HR-1999-676-K - Rt-1999-2041

Instans:	Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse
Dato:	1999-12-15
Publisert:	HR-1999-00676-K - Rt-1999-2041 (487-99)
Stikkord:	Sivilprosess, Oppreisning
Sammendrag:	Saken gjaldt kjæremål over oppreisning for oversittelse av kjæremålsfrist og spørsmål om hvorvidt lagmannsretten på ny kunne behandle en sak etter at dens tidligere kjennelse var opphevet, men ikke hjemvist til ny behandling.
Saksgang:	Oslo namsrett saknr 1998-1947 D - Borgarting lagmannsrett bl.a. LB-1999-2146 K/04 - Høyesterett HR-1999-00676K, jnr. 396/1999 og jnr. 397/1999
Parter:	Affel AS mot AS Victoria Hotell, dets konkursbo (advokat Per Omreng) og AS Victoria Hotell, dets konkursbo (advokat Per Omreng) mot Affel AS
Forfatter:	Skoghøy, Rieber-Mohn, Holmøy
Lovhenvisninger:	Domstolloven (1915) §156, Tvistemålsloven (1915) §386, §388, §403, §404, §180, §384, §396

Saken gjelder kjæremål over oppreisning for oversittelse av kjæremålsfrist og spørsmål om hvorvidt lagmannsretten på ny kunne behandle en sak etter at dens tidligere kjennelse var opphevet, men ikke hjemvist til ny behandling, jf. tvistemålsloven §386 annet ledd.

AS Victoria Hotell leide i 1993 restaurantlokaler i Møllergaten 23/25 i Oslo. I februar 1997 ble leiekontrakten transportert til AS Skipet, som fremleiet lokalene til Affel AS. Aksjene i AS Skipet var ifølge referat fra styremøte i AS Victoria Hotell 16. januar 1997 overdratt fra dette selskap til Ole Bjørn Finchenhagen.

Etter at AS Victoria Hotell i mars 1998 var blitt tatt under konkursbehandling, begjærte konkursboet i oktober s.å. tvangsfravikelse av lokalene overfor Affel AS. Boet gjorde gjeldende at transporten av leiekontrakten til AS Skipet var forfalsket, og at Affel AS ikke kunne påberope seg større rett til lokalene enn AS Skipet hadde hatt.

Oslo namsrett avsa 22. januar 1999 kjennelse med slik slutning:

«1. Fravikelsesbegjæringen 23. oktober 1998 fra AS Victoria Hotell, dets konkursbo, mot Affel AS tas til følge.

2. Affel AS ved styrets formann dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse å betale til AS Victoria Hotell, dets konkursbo, saksomkostninger med kr 23.074,- - kronertyvetretusenogsyttifire 00/100 - med tillegg av 12 - tolv - % rente p.a. regnet fra forfall til betaling finner sted.»

Affel AS påkjærte kjennelsen til Borgarting lagmannsrett som 26. mai 1999 avsa kjennelse med slik slutning:

«1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Affel AS til Victoria Hotell, dets konkursbo v/bostyret, 2 000 - totusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse. I tillegg betales 12 - tolv - prosent rente p.å. fra forfall til betaling skjer.»

Affel AS påkjærte kjennelsen til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som 8. juli 1999 avsa kjennelse med slik slutning:

«1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves.

2. I saksomkostninger betaler AS Victoria Hotell, dets konkursbo, 3000 - tretusen - kroner til Affel AS v/styrets formann.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.»

Opphevelsen var begrunnet med at lagmannsretten ikke hadde gitt uttrykk for sin vurdering av hvorvidt vilkåret for realitetsavgjørelse i tvistemålsloven §388 - at hensynet til den annen part ikke taler mot at saken blir tatt opp til realitetsavgjørelse - var oppfylt.

I kjæremålet til Høyesteretts kjæremålsutvalg hadde Affel AS begjært saken hjemvist til lagmannsretten til ny behandling. Lagmannsretten antok at det berodde på en inkurie når dette ikke hadde kommet til uttrykk i kjæremålsutvalgets kjennelse og tok saken opp til ny behandling. Borgarting lagmannsrett avsa 12. august 1999 kjennelse med slik slutning:

«1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Affel AS til Victoria Hotell AS, dets konkursbo, 2.000 - totusen - kroner, med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsesfrist er 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.»

Affel AS har påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet retter seg mot saksbehandlingen ved lagmannsretten.

Lagmannsrettens kjennelse ble forkynt for Affel AS prosessfullmektig 19. august 1999. Kjæremålserklæringen er datert 3. september 1999 og ble oversendt til lagmannsretten samme dag kl. 19.51 og mottatt av lagmannsretten i original 7. september 1999.

Etter at lagmannsretten i brev av 7. september 1999 hadde gjort Affel AS oppmerksom på at kjæremålet var erklært for sent, fremsatte Affel AS 14. september 1999 begjæring om oppreisning for oversittelse av kjæremålsfristen. Begjæringen ble begrunnet med at kjæremålsfristen var oversittet med bare en dag, og at hovedårsaken til oversittelsen var at den kjærende part hadde avsatt tid til å arbeide med kjæremålet 1. september 1999, men at kontorene denne dagen ble brutt opp og avlåst ved ulovlig selvtekt med motpartens mellomkomst. På kontoret fantes alle kontortekniske hjelpemidler og sakspapirer. Det ble også anført at Affel AS hadde trodd at frister som beregnes etter uker, ikke begynner å løpe før dagen etter forkynnelsen.

Borgarting lagmannsrett avsa 14. oktober 1999 kjennelse med slik slutning:

«1. Affel AS gis oppreisning for oversittet kjæremålsfrist.

2. I saksomkostninger betaler Affel AS v/Vera Lilleng til AS Victoria Hotell, dets konkursbo, 2 000 - totusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.»

Denne kjennelse har AS Victoria Hotell, dets konkursbo påkjært til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet retter seg mot lagmannsrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse.

Affel AS har i det vesentlige anført:

Etter domstolloven §156 annet ledd kan en avgjørelse om å gi oppreisning bare angripes på det grunnlag at det etter loven ikke er adgang til å gi oppreisning. Det skjønn lagmannsretten har utøvd, kan ikke prøves ved kjæremål. Kjæremålet fra AS Victoria Hotell, dets konkursbo, må etter dette avvises.

Lagmannsrettens kjennelse om hvorvidt begjæringen fra Victoria Hotell AS, dets konkursbo, om tvangsfravikelse skal tas til følge, lider av tre saksbehandlingsfeil.

Lagmannsretten kunne for det første ikke behandle saken på nytt da Høyesteretts kjæremålsutvalg bare hadde opphevet lagmannsrettens kjennelse uten å hjemvise saken til lagmannsretten. For at lagmannsretten i et slikt tilfelle skal kunne behandle saken på nytt, må det være uttrykt ønske om det fra en av partene. Den manglende opplysning av saken samt tilsidesettelsen av kontradiksjonsprinsippet som Affel AS besværet seg over når det gjaldt namsrettens saksbehandling, ble like utilfredstillende ivaretatt ved den fulle realitetsbehandling når saken kom inn for lagmannsretten annen gang.

For det andre synes lagmannsretten å mene at Affel AS selvprosederende styreformann ikke hadde gyldig forfall for namsretten. Etter Affel AS oppfatning har lagmannsretten tatt feil på dette punkt. Forfallet var dokumentert ved legeerklæring, hvor det fremgikk at partsrepresentanten var syk og derfor forhindret fra å møte i retten. Dette må være tilstrekkelig bevis for lovlig forfall. Neglisjering av det gyldige forfall er en absolutt ugyldighetsgrunn, jf. tvistemålsloven §384 annet ledd nr. 6 annet alternativ.

For det tredje har Affel AS anført at lagmannsrettens begrunnelse for å neglisjere det lovlige forfall, ikke er tilstrekkelig til å kunne etterprøves, jf. tvistemålsloven §384 annet ledd nr. 5. Dette er en selvstendig grunn for at lagmannsrettens kjennelse må oppheves.

For så vidt gjelder kjæremålet fra AS Victoria Hotell AS, dets konkursbo, har Affel AS nedlagt påstand om at kjæremålet avvises, og at Affel AS blir tilkjent saksomkostninger etter rettens skjønn.

I kjæremålet fra Affel AS har Affel AS påstått lagmannsrettens kjennelse opphevet, og at Affel AS blir tilkjent saksomkostninger etter rettens skjønn.

AS Victoria Hotell, dets konkursbo, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Affel AS har under arbeidet med kjæremålserklæringen hatt bistand fra to advokater. På denne bakgrunn må det anses som grovt uaktsomt at kjæremålsfristen ble oversittet. Kjæremålet er inngitt som et forsøk på å hindre boet i å utnytte den verdi Affel AS vet ligger i leiekontrakten for serveringsstedet i Møllergaten 23/25. I en slik situasjon kan oppreisning ikke gis.

For det tilfellet at Affel AS får oppreisning for oversittelse av kjæremålsfristen, gjør Victoria Hotell AS, dets konkursbo, gjeldende at lagmannsrettens kjennelse om hvorvidt begjæringen om tvangsfravikelse skulle tas til følge, ikke er beheftet med noen saksbehandlingsfeil. Slik saken stod etter at Høyesteretts kjæremålsutvalg hadde opphevet lagmannsrettens kjennelse, var det selvsagt at konkursboet ønsket en ny avgjørelse. Lagmannsretten måtte da ha både rett og plikt til å ta saken til ny behandling.

Victoria Hotell AS, dets konkursbo, har nedlagt slik påstand:

«Prinsipalt

1. Begjæringen om oppreisning tas ikke til følge.

Subsidiært

2. Kjæremål fra Affel AS forkastes.

I begge tilfeller

3. Victoria Hotell, dets konkursbo, tilkjennes saksomkostninger.»

Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker:

Det foreligger her to kjæremål. Affel AS har etter å ha fått oppreisning for oversittelse av kjæremålsfristen, påkjært lagmannsrettens avgjørelse om hvorvidt begjæringen fra AS Victoria Hotell, dets konkursbo, om tvangsfravikelse skal tas til følge, mens Victoria Hotell, dets konkursbo, har påkjært lagmannsrettens avgjørelse om å gi Affel AS oppreisning. Kjæremålsutvalget behandler først kjæremålet fra AS Victoria Hotell, dets konkursbo.

Lagmannsrettens avgjørelse om å gi oppreisning er truffet av lagmannsretten som første instans. Kompetansebegrensningen i tvistemålsloven §404 for videre kjæremål kommer da ikke til anvendelse.

Etter domstolsloven §156 annet ledd kan en avgjørelse som går ut på at oppreisning gis, ikke angripes «uten paa det grundlag, at der efter loven ikke er adgang til at gi opreisning». Det kjæremålsinstansen kan prøve, er om de hensyn som den underordnede rett har brukt som begrunnelse for å gi oppreisning, er relevante etter loven, og om det foreligger saksbehandlingsfeil. Men såfremt det skjønn som er utøvd, ikke er vilkårlig, vil selve den skjønnsmessige vurdering av hvorvidt oppreisning skal gis, ikke kunne overprøves, se f.eks. Rt-1985-1019 og Rt-1995-192.

Som begrunnelse for å gi oppreisning har lagmannsretten anført:

«Etter lagmannsrettens mening kan en i dette tilfelle ikke anse forsømmelsen forsettlig. Det blir da spørsmål om det foreligger særlige omstendigheter som tilsier oppreisning.

Manglende adgang til kontorlokaler og misforståelse med hensyn til fristberegning er anført, sammen med at fristen kun er oversittet med én dag. Lagmannsretten tar i tillegg med at parten nå fremstår som selvproserende, og finner under tvil at dette samlet sett kan anses som slike særlige omstendigheter at oppreisning bør gis.»

De momenter lagmannsretten har begrunnet avgjørelsen med, er etter kjæremålsutvalgets oppfatning relevante, og det kan ikke sees å foreligge noe vilkårlig skjønn. Den skjønnsmessige vurdering av om oppreisning bør gis, kan utvalget ikke prøve. Kjæremålet fra AS Victoria Hotell, dets konkursbo, må etter dette forkastes.

Affel AS har krevd seg tilkjent saksomkostninger. Kjæremålet fra AS Victoria Hotell, dets konkursbo, har vært forgjeves, og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd tas omkostningskravet til følge. Disse fastsettes skjønnsmessig til 1 500 kroner.

Etter dette går utvalget over til å behandle kjæremålet fra Affel AS.

Namsrettens kjennelse ble påkjært til lagmannsretten både på grunn av saksbehandlingsfeil og på grunn av feil ved avgjørelsens innhold. Lagmannsretten tok ikke stilling til kjæremålet over saksbehandlingen, men traff ny realitetsavgjørelse i medhold av tvistemålsloven §403 annet ledd, jf. §388. I kjennelse av 21. april 1972 (lnr. 100B/1972) har Høyesteretts kjæremålsutvalg forutsatt at utvalget ved kjæremål over en slik kjennelse har full kompetanse, mens kjæremålsutvalget i kjennelse i Rt-1991-1051 har lagt til grunn at utvalgets kompetanse i slike tilfeller er begrenset etter reglene i tvistemålsloven §404. I tilfeller hvor lagmannsretten treffer ny realitetsavgjørelse i medhold av §403 annet ledd, jf. §388, er realitetsspørsmålet behandlet i to instanser. Kjæremålsutvalget er derfor kommet til at det standpunkt som er lagt til grunn i Rt-1991-1051, har de beste grunner for seg. At kompetansebegrensningen i §404 kommer til anvendelse i slike tilfeller, er også forutsatt av kjæremålsutvalget ved første gangs behandling av denne saken. Utvalget legger etter dette til grunn at utvalgets kompetanse ved behandlingen av kjæremålet fra Affel AS er begrenset til å gjelde lagmannsrettens saksbehandling og generelle lovtolking.

Affel AS har som kjæremålsgrunn for det første gjort gjeldende at lagmannsretten ikke kunne behandle saken på nytt uten at det var uttrykt ønske om det fra noen av partene. Dette er kjæremålsutvalget ikke enig i. Selv om det ikke er fremsatt noen uttrykkelig begjæring om det, må lagmannsretten kunne behandle saken på nytt dersom den kan gå ut fra at i alle fall én av partene ønsker det, se Schei: Tvistemålsloven med kommentarer, bind II, 2. utg. (1998), side 1038 og Skoghøy: Tvistemål (1998), side 914 med videre henvisninger.

I dette tilfellet hadde Affel AS ved første gangs behandling i kjæremålsutvalget lagt ned påstand om at lagmannsrettens kjennelse skulle oppheves og saken hjemvises. Det er uvisst hvorfor kjæremålsutvalget i forbindelse med opphevelsen ikke bestemte at saken skulle hjemvises til lagmannsretten. Etter at kjæremålsutvalget hadde opphevet lagmannsrettens første kjennelse, var forholdet at det forelå en kjennelse av namsretten som var påkjært. I denne situasjonen måtte lagmannsretten etter kjæremålsutvalgets syn kunne gå ut fra at minst én av partene ønsket ny behandling av saken. Etter dette kan det ikke sees å være noen saksbehandlingsfeil at lagmannsretten har behandlet saken på nytt uten at det forelå en uttrykkelig begjæring om det fra noen av partene.

For det andre har Affel AS gjort gjeldende at lagmannsretten synes å ha lagt til grunn at Affel AS styreformann ikke hadde gyldig forfall for namsretten, og at det må anses som en saksbehandlingsfeil at lagmannsretten har neglisjert den sykemelding som forelå.

Det lagmannsretten har uttalt på dette punkt, er at den ikke har funnet det nødvendig å ta stilling til om Affel AS styreformann hadde gyldig forfall «idet det i ethvert fall må anses utelukket at namsretten hadde kommet til et annet resultat om han hadde vært til stede i retten». Etter dette har lagmannsretten tatt stilling til realiteten. Utvalget kan ikke se at lagmannsretten har begått noen saksbehandlingsfeil her. Kjæremålsutvalgets kjennelse av 8. juli 1999 ble forkynt for Affel AS 14. juli 1999, mens lagmannsrettens nye kjennelse ble avsagt 12. august 1999. I den situasjon som forelå, måtte Affel AS være forberedt på at lagmannsretten tok saken opp til ny behandling, og Affel AS hadde da etter kjæremålsutvalgets oppfatning tilstrekkelig foranledning til av eget tiltak å inngi supplerende bemerkninger.

Etter tvistemålsloven §388 er det et vilkår for at lagmannsretten skal kunne treffe realitetsavgjørelse i stedet for å hjemvise saken til ny behandling for den underordnede rett, at «hensynet til den annen part ikke taler mot det». Under første gangs behandling hadde lagmannsretten ikke gitt uttrykk for hvordan den så på dette spørsmålet, og det var dette som var bakgrunnen for at lagmannsrettens første kjennelse ble opphevet av Høyesteretts kjæremålsutvalg. Ved annen gangs behandling har lagmannsretten foretatt en inngående vurdering av dette vilkåret. Lagmannsretten har lagt til grunn at vilkåret innebærer at «lagmannsretten må ha et grunnlag for sin avgjørelse som er like godt som førsteinstansen ville ha hatt om saken var blitt hjemvist til ny behandling der». På grunnlag av en konkret vurdering har lagmannsretten kommet til at vilkåret er oppfylt. Det skjønn lagmannsretten har utøvd på dette punkt, fremtrer som forsvarlig. Selve den konkrete skjønnsutøvelse må etter kjæremålsutvalgets oppfatning være unndratt overprøving, jf. tvistemålsloven §396.

For det tredje har Affel AS anført at lagmannsrettens begrunnelse for å se bort fra styreformannens forfall ikke er tilstrekkelig til å kunne etterprøves.

Etter kjæremålsutvalgets oppfatning kan heller ikke denne kjæremålsgrunnen føre frem. Lagmannsretten har tatt stilling til realiteten, og på dette grunnlag har lagmannsretten kommet til at namsretten ikke kunne ha kommet til noe annet resultat selv om Affel AS styreformann hadde vært til stede. Utvalget kan ikke se at den begrunnelse lagmannsretten har gitt på dette punkt, er mangelfull.

Kjæremålet fra Affel AS må etter dette forkastes.

AS Victoria Hotell, dets konkursbo, har nedlagt påstand om saksomkostninger. Affel AS kjæremål har vært forgjeves, og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd må saksomkostningskravet tas til følge. Saksomkostningsbeløpet fastsettes til 2 000 kroner.

Kjennelsen er enstemmig.

S L U T N I N G :

1. Kjæremålene forkastes.

2. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler AS Victoria Hotell, dets konkursbo til Affel AS 1.500 - ettusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.

3. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler Affel AS til AS Victoria Hotell, dets konkursbo 2.000 - totusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.