HR-1996-70 - Rt-1996-1480

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1996-11-21
Publisert:	HR-1996-00070 - Rt-1996-1480 (434-96)
Stikkord:	(Reksten-dommen IV), Sivilprosess, Rettskraft, Konkurs
Sammendrag:	Saken gjaldt rekkevidden av en doms rettskraft, nærmere bestemt omfanget av den omstøtelse til fordel for boet det var gitt dom for. Dissens: 3-2
Saksgang:	Høyesterett HR-1996-00070, nr 214/1994
Parter:	Hilmar Rekstens Almennyttige Fond (advokat Jon R Gundersen) Hjelpeintervenienter: 1. Audun Reksten 2. Bjørg Reksten (advokat Wiggo Storhaug Larssen - til prøve) 3. Grace Reksten Skaugen (advokat Jon R Gundersen) mot Hilmar Rekstens dødsbo - dets konkursbo (advokat Arne Meltvedt)
Forfatter:	Schei, Holmøy, Flock, Mindretall: Lund, Gussgard
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §367, §368, §375

Dommer Schei: Høyesterett avsa 8 desember 1988 dom i sak mellom Hilmar Rekstens dødsbo, dets konkursbo - boet - og Hilmar Rekstens Almennyttige Fond - fondet. Punkt 1 i domsslutningen lød:

"Hilmar Rekstens Almennyttige Fond dømmes til å stille den kunstsamling som er omhandlet i gavebrevet av 3. mai 1972 til disposisjon for Hilmar Rekstens dødsbo, dets konkursbo."

Dommen er inntatt i Rt-1988-1327.

Nærværende sak gjelder rekkevidden av dommens rettskraft, nærmere bestemt omfanget av den omstøtelse til fordel for boet det er gitt dom for.

Sakens bakgrunn er i korthet:

Hilmar Reksten bygget opp en verdifull samling kunst - malerier, sølvtøy og tepper. En del av denne var anskaffet da han i 1953, etter å ha giftet seg på nytt, skiftet med sine barn fra første ekteskap. Som morsarv fikk barna på sine lodd blant annet deler av kunsten. Med barnas og vergenes samtykke, ble det fastsatt at denne kunsten skulle inngå i den såkalte "Fellesformuen for Hilmar Rekstens barn", heretter benevnt fellesformuen.

Det ble fastsatt at fellesformuen skulle bero hos Hilmar Reksten. Han skulle ha hånd om forvaltningen av den, og han forvaltet den frem til sin død i 1980. Hilmar Rekstens adgang til å disponere rettslig over fellesformuen, herunder kunsten, var begrenset etter fellesformuens statutter. Men han hadde en viss rett til å selge og ombytte kunstgjenstander.

I sitt hjem på Fjøsanger hadde Hilmar Reksten ikke bare kunsten fra fellesformuen, men også en stor mengde kunst som var hans egen. Det er ubestridt at kunsten på Fjøsanger ble betraktet som én kunstsamling, uten hensyn til om den stammet fra fellesformuen eller ikke.

Ved gavebrev av 16 februar 1971 opprettet Hilmar Reksten "Hilmar Rekstens Almennyttige Fond". Som grunnkapital for fondet ble det gitt aksjer i selskapet R/A "Hadrian", som den gang skal ha hatt en verdi på ca kr 60 millioner.

Ved gavebrev av 3 mai 1972 bestemte Hilmar Reksten:

"I tilslutning til mitt gavebrev av 16. februar 1971, hvor ved jeg opprettet "Hilmar Rekstens Almennyttige Fond", og under henvisning til det ønske jeg der ga uttrykk for, at kulturelle oppgaver i særlig grad bør fremmes av Fondet, skjenker jeg herved som gave til Fondet min samling av kunst, som spesifisert vedlagt."

Noen spesifikasjon som nevnt fulgte ikke gavebrevet.

I årene 1960-1971 foretok Hilmar Rekstens datter, Bjørg Reksten, registrering av kunsten. All kunst som hadde vært anskaffet av Hilmar Reksten, og som fremdeles var i familiens eie, ble registrert. Det gjaldt også kunst han hadde gitt eller overdratt til andre i familien og uten hensyn til om kunsten befant seg på Fjøsanger. Også kunst fra fellesformuen var med i registreringen.

I 1977 var det, visstnok med grunnlag i Bjørg Rekstens registrering, utarbeidet nye lister over kunsten, denne gang begrenset til kunsten på Fjøsanger. Dette var gjort av Hilmar Reksten og hans sekretær. Hilmar Reksten oversendte listene til fondet under henvisning til gavebrevet av 3 mai 1972. Det er uomtvistet at disse listene inneholdt en del gjenstander som etter skiftet i 1953 inngikk i fellesformuen.

I 1978 fikk Hilmar Reksten utarbeidet en katalog for fondet over kunsten på Fjøsanger. I katalogen inngikk kunstgjenstander fra fellesformuen som var med på listene fra 1977.

Hilmar Rekstens sønn Audun, medeier i fellesformuen, reagerte på at katalogen også omfattet kunst som kom fra fellesformuen. Han mente at denne kunsten fortsatt inngikk i fellesformuen og forfulgte dette rettslig overfor fondet. Audun Reksten og fondet inngikk rettsforlik i tvisten den 29 mai 1984. Rettsforliket ble tiltrådt av Bjørg Reksten og Grace Reksten, som var de to øvrige medeiere i fellesformuen. Hensett til argumentasjonen i saken, finner jeg grunn til å gjengi vesentlige deler av forliket.

"Dette forlik inngås av Audun Reksten (AR) i henhold til avtale mellom ham og de øvrige partisipanter i Fellesformuen for Hilmar Rekstens barn (FF), Bjørg (BR) og Grace (GR) Reksten, og er derfor medundertegnet av disse.

Forliket gjelder sak A76/1981 for Bergen Byrett mellom Audun Reksten og Hilmar Rekstens Almennyttige Fond (HRAF), men skaper også rettigheter og forpliktelser for Bjørg og Grace Reksten.

1) AR, BR og GR frafaller enhver påstand om å eie det innbo (malerier, tepper, sølv etc.) som er mottatt av HRAF, men som skriver seg fra FF.

2) HRAF utbetaler et beløp, stort kr 2100000 såsnart som mulig, senest innen 1.6.1986, fordelt med 1/3 til hver av AR, BR og GR.

3) Det er en forutsetning for dette forlik at de angjeldende gjenstander skal oppbevares og utstilles som Hilmar Rekstens samling i de lokaler på Fjøsanger som HRAF i dag disponerer. Hvis så ikke er mulig, skal samtlige gjenstander tilbakeleveres til FF, eller om den skulle være oppløst, til den eller de av dens nåværende partisipanter som måtte være i live på dette tidspunkt, mot refusjon av det beløp som er nevnt i punkt 2. Denne forpliktelse bortfaller ved den lengstlevende av de nåværende partisipanters død.

4) Det er videre en forutsetning at intet salg av HRAF's gjenstander i fremtiden skal skje uten enstemmig tilslutning fra samtlige styremedlemmer for HRAF. Konsekvensen av overtredelse skal være som under punkt 3."

Verdien av den malerkunsten som var omfattet av forliket, ble på tidspunktet for forliket taksert til kr 30 millioner. Sølvtøyets verdi ble i takst anslått til GBP 100 000.

Hilmar Reksten døde som nevnt i 1980. Hans dødsbo ble nokså umiddelbart tatt under behandling som konkursbo. Konkursboet fremmet krav overfor fondet om tilbakeføring av kunstgaven. Kravet ble ikke etterkommet, og boet reiste ved stevning av 27 mars 1985 sak mot fondet. Søksmålet endte med Høyesteretts dom av 8 desember 1988, med det resultat jeg har referert innledningsvis. Jeg kommer nærmere tilbake til dommen, pre missene og partenes argumentasjon. Jeg nevner imidlertid her at det som synes å ha vært de sentrale tvistetemaer i saken, var tidspunktet for gavens oppfyllelse gjennom blant annet individualisering og tidspunktet da Hilmar Reksten ble insolvent, derimot ikke det nærmere omfang av gaven.

Etter avsigelsen av Høyesteretts dom av 8 desember 1988 har det vist seg at det er uenighet mellom partene også med hensyn til omfanget av Hilmar Rekstens kunstgave til fondet, og dermed hva det er gitt dom for omstøtelse av. Boets standpunkt er at gaven gjaldt all kunst på Fjøsanger, slik denne er angitt i listene fra 1977, uten hensyn til om kunstgjenstandene opprinnelig kom fra fellesformuen. Boet hevder at dette er rettskraftig fastslått ved Høyesteretts dom av 8 desember 1988. Fondets standpunkt er at gaven ikke omfattet kunst fra fellesformuen, kun Hilmar Rekstens egen kunst, som nettopp ikke var kunst fra fellesformuen.

Fondet anla ved stevning av 13 oktober 1989 sak mot boet for å få dette fastslått. Fondet fremmet i søksmålet dette kravet:

"Det fastslås at de gjenstander som er spesifisert i fellesformueprotokollen, og som omfattes av rettsforlik av 29. mai 1984, tilhører Hilmar Rekstens Almennyttige Fond."

Bergen byrett avsa 2 juni 1992 dom med slik domsslutning:

"1. De gjenstander som er spesifisert i fellesformueprotokollen, og som omfattes av rettsforliket av 29. mai 1984, tilhører Hilmar Rekstens Almennyttige Fond.

2. Til dekning av saksomkostningene for saksøker og hjelpeintervenientene, dømmes Hilmar Rekstens dødsbo, dets konkursbo, til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale:

a. til Hilmar Rekstens Almennyttige Fond v/adv. Hjort kr 118031,- - kroneretthundreogattentusenogtrettien -.

b. til Bjørg Reksten v/adv. Herlofson kr 104904,- - kroneretthundreogfiretusennihundreogfire -.

c. til Audun Reksten v/adv. Storhaug Larssen kr 97000,- - kronernittisjutusen -.

d. til Grace Reksten Skaugen v/adv. Jon R. Gundersen kr 118489,- - kroneretthundreogattentusenfirehundreogåttini -."

Boet påanket byrettens dom til Gulating lagmannsrett. Lagmannsretten kom til at det mellom fondet og boet ved Høyesteretts dom av 8 desember 1988 rettskraftig var avgjort at omstøtelsen til fordel for boet gjaldt kunstgaven i sin helhet slik den var beskrevet i listene fra 1977. Retten fant da - som påstått av boet - at saken måtte avvises.

Lagmannsrettens kjennelse om dette, som er av 13 mai 1994, har denne slutning:

"1. Byrettens dom oppheves.

2. Saken avvises.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betales kr 285882,50 til Hilmar Rekstens dødsbo - dets konkursbo med følgende fordeling:

Hilmar Rekstens Almennyttige Fond betaler kr 214412,- - kronertohundreogfjortentusenfirehundreogtolv -,

Audun Reksten betaler kr 23823,50 - - kronertjuetretusenåttehundreogtjuetre 50/100 -,

Bjørg Reksten betaler kr 23823,50 - - kronertjuetretusenåttehundreogtjuetre 50/100 - og

Grace Reksten Skaugen betaler kr 23823,50 - - kronertjuetretusenåttehundreogtjuetre 50/100 - innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse.

4. Saksomkostninger for byretten tilkjennes ikke."

Saksforholdet er nærmere beskrevet i byrettens dom og lagmannsrettens kjennelse.

Hilmar Rekstens Almennyttige Fond har påanket lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett. Anken gjelder saksbehandlingen, rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen.

For samtlige instanser har medeierne i fellesformuen, Audun Reksten, Bjørg Reksten og Grace Reksten Skaugen, opptrådt som hjelpeintervenienter til støtte for fondet. Jeg nevner at det i tilknytning til tvisten er reist to intervensjonssøksmål, fra henholdsvis Audun Reksten og Bjørg Reksten, mot boet og fondet. Intervensjonssøksmålene er stanset, og jeg går ikke nærmere inn på dette.

Den ankende part - Hilmar Rekstens Almennyttige Fond - har, med støtte av hjelpeinter venientene, for Høyesterett i det vesentlige gjort gjeldende de samme anførsler som for byretten og lagmannsretten. De har i det vesentlige gitt sin tilslutning til byrettens begrunnelse. Summarisk kan anførslene gjengis slik:

Det er adgang til ved ny sak å få avgjort hva en rettskraftig dom går ut på. Det var derfor uholdbart av lagmannsretten å avvise fondets søksmål og oppheve byrettens dom.

Boets gjentatte påstand om at det i forrige sak var en omforent oppfatning at omstøtelseskravet gjaldt kunstsamlingen i sin helhet, uten hensyn til om kunsten kom fra fellesformuen, er uholdbar. Kunstsamlingen besto av to komponenter, den del som kom fra fellesformuen, og den kunst Hilmar Reksten ellers hadde samlet på Fjøsanger. Dette har vært gjort klart først for dødsboet og så for konkursboet fra første skiftesamling.

Boets påstand gjennom hele omstøtelsessaken var begrenset til den kunstsamling som var omhandlet i gavebrevet av 3 mai 1972. I dette gavebrevet viste Hilmar Reksten til "min samling av kunst". Dette kan ikke bety annet enn Hilmar Rekstens egen kunst, i motsetning nettopp til den del av kunsten som tilhørte fellesformuen.

Domsslutningen i Høyesteretts dom er utformet etter boets påstand, og må ha den samme begrensning. Denne begrensningen av omstøtelseskravet til kunstsamlingens ene komponent, Hilmar Rekstens egen kunst, i motsetning til den annen komponent, fellesformuens kunst, gjenfinnes også i premissene i Høyesteretts dom. Domskonklusjonen sett i lys av premissene tilsier derfor at omstøtelseskravet var begrenset slik at den ikke omfattet kunsten fra fellesformuen. Dette må være avgjørende for dommens rettskraft.

At omstøtelseskravet, og dermed også domsslutningen, hadde denne begrensningen, er nokså selvfølgelig sett på bakgrunn av det rettslige grunnlag for kravet. Dette var actio pauliana - omstøtelse i konkurs på subjektivt grunnlag. Hilmar Reksten hadde oppfylt kunstgaven på et tidspunkt da han var insolvent påsto boet, og fikk tilslutning til det av Høyesterett. Omstøtelse på et slikt rettsgrunnlag kunne ikke med mening anføres i forhold til kunst Hilmar Reksten ikke selv var eier av.

Som nevnt gjorde Rekstens arvinger, i skiftesamling i Hilmar Rekstens dødsbo og senere skiftesamling i konkursboet, det klart at deler av kunsten på Fjøsanger tilhørte fellesformuen. Boet var kjent med rettsforliket fra 1984. Dette tilsier også at boets omstøtelseskrav overfor fondet naturlig måtte forstås slik at det ikke gjaldt kunsten fra fellesformuen. Iallfall hadde boet all oppfordring til å klargjøre sitt krav, dersom det mente at denne kunsten var omfattet. Mangelen på klargjøring må i det minste medføre at det kan reises tvil om kunsten fra fellesformuen var omfattet av boets påstand. Når boet unnlot å avklare denne tvil, er boet selv nærmest til å bære de rettslige følger av den.

Ved å frafalle den subsidiære påstand om frifinnelse for lagmannsretten markerte boet at den utelukkende støtter sitt krav i nærværende sak på rettskraftsvirkningene av Høyesteretts dom av 8 desember 1988. Nå under ankeforhandlingen for Høyesterett har boet subsidiært gjort gjeldende at fellesformuen hadde tapt retten til den kunst den var tillagt ved skiftet i 1953. Boet må være avskåret fra å ta dette opp nå etter reglene i tvistemålsloven §366, §367, §368. Under enhver omstendighet er påstanden om at fellesformuen hadde tapt sin rett til kunsten, uholdbar.

Hilmar Rekstens Almennyttige Fond, med støtte av hjelpeintervenient Grace Reksten Skaugen, har for Høyesterett nedlagt slik påstand:

"1. Gulating lagmannsretts kjennelse av 13. mai 1994 oppheves.

2. Bergen byretts dom av 2. juni 1992 stadfestes.

3. Den ankende part - Hilmar Rekstens Almennyttige Fond - og hjelpeintervenient nr. 3 - Grace Reksten Skaugen - tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett, med tillegg av 18% rente p.a. av det i Bergen byretts dom tilkjente omkostningsbeløp fra 14 dager etter forkynnelse av byrettens dom (18.06.92) til 31.12.93 og 12% rente p.a. av samme beløp fra 01.01.94 til betaling skjer, samt med tillegg av 12% rente p.a. av den for lagmannsretten fremlagte omkostningsoppgave fra 14 dager etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom (16.05.94) til betaling skjer."

Hjelpeintervenientene Audun Reksten og Bjørg Reksten har nedlagt slik påstand:

"1. Audun Reksten tilkjennes saksomkostninger for Bergen byrett, Gulating lagmannsrett og Høyesterett med tillegg av 18% rente p.a. av det i Bergen byretts dom tilkjente omkostningsbeløp fra 14 dager etter forkynnelse av byrettens dom (18.06.92) til 31.12.93 og 12% rente p.a. av samme beløp fra 01.01.94 til betaling skjer, samt med tillegg av 12% rente p.a. av den for lagmannsretten fremlagte omkostningsoppgave fra 14 dager etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom (16.05.94) til betaling skjer.

2. Bjørg Reksten tilkjennes saksomkostninger for Bergen byrett, Gulating lagmannsrett og Høyesterett med tillegg av 18% rente p.a. av det i Bergen byretts dom tilkjente omkostningsbeløp fra 14 dager etter forkynnelse av byrettens dom (18.06.92) til 31.12.93 og 12% rente p.a. av samme beløp fra 01.01.94 til betaling skjer, samt med tillegg av 12% rente p.a. av den for lagmannsretten fremlagte omkostningsoppgave fra 14 dager etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom (16.05.94) til betaling skjer."

Ankemotparten - Hilmar Rekstens dødsbo, dets konkursbo - har for Høyesterett gjort gjeldende de samme anførsler som for de tidligere instanser. Boet har generelt gitt sin tilslutning til lagmannsrettens resultat og begrunnelse. Summarisk kan boets anførsler for Høyesterett gjengis slik:

I forrige sak hevdet fondet gjentatte ganger og konsekvent at kunstgaven omfattet kunstsamlingen i sin helhet, inklusive de bilder som nå hevdes å tilhøre fondet. Standpunktet den gang må ses på bakgrunn av det som var omtvistet, blant annet tidspunktet for oppfyllelse av gaven gjennom individualisering av den. Det ville ha virket forstyrrende, iallfall i forhold til boets subsidiære standpunkt om at listene fra 1977 individualiserte gaven, dersom det var blitt gjort gjeldende at disse listene også inneholdt en rekke objekter som ikke tilhørte fondet. Fondets prosessopplegg i forrige sak var derfor rasjonelt og forståelig. Men fondet kan ikke nå løpe fra de prosessuelle konsekvenser av dette.

Høyesteretts domskonklusjon er vel forenlig med at den gjelder omstøtelse av all kunst fondet fikk hånd om etter kunstgaven og gjennomføringen av den, altså også det som opprinnelig måtte ha tilhørt fellesformuen. Premissene viser at man ikke skilte mellom forskjellige "komponenter" av gaven. Alle betraktet kunstsamlingen som en enhet. Dette gjenspeiles i det krav som ble fremsatt og imøtegått, og bekreftes av prosesskrift og dommer i forrige sak.

Rettsforliket av 1984 var ikke fremme i forrige sak som et forhold av betydning for avgjørelsen. Det ble ikke anført at rettsforliket utgjorde noe rettsgrunnlag for fondets rett til bildene fra fellesformuen. Når anførselen ikke ble gjort gjeldende, er den tapt. Man kan ikke reise ny sak om et krav som er rettskraftig avgjort, ved å påberope et nytt rettslig grunnlag.

Grunnlaget ville heller ikke kunne ført frem om det hadde vært gjort gjeldende i omstøtelsessaken. Arvingene hadde mistet sin rett til bildene på det tidspunkt rettsforliket ble inngått i 1984. Boet kan ikke være avskåret fra rent subsidiært å gjøre dette gjeldende i nærværende sak, om Høyesterett skulle finne grunnlag for å realitetsbehandle den ankende parts anførsel på dette punkt.

Hilmar Rekstens dødsbo, dets konkursbo, har nedlagt slik påstand:

"Prinsipalt:

Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.

Subsidiært:

Hilmar Rekstens dødsbo, dets konkursbo frifinnes.

I begge tilfelle:

Hilmar Rekstens dødsbo, dets konkursbo tilkjennes saksomkostninger for alle tre instanser."

Jeg ser slik på saken:

Innledningsvis bemerker jeg at saken gjelder forståelsen av Høyesteretts dom av 8 desember 1988, hva som nærmere ligger i "den kunstsamling som er omhandlet i gavebrevet av 3 mai 1972" - med andre ord hva det er gitt fullbyrdelsesdom for. Dette er etter partenes påstander i nærværende sak konkretisert til to alternativer: (1) Kunstgaven slik den er angitt i listene fra 1977, eller (2) kunstgaven etter disse listene, men da med unntak for den del av kunsten som kommer fra fellesformuen. Etter det opplyste er det ingen tvil om hvilken kunst som omfattes av de to alternativene.

Prosessuelt er det adgang til å få en dom som på en slik måte - ved tolkning av en rettskraftig dom - klarlegger den tidligere dommens rettskraftvirkning. Tvistegjenstanden blir da nettopp dommens omfang og ikke, som tvistegjenstanden i den sak som ledet opp til Høyesteretts dom av 8 desember 1988, omstøtelseskravet og dets omfang. Denne forskjell i tvistegjenstand får sentral betydning for de retts- og bevisfakta som er relevante ved avgjørelsen. Disse vil nettopp være forhold som kan klarlegge innholdet og forståelsen av domskonklusjonen, i motsetning til forhold som bare kan belyse i hvilken utstrekning det, uavhengig av den tidligere dom, ville vært riktig å avsi dom for omstøtelse.

Utgangspunktet må tas i domskonklusjonen i Høyesteretts dom. Denne må sammenholdes med dommens premisser og de krav som er nedfelt i partenes påstander, og også partenes anførsler og argumentasjon slik det er referert i dommen. Men det må videre - mer sekundært - ses hen til dommene fra byretten og lagmannsretten og partenes argumentasjon i prosesskriv, så langt dette er egnet til å belyse omfanget av det krav som ble pådømt. Også forhold utover det som fremgår av dommene og prosesskrivene, vil kunne tenkes å kunne komme inn. Men jeg minner om at de bare kan ha betydning som fortolkningsmomenter ved klarleggingen av Høyesteretts dom. Det er ikke relevant å trekke dem inn til underbyggelse eller svekkelse av det krav Høyesterett pådømte. Holdbarheten av denne dommen er som påpekt ikke tema.

Før jeg går inn på de enkelte tolkningsmomenter, finner jeg grunn til å nevne et forhold fondet har fremhevet som helt sentralt ved forståelsen av dommen: Grunnlaget for boets omstøtelseskrav kunne bare føre frem i forhold til gaver Hilmar Reksten hadde gitt av egne midler. Om fondet var tilført kunst fra fellesformuen, var det - anføres det - i tilfelle en overdragelse fra denne formuen, og ikke fra Hilmar Reksten, og noen rett til kunsten herfra kunne boet ikke få i kraft av konkursrettslig omstøtelse. Ut fra dette må det oppstilles den presumsjon at det krav boet fremmet, og som ble tatt til følge i Høyesteretts dom, ikke omfattet kunsten fra fellesformuen. I det minste må det kreves at det utvetydig fremgår av boets påstand og domskonklusjonen i Høyesteretts dom at kunst fra fellesformuen var omfattet, for at det skal kunne legges til grunn.

Til dette bemerker jeg at holdbarheten av en slik presumsjon som fondet her vil stille opp, må bedømmes ut fra forholdene i forrige sak, hensett til de opplysninger som da forelå, og ikke ut fra en argumentasjon fremført i dag omkring fondets rettsgrunnlag for den kunsten som kom fra fellesformuen. Spørsmålet må være: Hadde boet ut fra sitt kjennskap til fondets sannsynlige rettsgrunnlag for den kunst fondet hadde fått hånd om og fondets eget standpunkt til dette, grunn til å presisere at omstøtelseskravet også gjaldt den kunst som hadde inngått i fellesformuen? Bare hvis dette spørsmålet kan besvares med ja, kan det oppstilles en presumsjon eller et krav til klarhet slik fondet har gjort gjeldende. Som jeg kommer tilbake til, hadde boet grunn til å oppfatte fondet slik at fondet anså hele kunstsamlingen som en gave fra Hilmar Reksten - en kunstsamling Hilmar Reksten som eier kunne forføye over. I denne situasjonen kan jeg ikke se at boet hadde grunn til å presisere sitt omstøtelseskrav i forhold til deler av kunstsamlingen. Med det standpunkt boet hadde grunn til å tro at fondet hadde vedrørende sitt rettsgrunnlag for kunstsamlingen som helhet, var det naturlig at omstøtelseskravet ble fremmet for hele samlingen.

Domsslutningen i Høyesteretts dom gir boet et krav på omstøtelse av - at fondet stiller til disposisjon - "den kunstsamling som er omhandlet i gavebrevet av 3 mai 1972". Dette er en fullbyrdelsesdom. Det som kan fullbyrdes er altså angitt til kunstsamlingen omhandlet i gavebrevet av 3 mai 1972. Siden det i domsslutningen er henvist til gavebrevet, blir brevet og dets innhold av betydning.

I gavebrevet er gaven angitt til "min samling av kunst, som spesifisert vedlagt". Noen spesifikasjon fulgte imidlertid ikke gavebrevet av 1972. Det fondet særlig har fremhevet ved gavebrevets ordlyd er "min samling av kunst". I dette uttrykket skal det - hevdes det - ligge en avgrensning av gaven. Det var Hilmar Rekstens egen kunst, i motsetning til kunsten fra fellesformuen, som ble gitt bort.

Jeg kan ikke se at det er grunnlag for en slik forståelse. Det er ikke omtvistet at Hilmar Reksten betraktet kunstsamlingen på Fjøsanger som en enhet, som han var opptatt av å holde samlet. Mye tyder også på at Hilmar Reksten så seg som rettmessig eier av samlingen i sin helhet. Det skal han ha uttalt etter at Audun Reksten på slutten av 1970-tallet gjorde gjeldende at Hilmar Reksten hadde disponert over kunst som tilhørte fellesformuen. Ut fra dette er det etter mitt skjønn naturlig å forstå "min samling av kunst" som et uttrykk for den kunsten Hilmar Reksten hadde samlet, med andre ord hele kunstsamlingen på Fjøsanger, slik denne senere er oppregnet i listene fra 1977, som Hilmar Reksten for øvrig oversendte fondet under henvisning til gavebrevet av 1972. Jeg tilføyer her: Som påpekt er dommen en fullbyrdelsesdom. Dette er i seg selv et argument av vekt for at omstøtelsen ikke er begrenset på en måte som ikke er nærmere presisert i domskonklusjonen.

At det kravet som er avgjort gjennom domskonklusjonen, gjaldt hele kunstsamlingen, bekreftes når man ser konklusjonen i lys av premissene i Høyesteretts dom. Til forståelse av premissene minner jeg om at det i forrige sak var to spørsmål som var sentrale i forhold til omstøtelseskravet, som var fremmet på grunnlag av regelen om actio pauliana. Det var for det første tidspunktet for når gaven var fullbyrdet, og dernest spørsmålet om på hvilket tidspunkt Hilmar Reksten ble insolvent. Jeg finner grunn til å gjengi de avsnitt av førstvoterendes begrunnelse som partene først og fremst har vist til i sin argumentasjon:

"Byretten og lagmannsretten har antatt at gaven av kunstsamlingen allerede i 1972 hadde tilstrekkelig notoritet til at den må ha rettsvern i forhold til Boet. Dette er jeg ikke enig i. Jeg nevner først at det lenge forelå en mangelfull individualisering av gjenstandene i samlingen som gaven omfattet. Den spesifikasjon som ifølge gavebrevet skulle følge med, forelå ikke. Jeg finner således ikke å kunne legge til grunn at de mapper fra Bjørg Reksten, som dannet grunnlaget for den senere katalogisering, fulgte med gavebrevet. Det heter i gavebrevet at samlingen ble oppbevart i "tilbygget til min privatbolig på Fjøsanger, benevnt "Pentagon"." En rekke gjenstander som var omfattet av gaven, befant seg imidlertid andre steder. Det må samtidig legges til grunn at en del av de gjenstander som var registrert av Bjørg Reksten, ikke tilhørte Hilmar Reksten, men den såkalte "Fellesformuen" hvor Rekstens barn av første ekteskap hadde interesser. Ved omvisningen i juni 1972 kunne styret bare få et omtrentlig inntrykk av hvilke gjenstander samlingen omfattet. ...

Situasjonen endret seg imidlertid etter hvert. I 1976 ble bygningen som skulle huse kunstsamlingen, ferdig. Året etter mottok Fondets styre fullstendig fortegnelse over samlingen. Den trykte kunstkatalog forelå i 1978. Da fikk også Fondet hjemmel og eiendomsrett til de bygninger hvor den vesentlige del av samlingen befant seg. Samlingen som etter hvert var blitt montert, ble åpnet for publikum forsommeren 1979 under festspillene. Jeg finner det lite tvilsomt at kravet til besittelsesovergang etter dette måtte anses oppfylt. Samlingen var skilt ut fra Rekstens øvrige formue under slike ytre forhold og dessuten med slik publisitet at den ikke lenger kunne sies å være i hans besittelse. Om dette kunne stille seg annerledes for enkelte gjenstander, som ble oppbevart i privatboligen og kontorene, behøver jeg ikke å ta standpunkt til."

Fondet har pekt på at det i det første avsnittet jeg har sitert, er uttalt at det må legges til grunn "at en del av de gjenstander som var registrert av Bjørg Reksten, ikke tilhørte Hilmar Reksten, men den såkalte "Fellesformuen" hvor Rekstens barn av første ekteskap hadde interesser." Det ligger i dette - hevdes det - at Høyesterett foretok en avgrensning mot kunsten fra fellesformuen. Jeg kan ikke se at en slik slutning er holdbar. Det som her sies om fellesformuen, er uttalt i forhold til Bjørg Rekstens lister fra 1972. Som jeg har vært inne på, inneholdt disse listene en lang rekke gjenstander som uomtvistet ikke inngikk i gaven, og gjenstander som også befant seg andre steder enn på Fjøsanger. Henvisningen til fellesformuen er her brukt som et av argumentene for 1972-listenes ubrukelighet til individualisering av gaven, og derved som grunnlag for å anse gaven fullbyrdet.

I det siste avsnittet jeg har sitert, viser førstvoterende til situasjonen etter 1976. Han peker på listene fra 1977 som "fullstendig fortegnelse over samlingen". Det kan ikke være særlig tvil om at dette uttrykket brukes om samlingen som helhet. Listene fra 1977 inneholdt hele kunstsamlingen på Fjøsanger, inkludert de kunstgjenstander som ble tillagt fellesformuen ved skifte i 1953. Også det som ellers sies om situasjonen etter 1976, blant annet om den bygningen som skulle huse kunstsamlingen, kunstkatalogen fra 1978 og monteringen av samlingen, viser etter mitt skjønn at det man har hatt for øye og det man har behandlet, er kunstsamlingen som en enhet. Det er ikke spor av at noen del av kunstsamlingen, i forhold til det fremsatte krav, skulle stå i en annen rettslig stilling.

Også partenes anførsler og argumentasjon i saken synes å ha hatt for øye samlingen som enhet, og ikke at man har behandlet eller argumentert i forhold til kun en del av samlingen. I rettsdokumentene i saken er det en rekke uttalelser fra begge parter som støtter opp under at tvisten går på samlingen som helhet. Det er to uttalelser i byrettens dom som kan oppfattes på en annen måte. Den ankende part har tillagt disse uttalelsene en slik betydning at jeg finner det riktig å gjengi dem:

I byrettens dom av 30 april 1986 heter det på side 11 i referatet av boets anførsler blant annet:

"Uttrykket "min samling av kunst" gir også grunnlag for tvil. Det vises til at adskillige av de gjenstander samlingen angivelig skal omfatte, i virkeligheten tilhørte Rekstens barn. Hilmar Rekstens første hustru døde i 1939. I forbindelse med at Reksten giftet seg på nytt, måtte han i 1953 skifte med sine fem barn av første ekteskap. Det ble da opprettet en såkalt "fellesformue" som tilhørte barna. Det er på det rene at mange av de gjenstander som ble registrert av Bjørg Reksten som inngående i samlingen, tilhørte denne fellesformuen. Hilmar Reksten kunne imidlertid ikke gi bort ting som tilhørte andre. Det har vært sagt at han mente seg berettiget til å gi også slike ting, fordi barna allerede hadde fått nok, eller fordi han mente tingene ville passe i samlingen på Fjøsanger. Dette holder imidlertid ikke juridisk. Fondsstyret fikk aldri noen oppgave over hva samlingen inneholdt og hvor ting tilhørende fellesformuen var holdt utenfor."

Videre heter det i rettens egne bemerkninger i dommen på side 30-31:

"Et kompliserende moment er at Reksten ikke var eier av alle de tingene som var og er i samlingen, idet en del ting tilhørte den såkalte Fellesformuen. Medeierne i Fellesformuen har imidlertid i en annen sak for Bergen byrett den 29.5.1984 inngått et rettsforlik med Fondet, hvoretter de frafaller ethvert krav på kunstgjenstander i samlingen mot en utløsning kontant på til sammen 2,1 million kroner, dette under den forutsetning at disse gjenstander blir værende i samlingen som en del av denne. Retten har i nærværende sak ikke grunnlag for eller adgang til å ta standpunkt til hvilke gjenstander dette gjelder, da eierne av Fellesformuen ikke er parter i denne sak. For så vidt retten skulle komme til at boet ikke kan kreve utlevering av samlingen, vil spørsmålet ikke ha noen betydning for saken."

Jeg er enig i at disse uttalelsene isolert betraktet peker i retning av at det har vært skilt mellom kunsten fra fellesformuen og den øvrige del av kunstsamlingen. Etter min mening har imidlertid de to uttalelsene begrenset vekt, og de kan uansett ikke være avgjørende for forståelsen av Høyesteretts dom. Jeg peker på at boets argumentasjon, slik den er referert i byrettens dom, hovedsakelig synes å gå på Bjørg Rekstens lister fra 1972. Dette bekreftes av at boet på et annet sted i sine anførsler for byretten hevder: "Under enhver omstendighet kan gaven ikke anses fullbyrdet før listene ble levert i 1977, og da i tilfelle bare for så vidt gjenstandene ble omfattet av listene." I forhold til disse listene fra 1977 synes ikke rettigheter for fellesformuen å ha vært noe tema. Rettens egne bemerkninger som jeg har referert, er for øvrig ikke klare i enhver henseende. Det som sies avslutningsvis kan iallfall oppfattes slik at retten har hatt for øye de problemer som ville kunne oppstå i forholdet mellom boet og Hilmar Rekstens arvinger, dersom boet nådde frem med sitt omstøtelseskrav.

Men uansett om disse to uttalelsene i byrettens dom skulle kunne oppfattes slik at de gir sterkere støtte til at det i saken har vært skilt mellom kunst fra fellesformuen og kunstsamlingen ellers, kan jeg ikke se at dette gir tilstrekkelig grunnlag til å legge en slik deling inn i Høyesteretts domskonklusjon vedrørende omstøtelseskravet. Det jeg har sagt om forståelsen av domskonklusjonen i Høyesteretts dom ut fra dens ordlyd sett i lys av Høyesteretts begrunnelse, må være det helt sentrale. Dernest kommer, som jeg har pekt på, at de to uttalelsene i byrettens dom ikke samsvarer med det som ellers er det helt gjennomgående inntrykk fra rettsdokumenter og dommer - nemlig at begge parter i sin argumentasjon har behandlet kunstsamlingen som et hele og ikke skilt mellom deler av denne. Dette bekreftes for øvrig, og det er etter mitt skjønn viktig, av partenes argumentasjon for Høyesterett. I førstvoterendes referat av fondets anførsler for Høyesterett heter det blant annet:

"Fondet anfører at gaven av kunstsamlingen ble fullbyrdet da gaven ble gitt i 1972. Det bestrides at det ikke fulgte noen spesifikasjon med gavebrevet, idet Bjørg Rekstens lister over gjenstandene forelå. Samlingen ble også besiktiget av Fondets styre. Etter norsk rett beror det på en konkret bevisvurdering om en gave skal anses fullbyrdet, det stilles ikke bestemte formelle krav. Utviklingen - både før og etter at gavebrevet forelå - belyser at gaven dengang ble fullbyrdet. Det var en gammel tanke som kom til uttrykk i gavebrevet. Gaven ble uttrykkelig akseptert av styret. At gaven var fullbyrdet, manifesterte seg i etterfølgende disposisjoner som katalogisering, oppføring av bygg for samlingen, trykking av kunstkatalog og åpningen av samlingen for besøkende. Fondets behandling av gaven i sine protokoller, ved befaring m.v., viser at gaven ble ansett for å være fullbyrdet, ikke bare som et løfte. Kreditorene som var kjent med samlingen i hvert fall fra inngåelsen av tilsynsavtalen i september i 1975, hadde samme oppfatning og godtok de disposisjoner som ledet fram til at samlingen kunne åpnes i egne lokaler i 1979."

Jeg kan ikke se annet enn at fondet her argumenterer for kunstsamlingen som helhet, uten anydning om at noen del av samlingen skulle stå i en annen rettslig stilling.

Jeg skal så knytte noen ytterligere bemerkninger til det jeg nevnte vedrørende fondets anførsel om at boets krav, ut fra dets rettsgrunnlag, måtte presumeres å gjelde Hilmar Rekstens egen kunst, i motsetning til kunst fra fellesformuen, og at det iallfall må stilles et krav til klarhet om noe annet skal kunne legges i boets påstand og i domskonklusjonen. Fondet har i denne forbindelse vist til at deltakerne i fellesformuen, hjelpeintervenientene i nærværende sak, hadde gjort det klart i skiftesamlinger at de mente seg berettiget til gjenstander i kunstsamlingen, samt at boet var kjent med rettsforliket fra 1984.

Som jeg alt har nevnt, kan jeg ikke se at boet, ut fra situasjonen ved den forrige saken, hadde grunn til å presisere nærmere at omstøtelseskravet gjaldt all den kunst fondet hadde fått hånd om, også den som hadde inngått i fellesformuen. Her vil jeg først peke på at saken utelukkende gjaldt forholdet mellom boet og fondet. Om andre hadde rett til deler av kunstsamlingen, kunne dommen ikke gripe inn i disse rettighetene. Dernest var situasjonen at boet var kjent med at fondet i tvisten med arvingene hadde inntatt det standpunkt at fondet hadde rett til kunstsamlingen i sin helhet i kraft av gavebrevet fra Hilmar Reksten av 3 mai 1972. Det rettsforlik som var inngått i 1984 mellom fondet og arvingene, med en utbetaling til arvingene av godt under 10 % av verdien av den kunst som hadde inngått i fellesformuen, kunne ikke tilsi at fondet hadde forlatt den oppfatning at det hadde rett til kunstsamlingen i kraft av gavebrevet fra Hilmar Reksten av 3 mai 1972. I denne situasjonen kan jeg ikke se annet enn at det fra boets side, ved den rettslige avklaring i forhold til fondet, var nærliggende og naturlig å innta det standpunkt at kunstsamlingen i forhold til omstøtelseskravet utgjorde en enhet, og at det ikke var spesielle deler av den som sto i en særstilling. Om fondet mente å ha et særlig rettsgrunnlag i forhold til boet for en del av samlingen, var det fondet som hadde grunn til å ta dette opp uttrykkelig. Forståelsen av det krav som ble fremmet og pådømt, må ha dette som bakgrunn, og det kan derfor ikke oppstilles noen presumsjon om at kunst som hadde inngått i fellesformuen, ikke var omfattet - tvert om. Av samme grunn kan ikke en eventuell tvetydighet i boets krav, som jeg for øvrig ikke kan se var til stede, belastes boet.

Jeg er etter dette kommet til at anken ikke kan føre frem. Som nevnt innledningsvis skal det fremsatte krav avgjøres i realiteten. Det var uholdbart som lagmannsretten gjorde å avvise søksmålet, og oppheve byrettens kjennelse. Reelt sett tok lagmannsretten stilling til omfanget av rettskraften, og Høyesterett må kunne avsi realitetsdom. I forhold til det krav fondet har fremsatt, må boet frifinnes. For ordens skyld gjentar jeg at dommen bare avgjør rettsforholdet mellom boet og fondet.

Boet har fremsatt krav om saksomkostninger for samtlige instanser. Selv om boet har nedlagt påstand om stadfestelse av lagmannsrettens kjennelse om avvisning, er det boet søker å få fastslått i saken at dommen av 8 desember 1988 også omfatter den kunst som kommer fra fellesformuen. Denne interesse hos boet i nærværende sak er fullt ut imøtekommet ved den realitetsdom jeg stemmer for. Jeg kan, ut fra mitt syn på saken, ikke se annet enn at boet må tilkjennes saksomkostninger for alle instanser, både i forhold til fondet og hjelpeintervenientene.

Jeg stemmer etter dette for at lagmannsrettens kjennelse oppheves, og at boet frifinnes og tilkjennes sakomkostninger for alle instanser. Da jeg vet at jeg for saksomkostningsspørsmålet er i mindretall, former jeg ikke forslag til domskonklusjon.

Dommer Lund: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende.

Spørsmålet i saken er om de kunstgjenstander som har inngått i den såkalte fellesformuen for Hilmar Rekstens barn, omfattes av det pålegg om å stille kunstsamlingen til disposisjon for boet som ble gitt ved Høyesteretts dom av 8 desember 1988. Fellesformuen var opprinnelig morsarven til Hilmar Rekstens barn av første ekteskap.

Det er enighet mellom partene i saken om at tvistegjenstanden omfatter de kunstgjenstander som er spesifisert i Fellesformuesprotokollen av 1953 og omfattet av rettsforliket av 1984 mellom fondet på den ene siden og de nåværende deltakere i fellesformuen, Bjørg, Audun og Grace Reksten, på den annen.

Boet hevder prinsipalt å ha krav på kunstgjenstandene med grunnlag i rettskraftsvirkningene av Høyesteretts dom av 1988, det vil si uansett om gjenstandene, før de ble overdratt til fondet, tilhørte barnas fellesformue. I motsetning til førstvoterende er jeg ikke enig i dette.

Et omstøtelseskrav kan bare rettes mot gaver som er gitt av debitor selv, gaver som tilhørte debitor. Når Høyesteretts dom hevdes å omfatte de omtvistete kunstgjenstander, uansett om de tilhørte barnas fellesformue, vil det som utgangspunkt måtte kreves at dette enten følger direkte av domskonklusjonen eller at det i hvert fall fremtrer som et klart tolkingsresultat når konklusjonen og domspremissene ses i sammenheng. Etter min oppfatning er det imidlertid uklart hva som kan utledes av Høyesteretts dom på dette punkt.

Den problemstilling jeg her har gitt uttrykk for har sammenheng med min oppfatning om at partene i den første saken var like nær til å klargjøre sine standpunkter med hensyn til de gjenstander som hadde inngått i barnas fellesformue. Jeg er med andre ord uenig med førstvoterende i at boet ikke hadde noen grunn til å presisere sitt standpunkt. Jeg kommer tilbake til dette.

Ankemotpartenes oppfatning er at dommen pålegger fondet å utlevere alle de kunstgjenstander som omfattes av de lister Reksten oversendte fondet 17 juni 1977 under henvisning til sitt gavebrev av 3. mai 1972. Disse listene omfatter de omtvistete gjenstandene.

Domskonklusjonen i Høyesteretts dom av 8 desember 1988 inneholder bare en henvisning til "den kunstsamling som er omhandlet i gavebrevet av 3. mai 1972." I henhold til brevet omfattet gaven "min samling av kunst, som spesifisert vedlagt." Noen spesifikasjon vedlå imidlertid ikke. Uttrykket "min samling av kunst" i brevet av 3 mai 1972 er i seg selv lite opplysende; det er neppe tvil om at Hilmar Reksten godt kan ha ment seg berettiget til å disponere over gjenstander som tilhørte barna. "Min samling av kunst" kan likevel ikke ha omfattet alle kunstgjenstander Reksten hadde samlet; listene over disse var langt mer omfattende enn den kunstsamling som ble stilt til dispsosisjon for fondet. Heller ikke er gavebrevets referanse til samlingen som ble oppbevart "i tilbygget til min privatbolig på Fjøsanger, benevnt "Pentagon"", særlig opplysende. En rekke gjenstander som var omfattet av gaven befant seg således andre steder. Slik domskonklusjonen er formulert, gir den ikke holdepunkter av betydning for løsningen av den foreliggende tvist.

Spørsmålet er så hva som kan utledes av dommens premisser, sett i lys av partenes anførsler og det som ble lagt til grunn i de tidligere instanser.

For det første kan det slås fast at domspremissene ikke direkte sier noe om hvilke gjenstander utleveringspålegget omfatter. Omstøtelseskravets omfang var - slik jeg ser det - ikke omtvistet under saken. Tvistetemaet gjaldt vilkårene for omstøtelse, nærmere bestemt når gaven fra Reksten ble fullbyrdet og når han ble insolvent. Som et ledd i behandlingen av fullbyrdelsesspørsmålet drøfter Høyesterett når gaven kunne sies å være individualisert. I denne forbindelse behandles først betydningen av de lister Bjørg Reksten hadde utarbeidet i 1972. Fondet mente at disse listene, som omfattet alle de kunstgjenstander Hilmar Reksten hadde samlet - langt flere gjenstander enn de som siden ble overdratt til fondet og som fondet derfor kan ha ment å ha fått eiendomsretten til - innebar en tilstrekkelig individualisering av gaven. Høyesterett var uenig i dette. Høyesteretts uttalelser på dette punkt er gjengitt av førstvoterende. Av det gjengitte fremgår det at en rekke av gjenstandene som "var omfattet av gaven" befant seg andre steder enn i "Pentagon". Videre ble det fremhevet at "en del av de gjenstander som var registrert av Bjørg Reksten, ikke tilhørte Hilmar Reksten, men den såkalte "Fellesformuen" hvor Rekstens barn av første ekteskap hadde interesser."

Slik jeg leser dette, er det forhold at eiendomsretten til en rekke gjenstander tillå fellesformuen, ett av flere momenter som begrunnet at gaven ikke var tilstrekkelig individualisert. Det ble ikke av Høyesterett gitt uttrykk for at disse gjenstandene var omfattet av gaven. Jeg ser også uttalelsen som et klart uttrykk for det i og for seg selvfølgelige at Reksten ikke kunne gi bort gjenstander i fellesformuen som han ikke var eier av.

Høyesterett la til grunn at gaven ble fullbyrdet i årene 1976-1979, jf det førstvoterende har gjengitt fra Høyesteretts premisser i denne forbindelse. I premissene beskrives utviklingen fra 1976, da bygningen som skulle huse kunstsamlingen ble ferdig, til 1979, da samlingen ble åpnet for publikum. I denne sammenheng uttales det at fondets styre i 1977 mottok "fullstendig fortegnelse" over samlingen.

Den fullstendige fortegnelse Høyesterett refererer til er listene fra 1977. Dette, som er alt som sies om disse listene i Høyesteretts premisser, er utelukkende et ledd i argumentasjonen for å anse gaven fullbyrdet.

I relasjon til fullbyrdelsesspørsmålet i perioden 1976-1979 skiller ikke Høyesterett mellom de gjenstander som kom fra Reksten selv og de som kom fra fellesformuen. Når dette ikke ble gjort, har vel det i første rekke sammenheng med at boet subsidiært ikke bestred at gaven var individualisert og fullbyrdet på dette tidspunkt, da Reksten var klart insolvent. At fondets kunstsamling inneholdt gjenstandene fra fellesformuen var på det rene, det er blant annet klart uttrykt i byrettens dom. Jeg tilføyer at dette etter omstendighetene neppe i seg selv utelukket at individualiseringskravet var oppfylt, uten at jeg finner grunn til å komme nærmere inn på det. Den måten Høyesterett uttrykker seg på gir etter min oppfatning ikke klare holdepunkter for noen bestemt oppfatning med hensyn til tvistespørsmålet.

På denne bakgrunn har jeg vanskelig for å se at det fremgår av premissene at utleveringspålegget refererer seg til samtlige gjenstander i kunstsamlingen, også de gjenstander som måtte ha tilhørt fellesformuen.

Jeg kan heller ikke se at dommen blir synderlig klarere i favør av boets standpunkt hvis man trekker inn partenes anførsler og det som ble lagt til grunn i de tidligere instanser.

Førstvoterende har lagt til grunn at boet ikke hadde noen grunn til å presisere at omstøtelseskravet også gjaldt den kunst som hadde inngått i fellesformuen. Jeg er uenig i dette. Partene var etter min oppfatning - og som jeg allerede har nevnt - like nær til å klargjøre spørsmålet.

Boet har anført at det i realiteten var enighet mellom partene i omstøtelsessaken om at kravet refererte seg til alle gjenstandene i listene fra 1977. Dette har, hevdes det, sammenheng med at fondet alltid hadde bestridt fellesformuens krav, slik dette ble konkretisert gjennom Audun Rekstens søksmål mot fondet i 1981; det foreligger utsagn om at Hilmar Reksten skal ha ment at Audun Rekstens krav var uberettiget. Og forliket i 1984 var ingen erkjennelse av at gjenstandene hadde tilhørt fellesformuen. Fondet, som på sin side mener at det var enighet om at kravet ikke omfattet disse gjenstandene, har anført at boet aldri har bestridt at gjenstandene kom fra fellesformuen. Fondet har vist til etableringen av fellesformuen i 1953, til registreringsforretningen i Hilmar Rekstens konkursbo i 1980, da fellesformuens kunstgjenstander ble spesifisert for boet og til rettsforliket i 1984, som, hevdes det, klart viste at gjenstandene hadde tilhørt fellesformuen. Det er også vist til brev av 29 mai 1985 fra Audun Reksten til en av bobestyrerene, der han redegjorde for rettsforliket og anførte at fellesformuens eiendomsrett var erkjent av fondet. Skulle boet få medhold i omstøtelseskravet, måtte fellesformuens kunstgjenstander derfor "uten videre" utleveres til deltakerne i fellesformuen. Brevet ble ikke besvart.

Etter min oppfatning er ikke det som anføres fra noen av partene særlig overbevisende som begrunnelse for ikke å ta tvistespørsmålet opp under saken. Det er i det hele tatt temmelig uforståelig at ikke spørsmålet ble tatt opp av partene og avklart under omstøtelsessaken i 1986-1988, så meget mer som det var tale om verdier som i 1984 ble anslått til rundt 30 millioner kroner.

Det er ikke grunn til å komme nærmere inn på årsakene til at spørsmålet ikke ble gjort til tvistetema. Jeg konstaterer at det synes å ha foreligget en skinnenighet med hensyn til hva omstøtelseskravet omfattet, med den konsekvens at Høyesteretts dom er blitt uklar på dette punkt. I tråd med mitt rettslige utgangspunkt medfører dette at dommen ikke kan antas å omfatte de gjenstander som måtte ha tilhørt Rekstens barn som deltakere i fellesformuen.

Boet har under ankeforhandlingen i Høyesterett nedlagt en frifinnelsespåstand som er begrunnet med at Hilmar Reksten i realiteten var eier av de omtvistete gjenstander, som i 1953 ble overført til fellesformuen som en del av morsarven til hans barn av første ekteskap. Ankemotparten har anført at kravet er for sent fremsatt, og har understreket at det uttrykkelig ble frafalt under ankeforhandlingen for lagmannsretten. Jeg finner det klart at anførselen - det er ikke tale om et nytt krav - ikke kan tas under behandling, jf tvistemålsloven §375. Jeg er etter dette kommet til at byrettens dom må stadfestes. Da jeg etter rådslagningen vet at jeg er i mindretall, former jeg ingen konklusjon. Det følger av mitt standpunkt at jeg mener at boet ikke bør tilkjennes saksomkostninger for noen instans.

Dommer Flock: Når det gjelder sakens realitet, er jeg i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Schei.

For meg har saken frembudt så stor tvil at jeg er kommet til at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Lagmannsrettens kjennelse om opphevelse av byrettens dom og avvisning av saken oppheves.

2. Hilmar Rekstens dødsbo, dets konkursbo frifinnes.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.

Dommer Gussgard: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Lund.

Dommer Holmøy: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Schei.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

1. Lagmannsrettens kjennelse om opphevelse av byrettens dom og avvisning av saken oppheves.

2. Hilmar Rekstens dødsbo, dets konkursbo frifinnes.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.