfelte har vært holdt i varetekt siden lagmannsrettens dom, og skal ha ytterligere varetektsfradrag for 136 dager, slik at det samlede varetektsfradrag utgjør 406 dager.
Jeg stemmer for denne dom:
A, født xx.xx.1949, dømmes for forbrytelse mot straffeloven §162 annet ledd jfr første ledd jfr femte ledd til en straff av fengsel i 7 - sju - år. I straffen fragår i alt 406 - firehundreogseks - dager for varetektsfengsel.