HR-1999-367-K - Rt-1999-1118

Instans:	Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse
Dato:	1999-07-07
Publisert:	HR-1999-00367-K - Rt-1999-1118 (259-99)
Stikkord:	Konkursrett, Bobehandlingskostnader, Opphevelse
Sammendrag:	Saken gjaldt godkjennelse av og ansvar for salær og andre utgifter i forbindelse med behandling av et konkursbo der konkursåpningen ble omgjort etter kjæremål.
Saksgang:	Skifteretten 04.09.1998 - Borgarting lagmannsrett 16.03.1999 - Høyesterett HR-1999-00367K, jnr. 151/1999
Parter:	Staten v/Justisdepartementet (regjeringsadvokaten v/advokat Christian H.P. Reusch) mot Italia Holding AS (advokat Kristian Huser), Miramar AS, dets konkursbo (advokat Per Omreng), advokat Karstein J. Espelid og Kjell Melhus (advokat Knut Ro)
Forfatter:	Lund, Tjomsland, Rieber-Mohn
Lovhenvisninger:	Forsinkelsesrenteloven (1976) §2, Konkursloven (1984) §142, §143, §152, §72, §135, §145, §149, §157, §158, §159, §60, §70, §73, §99, Konkursloven (1863) §11, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §176, §180, §181, §404, Forvaltningsloven (1967) §36, Aksjeloven (1976) §13-17, §13-2, §13-6

Saken gjelder godkjennelse av og ansvar for salær og andre utgifter i forbindelse med behandling av et konkursbo der konkursåpningen ble omgjort etter kjæremål.

Oslo skifterett åpnet 10. september 1996 konkurs i boet til selskapet Italia Holding AS etter begjæring fra Miramar AS, senere Miramar AS, dets konkursbo. Konkursdebitor påkjærte avgjørelsen til Borgarting lagmannsrett, som i kjennelse 21. februar 1997 ikke tok konkursbegjæringen til følge. Konkursrekvirenten påkjærte lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som i kjennelse 15. mai 1997 forkastet kjæremålet.

I forbindelse med at skifteretten skulle fastsette omkostningene ved bobehandlingen, oppstod det tvist om salærene til bostyrer, kreditorutvalg og revisor, og om hvem som skulle være ansvarlig for beløpene. Skifteretten behandlet samtidig sluttregnskapet, herunder posten «Diverse honorarer».

Skifteretten avsa 4. september 1998 kjennelse med slik slutning:

«1. Miramar AS - dets konkursbo betaler sakens omkostninger slik:

Rettsgebyr kr 1.485,- og sideutgifter:Til bobestyrer, advokat Karstein Espelid,kr 310.000,-Til kreditorutvalgets medlemmer,advokat Fred Arne Gade, kr 5.750,- advokat Per Omreng, kr 12.000,-skattefogd Jan Magnus, kr 10.500,-borevisor, statsaut. revisor Kjell Melhus, kr 100.000,-

2. Italia Holding AS betaler utgifter til tilsyn slik:

Til bobestyrer, advokat Karstein Espelidkr 310.000,-Til borevisor, stats.aut. Kjell Melhuskr 163.500,-

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker.»

Skifteretten la til grunn de timetall som var oppgitt av bostyrer og borevisor, med en mindre reduksjon for sistnevnte. Salær ble imidlertid tilkjent med en lavere timesats enn det som var foreslått. Skifteretten fant at bostyrers og borevisors arbeid dels hadde bestått i bobehandling og dels i drift av Italia Holding AS og datterselskapet Milano AS. Arbeid knyttet til driften ble ansett som «tilsyn» etter en analogisk anvendelse av konkursloven §159. Konkursrekvirenten ble holdt ansvarlig for den del av salærkravene til bostyrer og borevisor som kunne knyttes til bobehandlingen, og for salær til kreditorstyret. Konkursdebitor ble pålagt å betale den delen av salærkravene som skifteretten anså som utgifter til driften. Skifteretten fant ikke grunnlag for å ilegge konkursrekvirenten ansvar for posten «Diverse utgifter» i boregnskapet under henvisning til at disse ikke var knyttet til bobehandlingen.

Skifterettens kjennelse ble påkjært til Borgarting lagmannsrett av bostyrer, Italia Holding AS, Miramar AS, dets konkursbo og borevisor. I forbindelse med kjæremålene ble staten ved Justisdepartementet trukket inn som part. I prosesskriv 17. november 1998 erkjente staten ansvar for boomkostninger ut over 20.000 kroner. Det ble vist til at det følger av konkursloven §73 første ledd at konkursrekvirenten er ansvarlig for det overskytende der boet ikke har tilstrekkelige midler til å dekke omkostningene ved bobehandlingen. Dette ansvaret er imidlertid begrenset til 20.000 kroner i forskrift 17. juli 1989 nr. 566. Ansvarsbegrensningen kunne etter statens syn ikke antas å bortfalle når det ikke er noe bo som kan pålegges ansvar, og konkursrekvirentens ansvar for boomkostningene var således - etter statens syn - begrenset til 20.000 kroner også der en kjennelse om konkursåpning omgjøres senere.

Borgarting lagmannsrett avsa 16. mars 1999 kjennelse med slik slutning:

«1. Godtgjørelsen til bostyreren, advokat Karstein Espelid, settes til 832.450 - åttehundreogtrettitotusenfirehundreogfemti - kroner. Espelid er berettiget til renter av ubetalt beløp etter den morarentesatsen som til enhver tid gjelder, for tiden 12 prosent pr år, fra 4 september 1998 til betaling deretter har skjedd eller vil skje. Staten ved Justisdepartementet er ansvarlig for betaling av godtgjørelsen.

2. Godtgjørelsen til borevisor, Kjell Melhus, settes til 294.000 - tohundreognittifiretusen - kroner. Melhus er berettiget til renter av ubetalt beløp etter den morarentesatsen som til enhver tid gjelder, for tiden 12 prosent pr år, fra 4 september 1998 og til betaling deretter har skjedd eller vil skje. Staten ved Justisdepartementet er ansvarlig for betaling av godtgjørelsen.

3. Italia Holding AS er ikke forpliktet til å dekke noen del av bostyrets eller borevisors salærkrav.

4. Staten ved Justisdepartementet betaler 648.030 - sekshundreogførtiåttetusen-ogtretti - kroner til Italia Holding AS innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen, med tillegg av den til enhver tid gjeldende morarenten, for tiden 12 prosent pr år, fra 21 februar 1997 til betaling skjer.

5. Miramar AS' konkursbo er ansvarlig for gebyr og sideutgifter i saken med 20.000 - tjuetusen - kroner.

6. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler staten ved Justisdepartementet 75.000 - syttifemtusen - kroner til Karstein J. Espelid innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen, med tillegg av den til enhver tid gjeldende morarente, for tiden 12 prosent pr år, fra forfall til betaling skjer.

7. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler staten ved Justisdepartementet 30.000 - trettitusen - kroner til Kjell Melhus innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.

8. I saksomkostninger for skifteretten og lagmannsretten betaler staten ved Justisdepartementet 160.000 - etthundreogsekstitusen - kroner til Italia Holding AS innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen, med tillegg av den til enhver tid gjeldende morarenten, for tiden 12 prosent pr år, fra forfall til betaling skjer.

9. I saksomkostninger for skifteretten og lagmannsretten betaler staten ved Justisdepartementet 111.090 - etthundreogellevetusenognitti - kroner til Miramar AS' konkursbo innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen, med tillegg av den til enhver tid gjeldende morarenten, for tiden 12 prosent pr år, fra forfall til betaling skjer.»

Lagmannsretten la til grunn det samme timetall som skifteretten når det gjaldt bostyrers og borevisors arbeidsoppgaver, men fant i motsetning til skifteretten, at hele arbeidet skulle henføres til bobehandlingen. Også de timesatser som bostyrer og borevisor hadde oppgitt, ble akseptert. Videre ble utgiftsposten «Diverse honorarer» i boregnskapet ansett for å høre til bobehandlingen.

Staten har påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg og gjør i det vesentlige gjeldende:

Ved lagmannsrettens drøftelse av omfanget av statens ansvar for boomkostningene, har lagmannsretten tolket konkursloven §72 annet ledd uriktig. Konkursloven §72 annet ledd må anses som en generell regel om at boarbeidet må begrenses inntil det er rettskraftig avgjort om konkurs skal åpnes eller ikke.

Lagmannsretten gir videre uttrykk for at bostyret må ha et visst spillerom med hensyn til vurderinger av hva som bør gjøres, og at skifteretten ikke kan fravike slike vurderinger ved å unnlate å honorere arbeidet. Staten anfører at lagmannsretten med dette har gitt uttrykk for en uriktig tolking av konkursloven §72 annet ledd, §99 annet ledd, §135, §157 og §158 sett i sammenheng. Lagmannsretten har uten videre lagt til grunn bostyrers og borevisors egne vurderinger. Kjennelsen innebærer derfor at skifterettens kontroll- og instruksjonsmyndighet innenfor det nevnte spillerom er eliminert og at skifteretten må legge til grunn bostyrets vurderinger av hva som er nødvendig omfang av boarbeidet.

Når det gjelder lagmannsrettens behandling av refusjonskravet fra Italia Holding AS der staten ble pålagt tilbakebetalingsplikt, gjøres det gjeldende at lagmannsretten ikke hadde kompetanse til å avgjøre disse kravene. Lagmannsretten har tolket konkursloven §152 første ledd feil når den har kommet til at dette ikke er et spørsmål hvor skifterettens avgjørelse er gjenstand for anke. Lagmannsrettens begrunnelse på dette punkt er utilstrekkelig til å se om bestemmelsen er tolket riktig.

Uansett om det hadde vært anvendt anke i stedet for kjæremål, ville lagmannsretten ikke ha hatt kompetanse til å pålegge staten å betale refusjonskravene, jf. konkursloven §145. Staten hevder den ikke har plikt til å refundere utbetalt forkudd på salær til bobestyrer og borevisor. Lagmannsretten har ikke redegjort for sin tolkning av konkursloven §145 om den saklige kompetansen i saker som behandles etter konkursloven. Dersom Italia Holding AS mener at staten hefter for utbetalingene, må kravet gjøres gjeldende i alminnelig sivilt søksmål.

Selv om Høyesteretts kjæremålsutvalg skulle mene at lagmannsretten hadde kompetanse til å ilegge staten ansvar på dette punkt, må kjennelsen oppheves på grunn av mangelfull begrunnelse.

Forutsatt at staten hefter for refusjonskravet, gjøres det gjeldende at lagmannsretten har tolket morarenteloven §2 feil. Lagmannsretten har pålagt staten å betale morarenter fra 21. februar 1997 som er tidspunktet for lagmannsrettens opphevelse av skifterettens kjennelse om konkursåpning. Men det var først ved lagmannsrettens kjennelse 16. mars 1999 at det ble klarlagt at staten var ansvarlig for refusjonskravene. Forfall på noe tidligere tidspunkt enn dette kan derfor ikke foreligge. Italia Holding AS har heller ikke på noe tidspunkt fremsatt skriftlig påkrav i forhold til staten. Lagmannsrettens begrunnelse er utilstrekkelig til å vise om morarenteloven §2 er tolket riktig.

Lagmannsretten har ilagt staten ansvar for kjæremotpartenes saksomkostninger både for skifteretten og lagmannsretten. Når det gjelder omkostningene for skifteretten, anføres det at saksomkostningsavgjørelsen på dette punkt må anses uhjemlet. Avgjørelsen i Rt-1997-1251 som lagmannsretten viser til, kan ikke danne grunnlag for å pålegge staten ansvar for partenes omkostninger i nærværende sak. Uansett er omkostningskravene for skifteretten for høye.

Saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten er avgjort i medhold av tvistemålsloven §174 med unntak for konkursrekvirenten hvor tvistemålsloven §172 første ledd er anvendt. Lagmannsretten viser til at omkostningene kunne vært betydelig redusert dersom ansvarsspørsmålet var blitt forelagt staten på et tidligere tidspunkt, og har ut fra dette ikke funnet grunn til å redusere omkostningskravene. Staten bemerker at den først ble trukket inn som part i kjæremålet til lagmannsretten, og at ansvar for boomkostningene ble erkjent allerede i tilsvaret. Staten som part kan ikke lastes for at spørsmålet om ansvar for boomkostningene ikke ble tatt opp med Justisdepartementet på forhånd. Lagmannsrettens kjennelse skal muligens forstås slik at skifteretten på et tidligere tidspunkt skulle tatt spørsmålet opp med departementet. Men skifteretten kan ikke ha noen plikt til å gjøre dette på eget initiativ.

Staten ved Justisdepartementet har lagt ned slik påstand:

«1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves.

2. Staten tilkjennes saksomkostninger.»

Kjæremålsmotpart nr. 1, Italia Holding AS har i sitt tilsvar blant annet gjort gjeldende:

Lagmannsretten har sluttet seg til den tolkning av konkursloven §72 annet ledd som konkurs-debitor har gjort gjeldende og som er korrekt. Ordlyden i bestemmelsen taler klart mot statens forståelse. Den forståelsen av bestemmelsen som følger av ordlyden, underbygges av lovforarbeider og rettspraksis.

Staten forsøker å underbygge sin tolkning av konkursloven §72 annet ledd ved en henvisning til samme lovs §99 annet ledd, §135, §157 og §158. Staten har ikke tidligere vist til disse bestemmelsene, og lagmannsretten har heller ikke drøftet dem i denne sammenheng, og det kan derfor reises tvil om kjæremålsutvalget har kompetanse her. Det gjøres gjeldende at bestemmelsene uansett ikke har særskilt betydning for spørsmålet om boets arbeidsoppgaver og bostyrets kompetanse i ikke-rettskraftige åpnede konkurser. Lagmannsretten har foretatt en omfattende prøving av de utgiftskrav som kreves dekket. I realiteten synes det å være dette skjønnet staten er misfornøyd med.

Det bestrides at det foreligger lovtolknings- eller saksbehandlingsfeil knyttet til konkurs-debitors refusjonskrav. Konkursloven §152 1. punktum kommer ikke til anvendelse. De tre alternativene i konkursloven §152 1. punktum gjelder helt andre typer krav. Etter omstendighetene er det ikke noen saksbehandlingsfeil at lagmannsretten har nøyd seg med å konstatere at refusjonskravet, som ellers behandles utførlig i kjennelsen, faller utenfor bestemmelsen.

Staten gjør i sitt kjæremål gjeldende at lagmannsretten uansett ikke hadde kompetanse til å pålegge staten å betale refusjonskravet ut fra konkursloven §145. Spørsmålet om tolkingen av §145 må etter konkursdebitors mening falle utenfor det kjæremålsutvalget kan prøve. Etter konkursdebitors oppfatning har lagmannsretten redegjort for sitt syn på kompetanse-spørsmålet, og det fremgår ganske klart av denne redegjørelsen at lagmannsretten ikke bygger sin kompetanse på konkursloven §145 som sådan, men på reelle hensyn. Dette underbygger ytterligere at det ikke foreligger et lovtolkingsspørsmål som kjæremålsutvalget kan prøve. Det vil være uhensiktsmessig og formalistisk å ekskludere refusjonskravet og henvise konkursdebitor til å reise særskilt søksmål for de ordinære domstoler, slik staten hevder i kjæremålet.

Det bestrides videre at lagmannsretten har tolket morarenteloven §2 feil, eller at avgjørelsen på dette punkt er mangelfullt begrunnet. Lagmannsretten fant at refusjonskravet forfalt til betaling da det ble avgjort at det ikke var grunnlag for å åpne konkurs. Begrunnelsen kan ikke sies å være mangelfull. Lagmannsretten har åpenbart lagt til grunn at forfallsdag i morarentelovens forstand her er fastsatt i forveien. Lovtolkingsspørsmålet er ikke helt opplagt, men reelle hensyn taler sterkt for at en uriktig konkursåpning forsøkes reparert på denne måten når det blir klart at feilen er begått.

Konkursdebitor er enig med lagmannsretten i at staten må ha fullt ansvar for saksomkostningene for skifteretten. Dette følger av alminnelige rettsgrunnsetninger eller eventuelt en analogisk anvendelse av forvaltningsloven §36 første ledd, jf. Rt-1997-1251 og konkursloven §149 1. punktum. Situasjonen ved skifterettens avgjørelse av utgiftsdekningen ved uriktig åpnede konkurser tilsvarer på vesentlige punkter situasjonen ved beslutninger om konkurskarantene. Avgjørelsen i Rt-1997-1251 får derfor betydning for nærværende sak.

Når lagmannsretten viser til at omkostningene kunne vært redusert dersom ansvarsspørsmålet var blitt forelagt staten på et tidligere tidspunkt, er ikke dette en begrunnelse for at staten er ilagt fullt ansvar for saksomkostningene i lagmannsretten. Det fremgår klart av kjennelsen at dette knytter seg til omkostningene for skifteretten. Når det gjelder omkostningene for lagmannsretten, har retten korrekt påpekt at det følger av lagmannsrettens avgjørelse at staten har tapt saken i det alt vesentlige.

Konkursdebitor kan heller ikke se at de ilagte saksomkostninger er for høye. Saken har vært svært komplisert og medført omfattende arbeid, både juridisk og praktisk.

Italia Holding AS har lagt ned slik påstand:

«Prinsipalt:

Kjæremålet forkastes.

Subsidiært:

Lagmannsrettens kjennelse oppheves - helt eller delvis - og saken hjemvises til lagmannsretten til fortsatt behandling.

I begge tilfeller:

Italia Holding AS tilkjennes saksomkostninger.»

Kjæremålsmotpart nr. 2, Miramar AS, dets konkursbo har i sitt tilsvar bemerkninger til spørsmålet om saksomkostninger:

Det vises til at konkursrekvirenten av sakens øvrige parter ble utpekt som en mulig debitor for boomkostningene. Også skifteretten ila rekvirenten et direkte betalingsansvar. I ettertid nekter staten å betale kostnadene rekvirenten er påført ved å ta til gjenmæle mot et totalt uberettiget krav.

Skifteretten var åpenbart rett adressat for meddelelser av opplysninger om mulig garantiansvar for staten, det fremgår direkte av skifterettens egen kjennelse 10. september 1996 om åpning av konkurs. Skifteretten ble også holdt løpende orientert om omfanget av kostnadene ved bobehandlingen. Det er feil når staten nå hevder at den ikke var orientert om mulig fare for garantiansvar. Staten v/Skattefogden i Oslo og Akershus har vært representert i bostyret til konkursrekvirenten. Uansett tilsier alminnelige rettsgrunnsetninger og forvaltningsloven §36 at staten betaler rekvirentens omkostninger for skifteretten, jf. Rt-1997-1251. Det kan ikke være tvil om at staten plikter å betale rekvirentens saksomkostninger for lagmannsretten ut fra at ansvar her er erkjent. Det er heller ikke grunn til å redusere omkostningskravet.

Miramar AS, dets konkursbo har lagt ned slik påstand:

«1. Lagmannsrettens kjennelse pkt. 5 og pkt. 9 stadfestes.

2. Miramar AS, dets konkursbo, tilkjennes saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg.»

Kjæremålsmotpart nr. 3, bostyrer Karstein J. Espelid har i det vesentlige gjort gjeldende:

Konkursloven §72 annet ledd innebærer kun begrensninger i adgangen til å foreta disposisjoner over beslaglagte aktiva og gir ikke generelle retningslinjer for bostyrers arbeid. Uansett gir lagmannsrettens inngående vurderinger grunn til å anta at utfallet ville blitt det samme selv om statens forståelse av konkursloven §72 annet ledd hadde vært lagt til grunn.

Det er intet grunnlag for statens anførsler om at lagmannsretten har begått feil ved fortolkningen av konkurslovens bestemmelser om instruksjons- og kontrollmyndighet samt bestemmelsene om salærfastsettelse. Det er ikke bestridt at skifteretten skal foreta en reell prøving av salærforslagene, herunder om det er utført adekvat arbeid. Det er nettopp en slik prøving lagmannsretten har foretatt. Uttalelsene i kjennelsen om at bostyret må ha et visst spillerom med hensyn til hva man mener det er riktig å foreta seg, kan ikke ses som et uttrykk for at lagmannsretten har ment at det ikke skal foretas reell kontroll av om bobehandlingen fremstår som hensiktsmessig og forsvarlig.

Når det gjelder lagmannsrettens saksomkostningsavgjørelse, knytter bostyrers anførsler seg til spørsmålet om partene selv burde tatt opp spørsmålet om ansvar for staten direkte med Justisdepartementet. Staten har her i kjæremålsomgangen selv erkjent ansvar for boomkostningene. Skifteretten hadde derfor plikt til å ta spørsmålet opp med Justisdepartementet fordi staten iallfall var en mulig ansvarlig.

Bostyrer viser ellers til at han allerede ved oversendelse av arbeidsoppgave 6. mars 1997 påpekte overfor skifteretten den usikkerhet som knyttet seg til ansvaret for boomkostningene. I tilleggsuttalelse til skifteretten 11. april 1997 ble det pekt på staten som en av tre mulige debitorer for salærkravene.

Bostyrer Karstein J. Espelid har nedlagt slik påstand:

«1. Kjæremålet forkastes.

2. Staten v/Justisdepartementet tilpliktes å betale advokat Karstein J. Espelids saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg.»

Kjæremålsmotpart nr. 4, borevisor Kjell Melhus har i sitt tilsvar bemerkninger knyttet til sitt salærkrav og saksomkostningene for lagmannsretten:

Borevisor har kun krevet og fått tilkjent saksomkostninger for lagmannsretten. Staten har ikke protestert på omkostningsoppgaven, men tar i kjæremålet opp en ny anførsel om at blant annet borevisor burde avklart spørsmålet om staten var ansvarlig for hans salær på et tidligere tidspunkt. Dette argumentet kan ikke lede til reduksjon av saksomkostningsansvaret. For borevisors del burde han vært holdt utenfor diskusjonen om hvem som skulle betale salæret. Salærkravet skulle vært fastsatt i en egen kjennelse, mens spørsmålet om inndekning deretter ble avgjort for seg. Det er åpenbart at skifteretten burde tatt dette spørsmålet opp med Justisdepartementet på et tidligere tidspunkt. Det kan derfor ikke være noe grunnlag for å oppheve lagmannsrettens kjennelse forsåvidt gjelder forholdet til borevisor.

Borevisor Kjell Melhus har lagt ned slik påstand:

«1. Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.

2. Staten v/Justisdepartementet dømmes til å betale sakens omkostninger.»

Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at kjæremålet gjelder lagmannsrettens avgjørelse av et kjæremål, og at utvalgets kompetanse derved er begrenset, jf. tvistemålsloven §404 første ledd. I anledning av foreliggende kjæremål er det aktuelt å prøve lagmannsrettens saksbehandling - mangelfulle kjennelsesgrunner - og dens generelle lovtolking. Lagmannsrettens saksomkostningsavgjørelse kan utvalget prøve fullt ut, jf. tvistemålsloven §181 første ledd.

Utvalget behandler først statens anførsel om at bestemmelsen i konkursloven §72 annet ledd 2. punktum skal forstås slik at den gir generelle retningslinjer for bostyrets arbeid, og at dette arbeidet må begrenses inntil det er rettskraftig avgjort om konkurs skal åpnes eller ikke. Staten gjør gjeldende at lagmannsretten har tolket bestemmelsen feil når retten slutter seg til bostyrers og konkursdebitors anførsel om at §72 annet ledd angår den begrensede delen av bostyrets samlede oppgaver som gjelder beslutninger om å «disponere» over skyldnerens eiendeler på måter som innebærer at tilbakelevering til skyldneren avskjæres.

Bestemmelsen i konkursloven §72 annet ledd 2. punktum lyder slik:

«Kjæremålet har ikke oppsettende virkning, men før en kjennelse om åpning av konkurs er blitt rettskraftig, bør det som regel ikke foretas andre disposisjoner over skyldnerens eiendeler enn de som trengs for å hindre tap for boet».

Etter kjæremålsutvalgets oppfatning bygger lagmannsrettens kjennelse på en riktig forståelse av denne bestemmelsen. Utgangspunktet er at kjæremålet ikke har oppsettende virkning på bobehandlingen. Men når det gjelder disposisjoner over debitors eiendeler, oppstilles en skranke: de bør som regel bare foretas når det er nødvendig for å hindre tap for boet. Dette unntaket, som ikke er absolutt, jf. uttrykksmåten «som regel», retter seg mot rettslige og faktiske disposisjoner over debitors eiendeler som kan hindre at disse uten verdiforringelse tilbakeføres til ham hvis konkursåpningen omgjøres etter kjæremål. Utvalget bemerker at unntaksbestemmelsen kan komme til anvendelse selv om disposisjonen ikke innebærer at tilbakelevering av boet til skyldneren vil bli avskåret, jf. uttrykksmåten «hindre tap for boet». En formulering i lagmannsrettens kjennelse som - isolert betraktet - kan forstås på en annen måte, er uten betydning for avgjørelsen av kjæremålet.

Utvalgets forståelse av konkursloven §72 annet ledd 2. punktum har støtte også i forarbeidene. Det heter i NOU 1972:20 «Gjeldsforhandling og konkurs» side 137 første spalte at den foreslåtte bestemmelse «gjengir med visse formelle endringer bestemmelsene i kkl. §11.1». Sistnevnte bestemmelse lød slik i konkursloven av 1863:

«Er skiftebehandling besluttet av skifteretten, blir utførelsen av denne beslutning ikke opholdt ved anke. Dog bør, naar kjendelsen er paaanket, ikke noget salg av boets eiendele, der ikke er en følge av gjenstandenes beskaffenhed eller skyldnerens næringsvei, eller nogen fordeling av boets midler finde sted uten skyldnerens samtykke, forinden anken retskraftig er avgjort.»

Denne ordlyd ga enda tydeligere uttrykk for at unntaket fra ordinær bobehandling når konkursåpningskjennelsen ikke er rettskraftig, tar sikte på å beskytte konkursdebitors interesse i å få sine eiendeler tilbake hvis kjennelsen omgjøres, og at bestemmelsen ikke gir generelle, begrensende retningslinjer for bobehandlingen. Utvalget kan ikke se at kjennelsen i Rt-1993-126, som staten har påberopt seg, gir støtte for en annen forståelse av konkursloven §72 annet ledd 2. punktum. En annen sak er at det ved bobehandlingen generelt vil være grunn til å se hen til om kjennelsen om konkursåpning er rettskraftig eller ikke. Hvor stor vekt dette hensyn skal ha, vil måtte avhenge av omstendighetene. Utvalget finner ikke grunn til å gå nærmere inn på de skjønnsmessige vurderinger som her må foretas.

Staten har videre anført mot lagmannsrettens fortolkning av konkursloven §72 annet ledd at denne strider mot den kontroll- og instruksjonsmyndighet som skifteretten er tillagt etter ulike bestemmelser i konkursloven. Utvalget er ikke enig i dette. Konkurslovens bestemmelser om skifterettens kontroll- og instruksjonsmyndighet gjelder for konkursboer generelt uten hensyn til om konkursåpningskjennelsen er rettskraftig. Det er ingen holdepunkter for at disse bestemmelser forutsetter at konkursloven §72 annet ledd skal forstås på en bestemt måte i forhold til det spørsmål som her behandles. Skifterettens kontroll- og instruksjonsmyndighet må utøves på grunnlag av fortolkning av §72 annet ledd som man ut fra andre rettskilder anser riktig.

Utvalget bemerker for øvrig at det synes å være følgende avsnitt i lagmannsrettens kjennelse som staten særlig har innvendinger mot:

«Lagmannsretten tar som nevnt som utgangspunkt at det er skifteretten som er oppdragsgiver, og at de som tar oppdraget, har krav på betaling for arbeidet. Det er bostyret som må foreta vurderingen av hvilken bobehandling som bør skje, og dette blir i en viss utstrekning et skjønnsspørsmål. Bostyreren sto i dette tilfellet overfor et stort og komplisert konkursbo. Bostyret besluttet å fortsette skyldnerens virksomhet, som bestod i restaurantdrift. Dette var utvilsomt en riktig avgjørelse, særlig så lenge konkursspørsmålet ikke var rettskraftig avgjort.»

Den generelle forståelse av bostyrets rolle som kommer til uttrykk i dette sitatet, har utvalget ikke innvendinger mot. Utvalget finner det for så vidt tilstrekkelig her å vise til at konkursloven §99, som omhandler skifterettens instruksjons- og kontrollmyndighet, synes å forutsette en viss terskel før det bør være aktuelt å gripe inn i bobehandlingen. Første ledd åpner en alminnelig adgang for skifteretten til å suspendere bostyrets kompetanse ved at bestemte spørsmål vedrørende bobehandlingen kan kreves forelagt skiftesamlingen til uttalelse eller avgjørelse. I omtalen av den tilsvarende bestemmelse i utkastet til §96 i NOU 1972:20 side 166 er uttalt at det er «klart at skifteretten bør vise tilbakeholdenhet i å hindre bostyret å treffe sine avgjørelser, særlig fordi bestyrer og kreditorutvalg normalt vil ha større forretningsmessig kyndighet enn skiftedommeren og vel også skiftesamlingens flertall.» Og det heter videre samme sted i utvalgets innstilling: «Vanligvis bør derfor skifteretten innskrenke seg til å treffe slik avgjørelse i forhold som grenser opp til de tilfelle hvor skifteretten har kontrollmyndighet etter nærværende paragrafs annet ledd». Etter annet ledd kan skifteretten i helt særlige tilfelle blant annet oppheve eller omgjøre bostyrers avgjørelser.

I anledning konkursdebitors refusjonskrav mot staten, har staten for det første anført at lagmannsretten har tolket konkursloven §152 første ledd feil og derved overskredet sin kompetanse, i det avgjørelsen av dette kravet skulle ha vært gjenstand for anke. Denne anførsel kan etter utvalgets oppfatning ikke føre frem. Det går klart frem av lagmannsrettens kjennelse at refusjonskravet refererer seg til konkursdebitors utbetaling av forskudd på salær til bostyrer og borevisor og dekning av utgifter til kjøp av tjenester i forbindelse med bobehandlingen. Avgjørelsen av et slikt krav omfattes ikke av noen av alternativene i §152 første ledd 1. punktum.

Staten har videre anført at lagmannsretten uansett ikke har kompetanse til å pålegge staten å dekke refusjonskravene og har i den forbindelse vist til konkursloven §145. Anførselen forstås slik at staten mener at lagmannsretten her har begått en saksbehandlingsfeil, eller at det innebærer en uriktig tolkning av §145 å pålegge staten ansvar for refusjonskravene.

Lagmannsretten uttaler på dette punkt:

«Når konkursåpningskjennelsen omgjøres og konkurs ikke åpnes, er debitor ikke ansvarlig for boomkostningene. I den grad bostyrets salærer og innkjøpte tjenester som er en del av boomkostningene, uten merknader fra skifteretten er betalt av debitors midler, har debitor krav på å få beløpene tilbake. Det synes klart mest hensiktsmessig at den som av skifteretten skal pålegges å betale boomkostningene i siste instans, pålegges å betale dem direkte til Italia Holding AS, som har lagt ut for dem. Det er åpenbart uhensiktsmessig at beløpene skal utbetales fra skifteretten til bostyrer/borevisor, som så må gjøre opp med konkursdebitor. Lagmannsretten antar at det i et tilfelle som dette må være adgang til å avsi kjennelse for at staten, som har erkjent ansvar for de endelige boomkostningene ut over 20.000 kroner, er direkte ansvarlig overfor konkursdebitor».

Etter kjæremålsutvalgets oppfatning har lagmannsretten ikke overskredet sin kompetanse ved å plassere ansvaret for konkursdebitors refusjonskrav direkte på staten i et tilfelle som det foreliggende. Det som er gjengitt fra lagmannsrettens kjennelse, gir heller ikke uttrykk for en uriktig tolkning av konkursloven §145. Utvalget kan ellers ikke se at det hefter mangler ved lagmannsrettens begrunnelse på dette punkt.

Staten anfører også at lagmannsretten har tolket morarenteloven §2 feil ved at konkursdebitor er tilkjent renter av refusjonskravet fra 21. februar 1997, da lagmannsretten omgjorde skifterettens kjennelse om konkursåpning, og at det riktige tidspunkt skal være 16. mars 1999 da lagmannsretten påla staten ansvar for refusjonskravet. Kjæremålsutvalget bemerker at lagmannsretten har tatt et riktig utgangspunkt når den uttaler at spørsmålet beror på når refusjonskravet må anses forfalt til betaling, jf. lovens §2. Lagmannsretten har ansett forfallstidspunktet for å være det tidspunktet lagmannsretten i sin tidligere kjennelse avgjorde at det ikke var grunnlag for å åpne konkurs, og retten har regnet morarenter fra dette tidspunkt. Kjæremålsutvalget bemerker at morarenteloven §2 opererer med to alternative utgangspunkter for renteberegningen. Morarenten løper fra forfallsdag når denne er fastsatt i forveien - for krav som er fastsatt i dom, vil det være utløpet av den oppfyllelsesfrist som er fastsatt i dommen - og ellers fra en måned etter at fordringshaveren har sendt skriftlig påkrav med oppfordring om å betale. Påkrav vil eksempelvis kunne være sendt når et krav er fremsatt gjennom prosesskrift. Kjæremålsutvalget kan ikke se at lagmannsretten har drøftet spørsmålet om utgangspunktet for morarenten i forhold til noen av disse alternative utgangspunkter, og denne saksbehandlingsfeil må lede til opphevelse. Kjæremålsutvalget tilføyer at det ikke har tatt stilling til spørsmålet om når refusjonskravet må anses forfalt, og derfor heller ikke om lagmannsrettens standpunkt her er riktig. Kjæremålet har ført frem på dette punkt, og lagmannsrettens kjennelse må bli å oppheve og hjemvises til fortsatt behandling ved lagmannsretten for så vidt den fastsetter at morarenten for refusjonskravet skal beregnes fra 21. februar 1997.

Staten har også påkjært lagmannsrettens avgjørelse av saksomkostningene for så vidt staten er ilagt ansvar for kjæremålsmotpartenes omkostninger for skifteretten og lagmannsretten. I dette spørsmålet har kjæremålsutvalget som nevnt full kompetanse.

Staten har for det første anført at det ikke er hjemmel for å pålegge staten ansvar for konkursdebitors og konkursrekvirentens saksomkostninger for skifteretten der staten ikke var part. Utvalget er enig med staten på dette punkt. Avgjørelsen i Rt-1997-1251, som lagmannsretten viser til, gjaldt konkurskarantene som skifteretten ilegger av eget tiltak, jf. konkursloven §142 jf. §143. Det ble i kjennelsen lagt utslagsgivende vekt på at det ved ileggelse av karantene dreier seg om en avgjørelse av rent administrativ karakter. En avgjørelse av om konkurs skal åpnes eller ikke, står etter utvalgets oppfatning i en annen stilling. Som andre mer utpregede judisielle avgjørelser forutsetter en kjennelse om konkursåpning at det er fremsatt en begjæring om det, enten av skyldneren eller en kreditor, jf. konkursloven §60. Avgjørelsen treffes etter en kontradiktorisk prosess i et ordinært rettsmøte, jf. lovens §70, og det vil være parter som kan ilegges et omkostningsansvar etter vanlige regler. Utvalget kan ikke se at det her vil være naturlig eller riktig å ilegge staten omkostningsansvar etter analogi fra forvaltningsloven §36 eller alminnelige rettsprinsipper, jf. Rt-1997-1251. I en kjennelse 30. juni 1999, lnr. 360 K/1999 (Rt-1999-1079), lot kjæremålsutvalget det prinsippet som kom til uttrykk i den nevnte avgjørelse fra 1997, få anvendelse også i en sak om tvangsoppløsning og etterfølgende konkursåpning i et aksjeselskap. I denne saken hadde skifteretten av eget tiltak besluttet tvangsoppløsning av selskapet etter aksjeloven av 1976 §13-2 nr. 4 og begjært oppbud etter samme lovs §13-17, jf. §13-6, hvoretter konkurs ble åpnet. Kjæremålsutvalget la i kjennelsen vekt på den nære likhet det er mellom skifterettens saksbehandling og beslutning ved tvangsoppløsning og ileggelse av konkurskarantene, og avgjørelsen setter ikke det spørsmålet som behandles i foreliggende sak, i en annen stilling.

Når det gjelder avgjørelsen av saksomkostningene for lagmannsretten, har staten ikke innvendinger mot hjemmelsgrunnlaget, men anfører at omkostningsbeløpet som staten er pålagt å erstatte, skulle vært satt lavere, jf. tvistemålsloven §176 første ledd. Kjæremålsutvalget peker på at saken har vært omfattende og komplisert, og utvalget finner ikke at det har grunnlag for å sette til side lagmannsrettens skjønn med hensyn til de kostnader som har vært nødvendige for å få saken betryggende utført.

Statens kjæremål har vært forgjeves i forhold til bostyrer og borevisor, og staten må dekke deres saksomkostninger for kjæremålsutvalget etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. I forhold til konkursdebitor og konkursrekvirenten har kjæremålet delvis ført frem, og saksomkostningsspørsmålet for kjæremålsvalget skal avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jf. §174. Slik utvalget ser det, har staten bare fått medhold i et par punkter av mindre betydning for de private parter. Staten pålegges derfor å erstatte kjæremålsmotpartenes omkostninger i henhold til tvistemålsloven §180 annet ledd, jf. §174 annet ledd.

Saksomkostningene fastsettes således: Konkursdebitor 20.000 kroner, jf. tvistemålsloven §176, konkursrekvirent 1.500 kroner, bostyrer 11.000 kroner og borevisor 10.000 kroner.

Kjennelsen er enstemmig.

S L U T N I N G :

1. Lagmannsrettens kjennelse, slutningens punkt 4, oppheves og hjemvises til fortsatt behandling ved lagmannsretten for så vidt gjelder utgangspunktet for morarenter for refusjonskravet fastsatt til 21. februar 1997.

2. Lagmannsrettens kjennelse, slutningens punkt 8 og 9, oppheves for så vidt som staten er pålagt ansvar for sakens omkostninger for skifteretten.

3. For øvrig forkastes kjæremålet.

4. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler staten 20.000 - tjuetusen - kroner til Italia Holding AS, 1.500 - ettusenfemhundre - kroner til Miramar AS, dets konkursbo, 11.000 - ellevetusen - kroner til Karstein J. Espelid og 10.000 - titusen - kroner til Kjell Melhus.

5. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.