HR-1992-135 - Rt-1992-1511

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	1992-11-30
Publisert:	HR-1992-00135 - Rt-1992-1511 (522-92)
Stikkord:	Fiskerirett, Midlertidig forføyning
Sammendrag:	Saken gjaldt videre kjæremål rettet mot Gulating lagmannsretts avgjørelse vedrørende krav om midlertidig forføyning i medhold av Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) § 262. Dissens: 3-2
Saksgang:	Høyesterett HR-1992-00135 A, Lnr 135/1992, kjæremålssak jnr 307/1991
Parter:	1. Borgundvaag Fiskeindustri A/S 2. Einar Kvales dødsbo 3. Bremanger Fiskeindustri A/S (Advokat Hans Olav Lindal - til prøve) mot Staten v/Fiskeridepartementet (Regjeringsadvokaten v/advokat Vidar Strømme)
Forfatter:	Aasland, Schei, Røstad, Mindretall: Bugge, Dolva
Lovhenvisninger:	Grunnloven (1814) §97, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §248, §262, Plenumsloven (1926) §6, Fiskeoppdrettsloven (1985) §3, Fiskeoppdrettsloven (1985), LOV-1913-06-05-46-§3, Tvistemålsloven (1915) §403, §404, §263, §268, Fiskeoppdrettsloven (1981) §5, §13, §2, §5, §97, §97

Dommer Bugge: Saken gjelder videre kjæremål rettet mot Gulating lagmannsretts avgjørelse vedrørende krav om midlertidig forføyning i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §262.

De kjærende parter, Borgundvaag Fiskeindustri A/S, Einar Kvale (nå dødsboet) og Bremanger Fiskeindustri A/S, driver oppdrett av laks ved produksjonsanlegg som første gang ble etablert før fiske-oppdrettsnæringen ble gjort konsesjonspliktig i 1973. De to første reguleringslovene - midlertidig lov av 8 juni 1973 nr 48 og lov av 15 mai 1981 nr 19 - innførte konsesjonsplikt for nyetablering og utvidelse av oppdrettsanlegg, mens igangværende anlegg ble holdt utenfor. Loven av 1981 hadde en bestemmelse - §5 annet punktum - som gav Kongen adgang til, ved forskrift, å trekke slike anlegg inn under konsesjonsplikten dersom anlegget ikke hadde vært i drift i en nærmere fastsatt periode, men denne fullmakten ble ikke benyttet.

I gjennnomføringsforskriften til den midlertidige lov av 1973 ble det etablert en registreringsordning for allerede igangværende oppdrettsanlegg. Disse måtte melde seg for registrering hos Fiskeridirektøren innen en fastsatt frist, og det het i kunngjøringen som ble sendt ut, at anlegg som ikke hadde meldt seg innen fristen, ville bli ansett som ikke etablert pr loven dato 8 juni 1973.

Borgundvaag Fiskeindustri og Bremanger Fiskeindustri - den siste ved rettsforgjengeren Olderøy Fiskeoppdrett - lot seg registrere, men ikke Einar Kvales anlegg. Staten har imidlertid godtatt at dette ikke skal medføre at ikke også Kvales anlegg ansees etablert pr 8 juni 1973.

Ved den nå gjeldende fiskeoppdrettslov - lov av 14 juni 1985 nr 68 - ble konsesjonsplikten utvidet. Den skulle nå omfatte også det å drive eller eie oppdrettsanlegg, og etter §3 annet ledd ble anlegg som ikke hadde vært konsesjonspliktige i henhold til 1973-loven og som var blitt registrert i forbindelse med loven ikrafttreden, uttrykkelig gjort konsesjonspliktige; loven sier at disse "kan ikke fortsette sin virksomhet uten tillatelse". I §13 er departementet gitt fullmakt til å gi nærmere forskrifter "til utfylling og gjennomføring av reglene i loven".

Ved forskrift fastsatt av Fiskeridepartementet 4 mars 1986 - også kalt reetableringsforskriften - ble det gitt bestemmelser om tildeling av konsesjon til oppdrettsanlegg m v etablert før loven av 1973. Forskriftens §2 og §3 lyder slik:

"§2. Fiskeridirektøren kan etter søknad gi tillatelse til klekking av rogn, produksjon av settefisk og oppdrett av matfisk av laks, ørret og regnbueørret til anlegg.

1) som har vært nyttet i næringsmessig sammenheng i løpet av perioden 8. juni 1973 til 30. september 1983, og

2) som 30. september 1983 var i en slik stand at de, uten ved å etablere, bygge eller opprette stengsler etc., herunder utplassering av mærer, var egnet til oppdrett.

§3. Fiskeridirektøren kan i særlige tilfeller gi tillatelser for anlegg som ikke fyller vilkårene i §2 i disse forskrifter."

De kjærende parter - jeg kaller dem heretter også oppdretterne - søkte om konsesjon på grunnlag av forskriften, men søknadene ble avslått, først av Fiskeridirektøren i 1987 og, etter klage, av Fiskeridepartementet i brev av 12 juni 1989 og 23 juni 1989. Det fremgår at departementet for alle tre oppdretterne godtok at grunnvilkåret etter forskriften - etablering før 8 juni 1973 - var oppfylt. Derimot fant departementet ikke for noen av dem at vilkåret i §2 nr 1: Bruk av anlegget i næringsmessig sammenheng i tiden fra 8 juni 1973 til 30 september 1983, var tilfredsstilt. For Kvales og Bremanger Fiskeindustris anlegg ansåes heller ikke kravet i §2 nr 2 oppfylt. Departementet fant videre ikke for noen av oppdretterne grunnlag for å gi konsesjon etter dispensasjonsregelen i §3. Det heter i departementets brev at "Den virksomhet som måtte foregå i dag er ulovlig og må avvikles".

For Høyesterett må det legges til grunn at alle de tre anleggene hadde vært ute av aktiv drift i lengre tid innenfor det tidsrom forskriftens §2 nr 1 angir. I løpet av 1984 var imidlertid driften blitt tatt opp igjen ved alle tre anlegg, enten av de opprinnelige eiere eller av deres rettsetterfølgere - det siste uten at eierskiftet i og for seg har vært tillagt noen selvstendig betydning. Slik reetablering av oppdrettsanlegg har ellers vært godtatt av fiskeriforvaltningen som grunnlag for å gi konsesjon etter forskriften av 1986, forutsatt at reetableringen var skjedd forut for 30 september 1983 og anlegget da fylte tilstandskravet i §2 nr 2. Det er opplyst at departementet ved vurderingen av om forskriftens §2 nr 1 er oppfylt, har stillet relativt beskjedne krav til varigheten av aktiv drift. Sannsynliggjøring fra søkernes side om drift av et visst omfang over en periode på et par år innenfor 10-årsperioden har vært ansett som tilstrekkelig.

Det er opplyst at alle tre oppdretterne ved reetableringen har foretatt betydelige investeringer i anleggene, uten at dette er nærmere tallfestet.

Ved Fiskeridirektoratets brev 25 oktober 1989 ble de tre oppdretterne pålagt å avvikle sin virksomhet innen 1 januar 1990. Etter klage ble påleggene opprettholdt av Fiskeridepartementet i brev av 13 desember 1989. Ved stevninger 8 desember 1989 til Bergen byrett reiste oppdretterne søksmål mot staten v/Fiskeridepartementet med påstand om fastsettelsesdom for at konsesjonsnektelsene kjennes ugyldige, og - prinsipalt - at saksøkerne har rett til å drive oppdrettsvirksomhet på eksisterende lokalitet, subsidiært at saksøkerne oppfyller vilkårene for konsesjonstildeling etter forskriften av 4 mars 1986.

Ved begjæringer datert 20 desember 1989, også til Bergen byrett, krevde oppdretterne i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §262 midlertidig forføyning gående ut på at gjennomføringen av påleggene om å avvikle virksomheten skal utsettes inntil rettskraftig avgjørelse foreligger i ugyldighetssøksmålene, eller - subsidiært - inntil kravet om midlertidig forføyning er rettskraftig avgjort.

Byretten behandlet først begjæringene i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §263 annet ledd uten muntlig forhandling og avsa 22 desember 1989 kjennelse for at avviklingspåleggene skulle utstå i påvente av at muntlige forhandlinger kunne holdes. Etter at dette var skjedd, avsa byretten 12 juni 1990 kjennelse med slik slutning:

"1. For så vidt gjelder Borgundvaag Fiskeindustri A/S og Bremanger Fiskeindustri A/S avvises begjæring om midlertidig forføyning.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke noen av partene i tvist mellom Bremanger Fiskeindustri A/S og Borgundvaag Fiskeindustri A/S mot Staten.

3. Einar Kvale og Sverre Sivertsen gies medhold i sin begjæring om at gjennomføringen av vedtak som pålegger saksøker å avvikle sin oppdrettsvirksomhet innen 1. januar 1990, utsettes inntil rettskraftig avgjørelse foreligger i søksmålet angående lovligheten av å nekte saksøker å drive fiskeoppdrett, reist ved stevning av 8. desember 1989, dog således at Kvale/Sivertsen ikke har adgang til å fortsette sin drift med større volum enn 3000 m3.

4. Innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse betaler Staten til Einar Kvale og Sverre Sivertsen kr 17.917,- - syttentusennihundreogsytten - kroner til dekning av saksomkostninger vedrørende begjæring om midlertidig forføyning.

5. Staten gis ikke medhold i begjæring av 27. februar 1990 om stansing av Einar Kvale og Sverre Sivertsens oppdrettsanlegg."

Når begjæringene fra Borgundvaag Fiskeindustri og Bremanger Fiskeindustri ble avvist, er det av byretten begrunnet med at de anlegg disse to oppdretterne nå drev, ikke var de samme som var blitt etablert forut for loven av 1973. Etter byrettens mening var det tale om nyetableringer, ikke om reetableringer som kunne gi grunnlag for konsesjon etter forskriften av 4 mars 1986. Som lagmannsretten bemerker i sin senere avgjørelse, var dette egentlig en realitetsavgjørelse som ikke skulle ha ledet til avvisning. Dette har dog ikke fått betydning for sakens videre behandling.

Når det gjelder Einar Kvales anlegg la byretten til grunn at det var tale om "samme anlegg". Den fant det videre sannsynliggjort at vilkåret i 1986-forskriftens §2 nr 1 var oppfylt, men ikke vilkåret i §2 nr 2 om anleggets tilstand pr 30 september 1983. Byretten mente imidlertid at forskriften på dette punkt var i strid med tilbakevirkningsforbudet i grunnloven §97, og da den fant at Kvale forøvrig hadde sannsynliggjort sitt krav i ugyldighetssøksmålet og at vilkårene i tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr 2 var tilstede, ble begjæringen tatt til følge som det fremgår av slutningens punkt 3. Sverre Sivertsen som er nevnt sammen med Einar Kvale i slutningen, var tidligere eier av anlegget men er trådt ut.

Byrettens kjennnelse ble av staten v/Fiskeridepartementet påkjært til Gulating lagmannsrett for så vidt angår slutningens punkt 2,3 og 4. I forhold til Einar Kvale gjorde staten prinsipalt gjeldende at begjæringen måtte avvises fordi Kvale ikke - like så lite som de to andre oppdretterne - hadde noe "krav" i den forstand §262 forutsetter, subsidiært at de materielle vilkår for midlertidig forføyning ikke var oppfylt. Også Borgundvaag Fiskeindustri og Bremanger Fiskeindustri påkjærte byrettens kjennelse og fastholdt sine begjæringer om midlertidig forføyning. Oppdretterne gjorde for lagmannsretten gjeldende to prinsipale grunnlag for at konsesjonsnektelsene måtte ansees ugyldige: Det ene at de vilkår som stilles for konsesjonstildeling i forskriften av 1986 ikke har hjemmel i fiskeoppdrettsloven av 14 juni 1985, og det annet at vilkårene representerer grunnlovsstridig tilbakevirkning. De hevdet også at begjæringene måtte tas til følge i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §248 annet ledd, eventuelt mot sikkerhetsstillelse, for det tilfelle at lagmannsretten ikke skulle finne noen av ugyldighetsgrunnlagene sannsynliggjort.

Oppdretterne bad samtidig om at kjæremålet måtte gis oppsettende virkning. Denne begjæring ble tatt til følge av byretten, men etter kjæremål fra staten ble byrettens beslutning om dette opphevet ved kjennelse i lagmannsretten 20 september 1990.

Lagmannsretten forente kjæremålssakene til felles behandling og besluttet i medhold av tvistemålsloven §403 tredje ledd å holde muntlig forhandling.

Det ble 18 juni 1991 avsagt kjennelse med slik slutning:

"1. Begjæringene om midlertidig forføyning fra Borgundvaag Fiskeindustri A/S, Bremanger Fiskeindustri A/S og Einar Kvale tas ikke til følge.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for byretten og lagmannsretten."

Lagmannsretten ga ikke staten medhold i at begjæringene skulle avvises; den fant at oppdretterne i ugyldighetssøksmålene fremmet krav som kan sikres ved midlertidig forføyning, og at begjæringene måtte realitetsbehandles. Denne avgjørelse har staten akkviescert ved. Derimot fant lagmannsretten ikke kravene - ugyldighetspåstanden - tilstrekkelig sannsynliggjort på noen av de anførte grunnlag, til å kunne begrunne midlertidig forføyning, tvangsfullbyrdelsesloven §248 første ledd jf §268. Lagmannsretten fant heller ikke grunnlag for å beslutte midlertidig forføyning i medhold av §248 annet ledd.

Når det gjelder partenes anførsler for lagmannsretten og avgjørelsesgrunnene, viser jeg ellers til kjennelsen.

De tre oppdretterne har påkjært lagmannsrettens kjennelse videre til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålene retter seg mot lovtolkningen, jf tvistemålsloven §404 nr 3. Staten v/Fiskeridepartementet har tatt til gjenmæle og påstår kjæremålene forkastet.

Høyesteretts kjæremålsutvalg besluttet 19 september 1991 å henvise saken til avgjørelse i Høyesterett i medhold av høyesterettsloven §6 annet ledd. Høyesteretts justitiarius har bestemt at partsforhandling skal finne sted etter reglene for ankesaker.

Til bruk for Høyesterett er det avholdt bevisopptak ved Nordfjord herredsrett og Bergen byrett. Det er gitt partsforklaring for to av oppdretterne og avhørt tre vitner, hvorav ett er nytt for Høyesterett. Under ankeforberedelsene er Einar Kvale avgått ved døden, og dødsboet er trådt inn i saken med statens samtykke.

De kjærende parter, oppdretterne, gjør gjeldende at lagmannsretten, når den ikke har funnet ugyldighetspåstanden sannsynliggjort, har tolket både grunnlovsbudet i §97 og hjemmelsloven - oppdrettsloven av 14 juni 1985 - uriktig. Også bestemmelsen i tvangsfullbyrdelsesloven §248 annet ledd er tolket uriktig av lagmannsretten.

Ved grunnlovsspørsmålet har lagmannsretten etter oppdretternes mening oversett at staten, da reetableringsforskriften skulle utformes, ikke stod like fritt overfor dem som ellers når det er tale om å regulere næringsfriheten. Oppdrettsanlegg etablert forut for loven av 1973 var blitt holdt utenfor konsesjonskravet både i den loven og i loven av 1981. Det var dermed etablert en særrett for dem til å fortsette eller gjenoppta virksomheten, som var anerkjent av lovgivningen på linje med anlegg som hadde fått konsesjon for nyetablering. Det bestrides ikke at staten hadde adgang til å innføre konsesjonsplikt også for den gruppe anlegg som de kjærende parter tilhører, og det hevdes ikke at alle anlegg innenfor gruppen uten videre hadde krav på konsesjon. Det kunne nok også settes vilkår som la vekt på søkernes kvalifikasjoner og tilknytning til næringen. Men departementet kunne ikke, hevdes det, i 1986 gjøre adgangen til å oppnå konsesjon avhengig av om driften var gjenopptatt og av anleggets tilstand på et tidspunkt - 30 september 1983 - som lå langt forut for loven og forskriften og som de oppdrettere som i mellomtiden hadde reetablert sine anlegg på lovlig måte, ikke hadde noen mulighet for å innrette seg etter. Det er å knytte negative rettsfølger direkte til handlinger og unnlatelser i fortiden, og det ligger i kjerneområdet for hva grunnloven §97 beskytter borgerne mot.

Når det gjelder fullmakten i oppdrettsloven av 1985, peker oppdretterne på at loven §3 annet ledd bare angir to kriterier for de anlegg som skulle undergis konsesjonsplikt: At de ikke var konsesjonspliktige etter loven av 1973, og at de var registrert. Hverken 1973-loven eller 1981-loven stilte noe krav om virksomhet eller tilstand for adgangen til å reetablere anlegget. Skulle slike vilkår stilles, måtte iallfall alle tidligere konsesjonsfrie anlegg stilles likt. Det kan ikke ha vært lovgiverens mening og har ingen basis i forarbeidene at en gruppe anlegg som var lovlig reetablert før loven og forskriftens ikrafttreden skulle utestenges fordi reetableringen ikke var gjennomført på et tidligere tidspunkt. Tvertom er dette i klar strid med forutsetningen i lovproposisjonen om at man ville finne frem til "rimelige og smidige løsninger" i forhold til de eldre, konsesjonsfrie oppdrettsanlegg.

Oppdretterne har nedlagt slik påstand:

"1. Gulating lagmannsretts kjennelse av 18. juni 1991 oppheves, og saken hjemvises til fortsatt behandling ved lagmannsretten.

2. De kjærende parter tilkjennes saksomkostninger i det videre kjæremål for Høyesterett."

Staten v/Fiskeridepartementet gjør gjeldende at lagmannsrettens lovtolkning er riktig og vel begrunnet, både når det gjelder grunnloven §97 og rekkevidden av hjemmelsloven. Det er heller ingen feil ved tolkningen av tvangsfullbyrdelsesloven §248 annet ledd.

Staten bestrider at de eldre anleggene som var blitt unntatt fra konsesjonsplikt ved lovene av 1973 og 1981, stod i noen rettslig særstilling da konsesjonsplikt ble innført også for dem ved 1985-loven. Heller ikke registreringen i 1973 gav dem noen slik særstilling. Det er klart at lovgivningen uten hinder av grunnloven kan innføre konsesjonsplikt for en tidligere fri næring, og at det kan settes vilkår som rammer igangværende virksomheter. Utviklingen innenfor oppdrettsnæringen forut for 1985 hadde vært slik at man anså det påkrevet å få bragt også de tidligere konsesjonsfrie anlegg inn under konsesjonsordningen. Ved bestemmelsen i §5 annet punktum i loven av 1981 - selv om den ikke var blitt benyttet - var det også gitt et varsel om at anleggseiere som hadde latt driften ligge nede, kunne komme til å tape retten til konsesjonsfri reetablering.

Det måtte være fullt legitimt og i samsvar med oppdrettsloven formål å tilgodese de anlegg som hadde vært i aktiv virksomhet etter 1973 og som fylte visse minstekrav til teknisk standard, slik det ble gjort i forskriften av 1986. Datoen 30 september 1983 ble valgt som skjæringstidspunkt av praktiske grunner, for at gjennomføringen av 1986-forskriften skulle kunne harmoniseres med et annet forskriftssett for oppdrettsnæringen, som var fastsatt og hadde trådt i kraft samme dato, og som blandt annet hadde bestemmelser om konsesjonsplikt ved utvidelse av oppdrettsvolumet i eksisterende anlegg. Oppfyllelse av vilkårene viser samtidig en reell tilknytning til næringen. Staten bestrider at vilkårene bryter med hensynet til likebehandling eller virker vilkårlig.

Ved vurderingen av forskriften i forhold til grunnlovsbudet må man også se vilkårene i §2 nr 1 og 2 i sammenheng med dispensasjonsregelen i §3, som har gitt mulighet til å avbøte mulige urimelige utslag.

Etter statens mening oppfyller forskriften mer enn lovgiverens forutsetning om "rimelige og smidige løsninger" i forhold til de tidligere konsesjonsfrie anlegg. Vilkårene er i virkeligheten langt mer lempelige enn lovbestemmelsen selv, §3 annet ledd, nødvendiggjorde, og praksis har også vært liberal. Mange av dem som var etablert i næringen i 1973 har for øvrig etterhvert kommet inn under konsesjonsordningen som følge av at virksomheten er blitt utvidet. Praktiseringen av oppdrettsloven har dessuten vært forelagt Stortinget som ikke har hatt noe å bemerke.

Staten v/Fiskeridepartementet har nedlagt slik påstand:

"1. Kjæremålene forkastes.

2. Staten v/Fiskeridepartementet tilkjennes saksomkostninger for de fortsatte kjæremål."

Jeg er kommet til at kjæremålene må tas til følge.

Jeg understreker først at det som kan prøves i dette videre kjæremål er lovtolkningen, herunder anvendelsen av grunnlovsbestemmelsen i §97, jf tvistemålsloven §404 nr 3. Lagmannsrettens bevisdømmelse og konkrete rettsanvendelse vil Høyesterett være bundet av.

I sin kjennelse har lagmannsretten ikke tatt standpunkt til om den reetablering av anleggene som oppdretterne i vår sak foretok i 1984, var lovlig, det vil si konsesjonsfri etter de da gjeldende regler, eller om det - slik staten hadde anført - i virkeligheten dreide seg om nyetableringer som var konsesjonspliktige på vanlig måte fordi driften hadde ligget nede i lengre tid etter 1973. I forbindelse med drøftelsen av grunnlovsspørsmålet uttaler imidlertid lagmannsretten som sitt syn, at selv om reetableringene var lovlige, medførte ikke vilkårene i 1986-forskriftens §2 noen krenkelse av tilbakevirkningsforbudet i §97. Denne forutsetning må legges til grunn ved Høyesteretts prøvelse av lagmannsrettens lovtolkning. Jeg vil ha sagt dette, fordi statens prosessfullmektig også for Høyesterett har reist tvil om oppdretterne handlet lovlig da de reaktiviserte sine anlegg i 1984. Jeg må bygge på at reetableringene ikke var konsesjonspliktige, og dermed lovlige.

Jeg peker videre på at det som det skal tas standpunkt til i kjæremålssaken, ikke er om konsesjonsnektelsene - eller vilkårene i 1986-forskriften - er ugyldige på et av de anførte grunnlag, men om ugyldighet er slik sannsynliggjort at det kan begrunne den midlertidige forføyning som kreves. Drøftelsen av ugyldighetsspørsmålet blir for så vidt prejudisiell. For de rettslige vurderinger tror jeg likevel ikke dette får så stor betydning.

Når de kjærende parter ikke fikk konsesjon, var det fordi de ikke hadde gjenopptatt driften eller satt sine anlegg i stand forut for 30 september 1983, slik forskriftene krevde, men først hadde gjort dette i 1984. Spørsmålet er om det lå innenfor forskriftsfullmakten i hjemmelsloven å sette et slikt konsesjonsvilkår, og om det i tilfelle går klar av tilbakevirkningsforbudet i grunnloven §97. Etter min oppfatning hadde vilkåret ikke tilstrekkelig hjemmel i oppdrettsloven av 1985. Da mitt syn på tolkningen av hjemmelsloven på dette punkt henger nøye sammen med synet på hva tilbakevirkningsforbudet innebærer - for man må gå ut fra at lovgiveren ikke har ment at forskriftsfullmakten skulle bli brukt på en måte som krenker §97 - vil jeg først si noe om grunnlovsspørsmålet.

Som nevnt gir 1985-loven i §13 departementet en alminnelig fullmakt til å gi forskrifter "til utfylling og gjennomføring" av loven, og forskriften av 4 mars 1986 må - selv om den ikke viser til §13 - hvile på denne fullmakten. For domstolsprøvelsen av slike forskrifter må det være et utgangspunkt - som det er uttalt i Rt-1970-833 - at forutsatt at forskriften er kommet i stand på lovlig måte og ligger innenfor loven ramme, så skal ikke domstolene "prøve det skjønn som er utøvet ved den nærmere fastsettelse av innholdet i reglene". På den annen side legger jeg til grunn at domstolene må stå noe friere til å håndheve legalitetskontrollen i forhold til en bestemmelse av forskriftskarakter enn i forhold til formell lov, fordi man ikke har det samme hensyn å ta til lovgiverens - Stortingets - vurdering. Jeg viser til uttalelsen om dette i Rt-1992-182.

Det er alminnelig anerkjent, og heller ikke bestridt av oppdretterne i denne saken, at det står lovgiveren fritt å innskrenke adgangen til å utøve en tidligere fri næring ved for eksempel å innføre en konsesjonsordning, og at det kan stilles krav om at næringsutøverne fyller bestemte vilkår. Som lagmannsretten sier, blir det ikke uten videre ulovlig tilbakevirkning om adgangen til å få konsesjon gjøres avhengig av "om visse faktiske forhold knyttet til angjeldende type virksomhet eksisterte eller ikke eksisterte på et tidspunkt før konsesjonsordningen ble innført". Tvert om, vil jeg si, vil vel dette være det normale når konsesjonsplikt innføres i en næring. Dette er å sette vilkår for fremtidig virksomhet, ikke å knytte nye byrder eller rettsfølger til forutgående handlinger eller unnlatelser, slik det argumenteres med fra oppdretternes side. Heller ikke er det i seg selv til hinder for å begrense eller regulere næringsfriheten at bedrifter som rammes, har foretatt investeringer i tillit til at næringen var fri og vil bli påført økonomisk tap ved at disse ikke kan utnyttes i fremtidig virksomhet som påtenkt. Også dette vil lett kunne skje når en konsesjonsordning innføres.

Etter min mening var det i og for seg naturlig at fiskeriforvaltningen ved gjennomføringen av den nye konsesjonsordning etter oppdrettsloven §3 annet ledd, fant å ville legge vekt på i hvilken utstrekning det faktisk var blitt drevet oppdrettsvirksomhet ved de konsesjonsfrie anlegg i perioden etter 1973, og ville stille krav om en viss teknisk standard ved anleggene, slik reetableringsforskriften gjør. Jeg er for så vidt enig med staten i at forskriften egentlig stiller nokså lempelige krav, når §2 nr 1 ikke krever noe mer enn at anlegget "har vært nyttet i næringsmessig sammenheng" i løpet av 10-årsperioden.

De kjærende parter har fremholdt at når de eldre, etablerte anlegg var blitt holdt utenfor konsesjonsplikten etter loven av 1973, og fortsatt ble det i loven av 1981, så må man se det slik at disse hadde fått anerkjent en særskilt rett til å fortsette - eller gjenoppta - virksomheten, på linje med de konsesjonerte anlegg. Lovgiveren stod derfor ikke like fritt til å stille nye vilkår overfor dem, som når det ellers er tale om å regulere næringsfriheten. Denne betraktning er jeg ikke enig i. De eldre anleggene var blitt etablert i en tid da oppdrettsnæringen i sin helhet var uregulert. Den omstendighet at en gruppe anlegg i første omgang var blitt holdt utenfor konsesjonsplikten og hadde anledning til å fortsette eller gjenoppta sin virksomhet, kunne ikke i seg selv gi dem en sterkere rettslig stilling når myndighetene på et senere tidspunkt - ut fra sin vurdering av hva utviklingen i oppdrettsnæringen tilsa - fant det påkrevet å trekke disse anleggene også inn under konsesjonsordningen.

Det er likevel en side ved de vilkår som ble satt for tildeling av konsesjon i forskriften av 1986 som etter min oppfatning rører ved prinsippet i grunnloven §97: Det er kravet om at den næringsmessige virksomhet skal ha funnet sted forut for 30 september 1983 og at anlegget også skal ha vært i en bestemt teknisk stand pr denne dato. Denne lå altså nærmere to år forut for hjemmelsloven og dens ikrafttreden 21 juni 1985. Statens prosessfullmektig har som nevnt opplyst at når denne datoen ble valgt som skjæringsdato, var det for å harmonisere praktiseringen av reetableringsforskriften med et annet forskriftssett som var gitt med hjemmel i 1981-loven og som var datert 30 september 1983. Jeg har funnet denne forklaringen uklar. Det er ikke hevdet, og det er også vanskelig å se, at det for å realisere 1985-loven formål med innføringen av konsesjonsplikt for de tidligere konsesjonsfrie oppdrettsanlegg, var påkrevet å etablere en slik "deadline" lang tid forut for loven og forskriftens egen vedtagelse.

For oppdretterne i vår sak innebar valget av skjæringsdato at deres anlegg som - det må vi stadig forutsette - var lovlig reetablert etter de regler som fremdeles gjaldt i 1984 og som eierne hadde foretatt sine investeringer i tillit til, nå ikke lenger kunne drives lovlig fordi reetableringen var iverksatt for sent. Det var satt et vilkår for fortsatt drift som de var avskåret fra å innrette seg etter, og som i forhold til eierne av tidligere konsesjonsfrie anlegg, lett ville komme til å ramme vilkårlig. Ordningen medførte at de ble satt i en ugunstigere stilling enn andre anleggseiere som var i den situasjon at de hadde reetablert sin anlegg før 30 september 1983. Ved dette oppstod det en ulikebehandling, som jeg har vondt for å se kan ha noen saklig begrunnelse i loven formål. Hensynet til likebehandling og forutberegnelighet er, mener jeg, en del av innholdet i grunnlovsbudet i §97, og jeg ser det slik at forskriften av 4 mars 1986, slik departementet utformet vilkårene i §2 nr 1 og 2, iallfall reiser spørsmål om grunnlovsbudet er gått for nær.

Ut fra denne synsvinkel vil jeg vende tilbake til hjemmelsloven, oppdrettsloven av 14 juni 1985. Kan vilkårene som ble satt i forskriften antas å ligge innenfor den fullmakt departementet hadde fått til å "utfylle og gjennomføre" konsesjonsordningen overfor de tidligere konsesjonsfrie anlegg ?

Vi kan da konstatere at loven §3 annet ledd ikke selv trekker opp noen retningslinjer for gjennomføringen av konsesjonsordningen; den sier som nevnt bare at anlegg som ikke hadde vært konsesjonspliktige etter 1973-loven, "kan ikke fortsette sin virksomhet uten tillatelse." For Høyesterett har statens prosessfullmektig gitt uttrykk for at denne formulering ikke nødvendigvis innebærer at vedkommende anlegg måtte avvikles umiddelbart; loven har vært forstått og praktisert slik at de har kunnet fortsette virksomheten inntil konsesjon var søkt og eventuelt avslått.

Det er også i forarbeidene til 1985-loven lite å hente med hensyn til hva slags vilkår lovgiveren tenkte seg satt for tildeling av konsesjon til de tidligere konsesjonsfrie anlegg. I bemerkningene til §3 har imidlertid lovproposisjonen - Ot prp nr 53 (1984-85) - følgende uttalelse, gjengitt også i lagmannsrettens kjennelse:

"Departementet har i den senere tid erfart økende interesse for og forvaltningsmessige problemer med de registrerte anlegg, dvs. anlegg etablert før konsesjonsloven i 1973. Oppdrettsloven av 1981 regulerer visse disposisjoner i tilknytning til nevnte anlegg, eksempelvis flytting og utvidelse, men ikke andre som f.eks overdragelse. Departementet finner det formålstjenlig, blant annet av hensyn til forvaltningsmessig likebehandling og for å fjerne den uklarhet som idag råder med hensyn til regulering av slike anlegg, at disse etableringene blir omfattet og regulert av loven bestemmelser på lik linje med konsesjonerte anlegg. Bestemmelsens annet ledd pålegger registrerte anlegg å innhente tillatelse av myndighetene for å kunne fortsette sin virksomhet. Departementet vil i samarbeid med Fiskeridirektoratet og øvrige instanser utarbeide retningslinjer for behandling av slike saker, og er i den sammenheng innstilt på å finne frem til rimelige og smidige løsninger."

Staten har fremholdt at forutsetningen om at fiskeriforvaltningen ville være "innstilt på å finne frem til rimelige og smidige løsninger" er så ubestemt i sitt innhold at den er lite egnet som basis for domstolskontroll med detaljvilkårene i 1986-forskriften. Dette kan jeg i og for seg være enig i. Men jeg ser det likevel slik at dersom lovgiveren hadde ment eller tenkt seg at departementet kunne komme til å gjøre adgangen til å oppnå konsesjon for igangværende anlegg betinget av at disse hadde gjenopptatt eller ikke gjenopptatt virksomheten på et bestemt tidspunkt forut for loven tilblivelse, med de virkninger dette kunne få for anleggseiere i den situasjon som oppdretterne i vår sak er, så var det naturlig å vente at dette var blitt tatt opp til nærmere vurdering og drøftelse under lovforberedelsen. Forholdet til tilbakevirkningsforbudet i grunnloven §97, slik jeg vurderer det, måtte ikke minst tilsi dette. Noen slik drøftelse finner jeg imidlertid ikke spor av i forarbeidene, hverken i proposisjonen eller under stortingsbehandlingen, bortsett fra de generelle bemerkninger jeg har gjengitt. Disse gir, mener jeg, ikke holdepunkt for at lovgiveren har forestilt seg at noen oppdrettere, som før loven kom hadde reetablert og kostet penger på sine anlegg på lovlig måte, skulle måtte avvikle sine anlegg, mens andre i samme stilling skulle kunne få konsesjon, avhengig av om reetableringen var iverksatt innen en bestemt dato langt forut for loven vedtagelse og ikrafttreden. Staten har fremholdt at vilkårene i forskriftens §2 nr 1 og nr 2 må vurderes i sammenheng med dispensasjonsbestemmelsen i §3, som åpner for tildeling av konsesjon "i særlige tilfelle". Dette mener jeg ikke kan få betydning allerede av den grunn at oppdretterne i vår sak også er blitt nektet konsesjon i medhold av §3. Uten nærmere opplysninger om hvorledes dispensasjonsadgangen var tenkt og faktisk er blitt praktisert er det for øvrig vanskelig å vurdere den rettslige betydning av den i forhold til de øvrige forskriftsvilkår.

Jeg kommer etter dette til at Fiskeridepartementet ved utformningen av vilkårene i §2 nr 1 og nr 2 i forskriften av 4 mars 1986 har gått utenfor sin fullmakt etter oppdrettsloven. Lagmannsrettens tolkning av loven kan derfor ikke opprettholdes, og kjennelsen må oppheves.

Etter resultatet antar jeg at de kjærende parter må tilkjennes saksomkostninger i kjæremålssaken for Høyesterett i samsvar med deres påstand. Omkostningene settes etter oppgave til kr 94.500, hvorav kr 16.500 er utlegg.

Jeg stemmer for denne kjennelse:

Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til lagmannsretten til fortsatt behandling. I saksomkostninger for Høyesterett betaler staten v/Fiskeridepartementet til Borgundvaag Fiskeindustri A/S, Einar Kvales dødsbo og Bremanger Fiskeindustri A/S, i fellesskap, 94.500,- nittifiretusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.

Dommer Schei: Jeg er kommet til samme resultat som førstvoterende. Jeg ser i hovedtrekk slik på saken: Innledningsvis minner jeg om at Høyesteretts kompetanse er begrenset til å prøve lovtolkingen, jf tvistemålsloven §404 nr 3. Lagmannsrettens lovtolking er, slik førstvoterende også har understreket, basert på den forutsetning at de kjærende parters etablering omkring 1984 kunne være lovlig. Retten fant ikke grunn til å ta stilling til spørsmålet om lovligheten av etableringen. Høyesterett kan ikke avgjøre dette. Det ville nødvendiggjøre både en bevisvurdering og en konkret rettsanvendelse knyttet blant annet til fiskeriadministrasjonens praksis og til den rettsoppfatning som med bakgrunn i denne praksis dannet seg innen næringen. Vår forutsetning ved prøvingen av lovtolkingen er at det i 1984 skjedde en lovlig gjenopptakelse av oppdrettsvirksomheten fra de tre kjærende parters side.

Førstvoterende har redegjort for lovgivningen vedrørende etablering m v av oppdrettsanlegg. Situasjonen før 1973-loven var at enhver kunne starte oppdrettsvirksomhet, forutsatt at krav i havne-, helse- og annen lovgivning var oppfylt. Ved loven i 1973 innførte man et vilkår om konsesjon for etablering og utvidelse av oppdrettsanlegg. Men eksisterende anlegg kunne drives videre uten konsesjon. For disse anleggene ble det innført et krav om at de skulle registreres. Det er imidlertid opplyst i saken at det etter forvaltningspraksis ikke tillegges rettsvirkninger at anlegget ikke er registrert, hvis det kan godtgjøres at det ble etablert før loven av 1973.

I det vesentlige ble denne lovgivningssituasjonen opprettholdt ved loven av 15 mai 1981. Det ble krevet konsesjon ved nyetableringer og utvidelser. Anlegg etablert før loven av 1973 var konsesjonsfrie. Som påpekt av førstvoterende, ble det i loven §5 gitt en hjemmel for ved forskrift å bestemme at eldre anlegg måtte ha konsesjon dersom driften hadde ligget nede i en nærmere fastsatt periode. Slike forskrifter ble ikke gitt. Imidlertid kunne nok situasjonen være at sammenhengen med tidligere registrert virksomhet var så svak at man - også uten regler om dette - ville måtte legge til grunn at en "gjenopptakelse" var å betrakte som en nyetablering som krevde konsesjon. Forutsetningen ved behandlingen av dette videre kjæremålet er imidlertid - som påpekt - at reetableringene her har slik tilknytning til registrert virksomhet at de var lovlige uten konsesjon.

Den lovgivningsmessige situasjon frem til 1985-loven var at det var to grupper som hadde adgang til å drive oppdrett av fisk. Det var de som hadde fått konsesjon til å etablere eller utvide oppdrettsanlegg, og det var de som hadde anlegg fra før loven av 1973. Disse siste kan - noe unøyaktig - betegnes som de registrerte anlegg. Det er grunn til å peke på at det fra ut i 70-årene, og ikke minst i første halvdel av 80-årene, var et stort press for å få tillatelse til fiskeoppdrett. De langt fleste søknader ble avslått. Situasjonen var altså at det inntil 1985-loven var to begrensete grupper som kunne drive denne virksomheten - de med konsesjon og de som hadde registrerte anlegg. Det finnes i 1973-loven eller i 1981-loven eller i deres forarbeider ikke holdepunkter for at man ønsket å gjøre rettsstillingen til den ene gruppen mer prekær enn rettsstillingen til den andre.

Det nye med 1985-loven var at det ble krevet konsesjon også for de registrerte anlegg, jf loven §3 annet ledd. Et slikt generelt krav til konsesjon også for eldre anlegg skaper i seg selv ikke noe problem i forhold til grunnloven §97. Lovgiver må, ut fra praktiske eller andre hensyn, kunne føre samtlige oppdrettere inn under det samme rettslige system. Det må overfor de registrerte anlegg kunne stilles samme vilkår og samme krav som til de anlegg som drives med konsesjon. Praktisk sett medførte dette blant annet at vilkårene i 1985-loven §5 om at anlegget ikke måtte innebære fare for sykdomsutbredelse eller forurensing, eller at anlegget ikke måtte ha en uheldig plassering ut fra nærmere angitte hensyn, fullt ut kom til anvendelse også for de tidligere registrerte anlegg. Disse kravene hadde tidligere ikke i samme omfang vært anvendt overfor disse.

Loven §3 annet ledd sier ikke noe om når konsesjon kan nektes. Statens standpunkt er, så vidt jeg forstår det, at da står fiskeriforvaltningen i utgangspunktet fritt. De forskrifter som er gitt er etter statens syn bare en innskrenkning i en ellers alminnelig adgang til å nekte registrete anlegg konsesjon. Dette er jeg uenig i.

Forskriftene innebærer at registrerte anlegg hvor driften lovlig er gjenopptatt f eks i 1984, skal nektes konsesjon hvis ikke vilkårene i forskriftenes §2 nr 1 og nr 2 er oppfylt og det ikke gis dispensasjon fra disse. For de kjærende parter medfører det at etablert virksomhet må nedlegges og at betydelige investeringer foretatt før den nye loven ble gitt, er tapt.

Det er på det rene at lovgiver uten hinder av tilbakevirkningsforbudet i grunnloven §97, kan stille nye krav overfor igangværende virksomhet. Dersom f eks de registrerte anleggene ikke kan oppfylle kravene i 1985-loven §5, er det klart at konsesjon kan nektes. Her er imidlertid situasjonen at konsesjon nektes fordi man vil utelukke en bestemt gruppe av næringsutøvere fra å fortsette sin virksomhet. Også en slik begrensing vil kunne godtas i forhold til grunnloven §97, dersom det er et samfunnsmessig sterkt behov for å redusere virksomheten og reduksjonen skjer ut fra saklige kriterier. Gis slike regler av Stortinget, og forholdet til grunnloven §97 er overveiet, må domstolene vise stor tilbakeholdenhet med å overprøve Stortingets grunnlovsforståelse.

Når det gjelder §3 annet ledd i loven av 14 juni 1985 nr 68, viser forarbeidene at spørsmålet om å redusere antall næringsutøvere ved å nekte konsesjon til registrerte og igangværende oppdrettsanlegg, som ellers fyller de vanlige krav for å drive, ikke har vært overveiet fra lovgivers side. Spørsmålet har ikke vært reist under utarbeidelsen av loven. En tilsidesettelse av forskriftene innebærer derfor ingen underkjennelse av Stortingets grunnlovsforståelse.

Men etter min mening er tausheten i lovforarbeidene om en tilbakevirkning som nevnt, ikke bare en bekreftelse på at grunnlovsspørsmålet ikke har vært overveiet. Den er et uttrykk for at det ikke kan ha vært lovgivers mening at konsesjon skal kunne nektes overfor registrerte og igangværende anlegg, ut fra hensynet til å utelukke en gruppe næringsutøvere. Jeg minner her først om den likebehandling 1973- og 1981-loven ga av registrerte anlegg og anlegg med konsesjon. En særbehandling som nevnt av registrerte anlegg, ville innebære noe helt nytt. Dertil kommer at det synes å være et gjennomgående trekk ved ny næringslovgivning som skal gripe inn overfor etablert virksomhet, at grunnlovsspørsmålet overveies. Jeg kan som eksempel vise til en lovbestemmelse staten har trukket frem, nemlig §2 i lov av 13 juni 1975 nr 46 om ervervsmessig husdyrhold. Denne bestemmelsen, som gjelder fastsettelse av størrelsen på besetningen i anlegg for svine- og fjørfehold, ble endret ved lov av 12 juni 1981. Spørsmålet om i hvilken grad nye og tyngende bestemmelser i medhold av denne paragrafen kunne gjøres gjeldende overfor eldre anlegg ble under lovforberedelsen forelagt Justisdepartementets lovavdeling til uttalelse.

Det uttalte formål med loven §3 annet ledd synes først og fremst å være at man ville ha klare regler også overfor de registrerte anlegg. Man ønsket "forvaltningsmessig likebehandling". Det ble forøvrig uttalt om de retningslinjer departementet skulle utarbeide, at man var" innstilt på å finne frem til rimelige og smidige løsninger", se Ot prp nr 53 (1984-85) side 8. Hverken de uttalte formål eller uttalelsen om "rimelige og smidige løsninger" gir grunnlag for at man kan ha tenkt seg noen tilbakevirkning som innebærer at registrerte anlegg lovlig reetablert etter 30 september 1983 og før 1985-loven ble gitt, skulle nektes konsesjon. At forskriftene i §3 gir hjemmel for å dispensere fra kravene i §2, kan ikke gjøre forskriftene sett under ett lovlige. Hovedregelen vil fortsatt være at §2 har den tilbakevirkningseffekt som er nevnt. Dispensasjon beror på departementets konkrete rimelighetsskjønn.

Jeg er etter dette kommet til at forskriftenes §2, slik vilkårene er utformet, ikke er hjemlet i lov av 14 juni 1985 nr 68.

Også nå det gjelder saksomkostningsavgjørelsen er jeg kommet til samme resultat som førstvoterende. Jeg viser på dette punkt til hans begrunnelse.

Dommer Dolva: Jeg er i det vesentlige og i resulatet enig med førstvoterende dommer Bugge.

Dommer Aasland: Som annenvoterende dommer Schei.

Dommer Røstad: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne kjennelse:

Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til lagmannsretten til fortsatt behandling.

I saksomkostninger for Høyesterett betaler staten v/Fiskeridepartementet til Borgundvaag Fiskeindustri A/S, Einar Kvales dødsbo og Bremanger Fiskeindustri A/S, i fellesskap, 94.500,- nittifiretusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.