HR-1999-389-K - Rt-1999-1183
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-07-30 |
| Publisert: | HR-1999-00389-K - Rt-1999-1183 (284-99) |
| Stikkord: | Sivilprosess, Familierett, Barnerett, Saksbehandling i omsorgssak |
| Sammendrag: | Saken gjaldt midlertidig avgjørelse i en barnefordelingsak. |
| Saksgang: | Gulating lagmannsrett LG-1999-894 - Høyesterett HR-1999-00389K, jnr. 230/1999 |
| Parter: | A (advokat Sidsel Methlie) mot B (advokat Helge Tveit) |
| Forfatter: | Gussgard, Aarbakke, Stang Lund |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §38, §31, Tvistemålsloven (1915) §179, §180, §398a, §404 |
Saken gjelder midlertidig avgjørelse i en barnefordelingsak.
Ved stevning av 21. januar 1999 anla B sak ved X byrett mot sin fraseparerte ektefelle A, med påstand om at han skulle ha den daglige omsorg for parets fem barn. Han krevde samtidig midlertidig avgjørelse etter barnelovens §38 om at han skulle ha daglig omsorg frem til det forelå en rettskraftig avgjørelse. I kjennelse 22. april 1999 gav byretten B medhold i at barna skulle bo hos ham frem til rettskraftig avgjørelse i hovedsaken, men med samværsrett for moren. A påkjærte byrettens kjennelse til Gulating lagmannsrett, som 2. juni 1999 avsa kjennelse med slik slutning:
«1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.»
A har påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet gjelder lagmannsrettens saksbehandling.
Det gjøres gjeldende at det er en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten ikke gav barna anledning til å si sin mening før avgjørelsen ble truffet jf. barneloven §31. Dette gjelder særlig det eldste barnet som var 12 år da lagmannsretten traff sin avgjørelse, men også de andre barna burde fått uttale seg. Saksbehandlingsfeilen kan ha hatt betydning for avgjørelsens innhold, og lagmannsrettens kjennelse må således oppheves.
I alle tilfelle burde lagmansretten begrenset den midlertidige avgjørelse frem til det foreligger dom i første instans. Dette ville ha medført langt mindre vidtrekkende konsekvenser for barna og begrenset betydningen av at barna ikke har fått anledning til å uttale seg. Det er vist til at byretten har besluttet å oppnevne sakkyndig og gjort gjeldende at også av den grunn burde den midlertidige avgjørelse vært begrenset til dom forelå i byretten.
Det kjærende part har nedlagt slik påstand.
«Prinsipalt
1. Gulating lagmannsretts kjennelse i sak 99-00894 K oppheves og saken hjemvises til ny behandling i lagmannsretten.
2. A tilkjennes saksomkostninger.
Subsidiært
1. X byretts kjennelse i sak 99-0166 A gjelder til dom i første instans.
2. A tilkjennes saksomkostninger.»
B har anført at regelen om at barn skal høres før avgjørelsen treffes, ikke gjelder ved midlertidige avgjørelser. I alle tilfelle har en eventuell feil ikke innvirket på avgjørelsens innhold.
Videre gjøres det gjeldende at lagmannsrettens saksomkostningsavgjørelse bygger på en uriktig forståelse av unntaksregelen i tvistemålsloven §180 første ledd.
Det er lagt ned slik påstand:
«1. Prinsipalt: Kjæremålet forkastes.
Subsidiært: Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.
2. B tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med kr 5.600,- og for Høyesteretts Kjæremålsutvalg med kr 2.700,-.»
Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at utvalgets kompetanse er begrenset ved tvistemålsloven §404 første ledd. Utvalget kan imidlertid prøve om lagmannsrettens kjennelse må oppheves på grunn av saksbehandlingsfeil, jf. tvistemålsloven §404 første ledd nr. 3. Utvalget kan også prøve lagmannsrettens avgjørelse av saksomkostningsspørsmålet etter den særlige bestemmelsen i tvistemålsloven §398a første ledd 4. punktum.
Kjæremålsutvalget finner enstemmig at lagmannsrettens kjennelse er beheftet med saksbehandlingsfeil, som må føre til opphevelse. Saken bør da hjemvises til lagmannsretten til forsatt behandling.
Barneloven §31 annet ledd fastslår at barn som har fylt 12 år, skal høres i saker som berører deres personlige forhold. Det følger av ordlyden og lovforarbeidene, jf. Innst.O.nr.30 (1980-81) side 9, at bestemmelsen gjelder også når en domstol treffer avgjørelse om et barns personlige forhold. Det er ikke gjort noe unntak fra §31 annet ledd for saker som behandles etter barneloven §38.
Vår sak berører klart nok barnas personlige forhold, idet det er spørsmål om omsorg og samvær med foreldrene. Det ene barnet har fylt 12 år, men har ikke fått si sin mening om omsorgs- og samværsspørsmålet for noen rettsinstans. Når barnets uttalelse ikke var innhentet ved byrettens behandling av saken, skulle lagmannsretten ha innhentet slik uttalelse, eventuelt skulle den ha opphevet byrettens kjennelse, slik at barnet kunne ha kommet til orde ved ny behandling for byretten.
Til den kjærende parts anførsel om at lagmannsretten burde begrenset sin avgjørelse til det foreligger dom i første instans, bemerker utvalget at lagmannsrettens skjønn vedrørende dette ikke kan prøves i et videre kjæremål. En midlertidig avgjørelse av denne art har for øvrig ikke samme rettskraftsvirkning som en kjennelse normalt har, og herredsrettens dom i saken kan gis foregrepet rettskraft, noe som innebærer at den midlertidige avgjørelsen mister sin virkning.
I og med at lagmannsrettens kjennelse oppheves i sin helhet, er det unødvendig for utvalget å ta standpunkt til kjæremålsmotpartens innsigelser mot lagmannsrettens omkostningsavgjørelse.
Saksomkostningsavgjørelsen i anledning kjæremålet til utvalget bør i medhold av tvistemålsloven §179 første ledd 3. punktum utstå til den endelige midlertidige avgjørelse om omsorg og samværsrett.
Kjennelsen er enstemmig.
S L U T N I N G :
Lagmannsrettens kjennelse oppheves og hjemvises til fortsatt behandling for lagmannsretten.
Saksomkostningsspørsmålet for Høyesteretts kjæremålsutvalg utsettes til den endelige midlertidige avgjørelse om omsorg og samværsrett.