HR-2000-218 - Rt-2000-1800

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2000-11-10
Publisert:	HR-2000-00218 - Rt-2000-1800 (444-2000)
Stikkord:	Arbeidsrett, Oppsigelse, Avtalerett
Sammendrag:	Saken gjaldt gyldigheten av oppsigelse av engasjementssjef i en bank begrunnet i at han ikke overholdt et bostedsvilkår i arbeidsavtalen. A ble ansatt som engasjementssjef av Romsdals Fellesbank ASA i Y, og forpliktet seg ved inngåelsen av arbeidsavtalen til å bosette seg i Y kommune. Han tiltrådte stillingen i begynnelsen av januar 1998. I august/september samme år sa banken ham opp, begrunnet med at han ennå ikke hadde oppfylt bostedsvilkåret. A reiste sak med krav om erstatning for usaklig oppsigelse. Han fikk medhold både i herredsretten og lagmannsretten, i begge instanser under dissens. Høyesterett kom til at As innsigelser mot oppsigelsen ikke kunne føre frem, slik at oppsigelsen måtte anses saklig begrunnet. As første innsigelse var at bostedsvilkåret måtte settes til side etter Avtaleloven (1918) § 36. Banken hadde begrunnet vilkåret med behovet for lokalkunnskap om næringslivet i Y og for kontakter i nærmiljøet. Høyesterett uttalte at det skal atskillig til for at retten kan sette til side som urimelig en vurdering av denne art fra en privat arbeidsgiver, når vilkåret som her var klart presisert før arbeidsavtalen ble inngått. Det var heller ikke senere inntrådt forhold som ga grunnlag for å sette vilkåret til side etter § 36. A anførte også at oppsigelsen måtte anses som usaklig fordi kravet i Arbeidsmiljøloven (1977) § 57 nr. 1 annet ledd om drøftinger opprinnelig ikke var oppfylt. Høyesterett mente at dette ikke kunne føre til at oppsigelsen her ble satt til side. Høyesterett la vekt på for det første at A hadde fått atskillige forvarsler om bankens innstilling, og for det andre at korrekt drøftingsmøte ble holdt etter relativt kort tid, og at det var vanskelig å se at en korrekt fremgangsmåte noen uker tidligere ville ført til annet resultat enn avvikling av arbeidsforholdet. Endelig mente Høyesterett at oppsigelsen ikke kunne settes til side som en for hard reaksjon; noen mellomløsning syntes det ikke å være mulighet for, og oppsigelsesgrunnlaget var ikke i seg selv infamerende.
Saksgang:	Frostating lagmannsrett LF-1999-646 - Høyesterett HR-2000-00218, sivil anke
Parter:	Romsdals Fellesbank ASA (advokat Sverre Larhammer - til prøve) mot [A-mann] (advokat Pål Behrens - til prøve)
Forfatter:	Coward, Utgård, Aarbakke, Gussgard, Smith
Lovhenvisninger:	Avtaleloven (1918) §36, Arbeidsmiljøloven (1977) §57, §60, §62, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3

Dommer Coward: Saken gjelder gyldigheten av en oppsigelse av en engasjementssjef i en bank begrunnet i at han ikke overholdt et bostedsvilkår i arbeidsavtalen.

Romsdals Fellesbank ASA, som har hovedkontor i Molde, averterte høsten 1997 ledig stilling som «engasjementssjef/næringskonsulent» ved bankens avdeling Y. A søkte stillingen og ble innkalt til konferanse 29. oktober 1997 med blant andre avdelingsbanksjef B. Under konferansen ga B uttrykk for at A måtte bosette seg i Y, og oppfattet det som dette ikke ville være noe problem for A. B innstilte etter konferansen A som nr. 1 og en annen søker - C, som var bosatt i Y - som nr. 2. I møte 1. desember 1997 vedtok ansettelsesutvalget enstemmig å ansette A. Hvis ikke han tok stillingen, skulle den tilbys til C.

B meddelte vedtaket til A over telefon, og bankens hovedkontor skrev til ham 2. desember 1997 og bekreftet at han var ansatt i stillingen som engasjementssjef. I brevet het det blant annet:

«Banken forutsetter at De bosetter Dem i Y kommune.

Vi ber Dem snarest og senest innen 10. desember bekrefte om De godtar vårt tilbud og i så fall også når De kan tiltre stillingen.»

A, som bodde og arbeidet i Trondheim, ringte til banken og ba forgjeves om at vilkåret om bosetting i Y ble strøket. Også As ektefelle tok forgjeves dette opp med banken. Hun fikk 12. desember 1997 beskjed om at hun ikke hadde fått en stilling hun hadde søkt som helsesøster i Eide, en nabokommune til Y. A sendte så 15. desember 1997 et brev til banken, der han viste til bankens brev av 2. desember, og uttalte at han aksepterte jobbtilbudet.

A begynte å arbeide i banken 5. januar 1998 og undertegnet skriftlig arbeidsavtale 19. januar 1998. I punkt 1 i denne standardavtalen het det at arbeidsstedet var «Avd.kontor Y», men at «Den ansatte kan overføres til annet arbeidssted innenfor rimelig reiseavstand».

A solgte boligen i Trondheim, og han flyttet selv midlertidig inn hos foreldrene i Kristiansund. Hans kone og parets to små barn ble boende i Trondheim til april 1998, da familien flyttet inn i en leilighet i Kristiansund som de leide med to måneders oppsigelsesfrist.

Avdelingsbanksjef B tok flere ganger opp med A forutsetningen om bosetting i Y, og formidlet prospekter for boliger som var til salgs eller til leie, uten at det førte til noe. Etter å ha vært innkalt til et møte der han ble bedt om å gi en skriftlig forklaring, sendte A 27. mai 1998 et brev til banken, der det het:

«Jeg viser til samtale angående mitt ansettelsesforhold og bostedsadresse.

Som jeg orienterte om, så er arbeidssituasjonen for min kone vanskeligere enn hva vi forutså da jeg aksepterte stillingen. Vi har begge familie i Kristiansund som kan bistå med barnepass ved behov. Dette vil være en fordel for oss, fordi min kone da kan ta oppdrag på kort varsel, og ikke minst at vi begge kan jobbe på kveldstid. Med bakgrunn i dette ser jeg det naturlig at vi forblir boende i Kristiansund.

Jeg håper på en raskest mulig tilbakemelding på dette, og håper banken kan vise fleksibilitet, da jeg trives godt i jobben og ser mye ugjort i min stilling.»

I svarbrevet fra bankens hovedkontor 12. juni 1998 fikk A frist til utgangen av juli for å ta en beslutning om bosted. Det het i brevet:

«Under konferansen forut for ansettelsen og i ansettelsesbrevet meddelte banken at det er en forutsetning at du tar utflytting til Y kommune og bosetter deg der. Ved at du aksepterte tilbudet om ansettelse, og derved de vilkårene som er knyttet til den, har vi tatt for gitt at du innen rimelig tid ville ta utflytting til Y. Dette har vi også fått forståelsen av i senere samtaler. I et lokalsamfunn som dette mener vi at det er av vesentlig betydning at bl.a bankens næringslivsmedarbeider er bosatt i kommunen hvor hovedtyngden av kundene befinner seg. Dette har vi lagt vekt på ved ansettelser også ved andre avdelinger.

Henvendelsen i brevet ditt av 27. f.m. er vurdert av bankens ledelse, og vi må meddele at kravet om Y kommune som bosted opprettholdes. Med den tiden som nå er gått ber vi om at du tar en beslutning og meddeler resultatet innen utgangen av juli måned d.å.»

A skrev så i brev 27. juli 1998 til hovedkontoret:

«Situasjonen er for tiden slik i min familie at det ikke passer å flytte til Y. Jeg trives godt i jobben og ser det som uproblematisk at jeg pendler fra Kristiansund. Videre oppfattet jeg ikke ut fra stillingsannonse og jobbsamtaler at det var en klar forutsetning at jeg måtte bosette meg i kommunen.»

Etter dette hadde avdelingsbanksjef B og banksjef D ved hovedkontoret et møte med A 5. august 1998. Bankens formål med møtet var å klargjøre situasjonen når det gjaldt As bosted, og man understreket forutsetningen om flytting til Y, mens A fastholdt at han for tiden ikke var klar for det.

Bankens hovedkontor sendte deretter 21. august 1998 et brev til A, som partene nå er enige om at må ses som en oppsigelse, men uten at den oppfylte kravene etter arbeidsmiljøloven. Etter at det var vist til tidligere korrespondanse og samtaler, het det i brevet:

«Saken har etter dette vært behandlet på nytt i bankens ledelse, med det resultat at det ikke er aktuelt å gjøre unntak fra kravet om Y kommune som bosted. Slik situasjonen er blitt finner derfor banken å måtte be Dem fratre stillingen som engasjementssjef ved avdeling Y innen utløpet av inneværende måned. De vil få utbetalt 3 måneders lønn ved fratredelsen.»

A, som mottok brevet i kontortiden neste dag, måtte straks innlevere nøklene. Han ble sykmeldt etter få dager, fra 31. august 1998. I mellomtiden kontaktet han Finansforbundet, som fikk i stand et drøftingsmøte i Molde 9. september. A møtte sammen med sin advokat og en tillitsvalgt i banken, banken møtte ved avdelingsbanksjef B og sin advokat. Partene ble ikke enige om noen løsning. Banken innrømmet imidlertid at brevet 21. august ikke var en formelt riktig oppsigelse, og gjorde det klart at det ville komme en ny oppsigelse som oppfylte lovens formkrav, og at A hadde rett til å stå i stillingen i oppsigelsestiden.

En oppsigelse som oppfylte arbeidsmiljølovens krav, ble så sendt i brev 15. september 1998 fra bankens advokat. Det ble vist til forhandlingene 9. september, og det het deretter:

«De sies med dette opp fra Deres stilling som engasjementssjef i Romsdals Fellesbank ASA. Fratreden er 31.12.98.

Årsaken til oppsigelsen er at De ikke ønsker å etterkomme den forutsetning vedrørende bosetting i Y kommune som banken gjorde klar for Dem i konferanse og som også følger av bankens tilbudsbrev av 02.12.97.»

A, som var sammenhengende sykmeldt ut året, med unntak av to uker, begynte 4. januar 1999 i stilling som selger/assurandør i Vesta Forsikring i Kristiansund. Han valgte imidlertid å slutte i denne stillingen i mai samme år.

Den 3. november 1998 tok A ut stevning for Romsdal herredsrett med påstand om at bankens oppsigelse var ugyldig, krav om å fortsette i stillingen til saken var rettskraftig avgjort, og krav om erstatning. Under behandlingen av saken for Sunnmøre herredsrett, som er domstol for stillingsvernsaker i Møre og Romsdal, endret han påstanden til å gjelde krav om erstatning for tap i fremtidig erverv, og dessuten oppreisning.

Sunnmøre herredsrett avsa 8. april 1999 dom der banken ble dømt til å betale A 130.000 kroner i erstatning. Herredsrettens flertall - fagdommeren og én meddommer - mente at vilkåret om bosetting i Y måtte settes til side etter avtaleloven §36, at oppsigelsen derfor var ugyldig, og at det var grunnlag for erstatning for økonomisk og ikke-økonomisk tap. Mindretallet - én meddommer - mente at oppsigelsen var saklig begrunnet, men at det burde tilkjennes erstatning for ikke-økonomisk tap på grunn av saksbehandlingsfeil fra bankens side. Domsslutningen lyder slik:

«1. Romsdals Fellesbank ASA dømmes til å betale erstatning til A med kr 130.000,- - kroneretthundreogtredvetusen 00/100 -. Beløpet forfaller til betaling 14 - fjorten - dager etter dommens forkynnelse.

2. A tilkjennes sakens omkostninger med kr 66.962,- - kronersekstisekstusennihundreogsekstito 00/100 -. Beløpet forfaller til betaling innen 14 - fjorten - dager etter dommens forkynnelse.»

Banken anket til Frostating lagmannsrett, som i dom 13. desember 1999 stadfestet herredsrettens dom. Også denne dommen ble avsagt under dissens. Flertallet - én fagdommer og tre meddommere - mente at slik saken hadde utviklet seg, måtte avtalevilkåret om bosetting i Y settes til side etter bestemmelsen i avtaleloven §36, og at oppsigelsen da var ugyldig. Dessuten mente flertallet at oppsigelse i alle fall var en urimelig hard reaksjon. Mindretallet - to fagdommere og én legdommer - mente at avtalevilkåret stod seg, og at banken hadde adgang til å si opp A. Ut fra bankens fremgangsmåte ved oppsigelsen mente også dette mindretallet at A burde tilkjennes en erstatning for ikke-økonomisk tap, som kunne settes til 30.000 kroner. Lagmannsrettens domsslutning lyder slik:

«1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Romsdals Fellesbank ASA betaler saksomkostninger for lagmannsretten til A med 50.670 - femtitusensekshundreogsytti - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.»

Romsdals Fellesbank ASA har anket til Høyesterett over lagmannsrettens dom. Anken gjelder lovanvendelsen og bevisbedømmelsen. Flere av partenes tidligere anførsler er frafalt. A erkjente allerede for lagmannsretten at bostedsvilkåret var en del av arbeidsavtalen. For Høyesterett har han frafalt innsigelser om at det ikke foreligger en oppsigelse som oppfyller kravene etter arbeidsmiljøloven §57 nr. 2, og om at banken har gjort seg skyldig i usaklig forskjellsbehandling. Banken erkjenner på sin side at drøftingsplikten etter §57 nr. 1 ikke ble overholdt, samtidig som partene nå er enige om at brudd på drøftingsplikten i seg selv ikke gir rett til erstatning etter §57 nr. 2 fjerde ledd. Erstatningens størrelse er heller ikke omstridt for Høyesterett.

Det som da står igjen, er utelukkende om det foreligger en saklig begrunnet oppsigelse i relasjon til arbeidsmiljøloven §60 nr. 1. For dette spørsmålet står saken i alt vesentlig i samme stilling for Høyesterett som for de tidligere instansene. Til bruk for Høyesterett er det lagt frem en del skriftlige erklæringer, og det er foretatt bevisopptak av A og B.

Den ankende part - Romsdals Fellesbank ASA - har i hovedsak anført:

A misligholdt sin arbeidsavtale, og oppsigelsen var derfor saklig begrunnet i hans forhold, jf. arbeidsmiljøloven §60 nr. 1.

Det er nå enighet om at bostedsvilkåret var en del av arbeidsavtalen, og det er ingen generelle rettsregler som hindrer et slikt vilkår.

Banken hadde saklig grunn til å sette vilkåret. For at den skulle knytte sine kunder til seg, og få nye kunder, var det vesentlig at engasjementssjefen hadde den lokalkunnskapen og de kontaktmuligheter som bosted i næringsområdet gir. Bostedsvilkåret var særlig viktig i forhold til A, som hadde en bymessig bakgrunn og hadde lite kjennskap til Y-avdelingens næringslivskunder, som tilhørte primærnæringene. Det viste seg også etter hvert at A ikke snakket på en måte som ble forstått av kundene.

Arbeidsavtalen var ikke ubalansert. Punktet i standardavtalen om at banken kan kreve at arbeidsstedet flyttes, innebærer ikke at arbeidstakeren behøver å skifte bosted i den forbindelse.

Ikke noe ved partenes stilling eller ved forholdene ved avtaleinngåelsen gir grunnlag for å sette bostedsvilkåret til side. A hadde god utdannelse, lang erfaring i arbeidslivet, og kom fra en god stilling; han var ikke i noen pressituasjon.

Det skal mye til for at senere inntrådte forhold kan føre til at avtalevilkår settes til side etter avtaleloven §36. Her er det klart ikke grunnlag for det. Når det gjelder As anførsel om ektefellens problemer med å få arbeid, er situasjonen at den eneste stillingen hun søkte, hadde hun fått avslag på før A aksepterte bankens jobbtilbud. Når det gjelder anførte vansker med å få bolig, var situasjonen at banken hadde presentert A for en rekke boligmuligheter i Y.

Bostedsvilkåret var vesentlig for banken, og A var klar over det. Det må anses godtgjort at han brøt bostedsvilkåret; etter 7-8 måneder hadde han fortsatt ikke til hensikt å flytte til Y. Det måtte fremstå som overveiende sannsynlig for ham at banken ville si ham opp når han valgte ikke å flytte.

Bruddet på vilkåret må i seg selv være tilstrekkelig som grunnlag for oppsigelse. I alle fall må oppsigelsen anses saklig begrunnet ut fra den illojalitet som A utviste overfor banken ved bevisst ikke å oppfylle avtaleforpliktelsen. Når han ikke fulgte en rekke henstillinger om å flytte, kan forholdet på mange måter likestilles med ordrenekt. Ordrenekt gir grunnlag for avskjed, og desto mer for oppsigelse.

Banken erkjenner at den opprinnelig ikke oppfylte arbeidsmiljølovens bestemmelser om plikt til drøftinger med deltakelse fra tillitsvalgte. Men det ville ikke hatt betydning for utfallet om reglene var fulgt. A ville ikke flytte, og banken ville ikke frafalle bostedsvilkåret. Det fantes ikke noe alternativ til oppsigelse, og oppsigelse var da ikke noen urimelig hard reaksjon.

Banken godtar de tidligere instansers erstatningsutmåling for det tilfelle at Høyesterett skulle komme til at oppsigelsen er usaklig.

Romsdals Fellesbank ASA har nedlagt slik påstand:

«1. Romsdals Fellesbank ASA frifinnes.

2. Romsdals Fellesbank ASA tilkjennes saksomkostninger for alle retter.»

Ankemotparten - A - har i hovedsak anført:

Oppsigelsen er usaklig og gir grunnlag for erstatningsplikt for banken, jf. arbeidsmiljøloven §60 nr. 1 og §62 annet ledd.

Vilkåret om boplikt er urimelig og må settes til side etter avtaleloven §36.

Kontraktsforholdets egenart har betydning i en vurdering etter §36, som i arbeidsforhold lettere må gå i favør av arbeidstakeren. Den klare hovedregel er at arbeidstakere fritt kan velge bosted, og unntak krever klare grunner. Et bostedsvilkår har stor betydning ikke bare for arbeidstakeren selv, men også for familien. En undersøkelse som Finansforbundet har foretatt, viser at av 51 spurte banker stilte ingen vilkår om bosted for ansatte på As stillingsnivå.

Bostedsvilkåret for A ga en urimelig fordeling av rettigheter og plikter mellom partene, jf. at punkt 1 i bankens standardavtale gir banken adgang til å flytte arbeidsstedet. Dette er en reell mulighet ut fra de store omstillinger som skjer i banknæringen.

Banken har ikke gitt tilstrekkelige grunner for å stille bostedsvilkår overfor A. Han er født og oppvokst i Kristiansund, og hadde et godt nok kjennskap til næringslivet i nabokommunen Y på forhånd, jf. at Kristiansund, Y og Z i flere sammenhenger blir sett som én bo- og arbeidsmarkedsregion. Det kan dessuten være uheldig med for tette kontakter mellom en banks engasjementssjef og kundene.

I alle fall var det, slik saken utviklet seg, urimelig og i strid med avtaleloven §36 å gjøre bostedsvilkåret gjeldende. A opptrådte ikke klanderverdig. Familien hadde til hensikt å flytte til Y, og det var konkrete praktiske vansker som gjorde at flyttingen ikke hadde funnet sted sommeren 1998. Ektefellens problemer med å få arbeid ble større enn det familien opprinnelig forestilte seg. Banken satte aldri noen tidsfrist for flytting, og det taler til As fordel at familien oppnådde en leiekontrakt med kort oppsigelsestid, nettopp for å kunne flytte når anledningen bød seg.

Selv om man skulle komme til at bostedsvilkåret ikke kan settes til side etter avtaleloven §36, er oppsigelsen usaklig fordi bankens fremgangsmåte var uforsvarlig. A fikk ikke tilstrekkelig varsel om at banken mente at manglende flytting kunne føre til oppsigelse. Hvis banken hadde ment at møtet 5. august 1998 var så alvorlig som den nå hevder, burde det vært sendt skriftlig innkalling og satt opp protokoll. Det er stor sannsynlighet for at utfallet ville blitt et annet hvis banken fra starten hadde fulgt reglene i arbeidsmiljøloven §57 nr. 1 om drøftinger der tillitsvalgte deltar. Også mindretallet i lagmannsretten gir uttrykk for dette. Man kunne funnet andre løsninger enn oppsigelse, for eksempel at det ble satt frist for flytting, eller at A i en mellomperiode bodde på hybel i Y.

Oppsigelsen må videre settes til side som usaklig fordi reaksjonen er urimelig hard. Det må foretas en avveining av bankens interesser mot As. Banken hadde ikke mottatt klager på A fra kunder, heller ikke relatert til det at han ikke var bosatt i Y. A var ikke illojal, og han nektet ikke å etterkomme ordre. Han og hans familie ønsket å flytte til Y, men oppfattet det som banken ville vise fleksibilitet. - På punkter der partenes forklaringer står mot hverandre, er det grunn til å legge vekt på hva de underordnede domstoler er kommet til etter umiddelbar bevisføring.

A har nedlagt slik påstand:

«1. Frostating lagmannsretts dom av 13. desember 1999 stadfestes, med den tilføyelse at det påløper alminnelig forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd, første punktum, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente, henholdsvis fra utgangen av oppfyllelsesfristen den 23. april 1999 for erstatningen på kr 130.000,- og for de tilkjente saksomkostninger for herredsretten på kr 66.962,- samt fra utgangen av oppfyllelsesfristen den 31.12.1999 av de tilkjente saksomkostninger for lagmannsretten på kr 50.670,-

2. Romsdals Fellesbank ASA dømmes til å betale saksomkostninger for Høyesterett til A, med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum, for tiden 12 - tolv - prosent årlig rente, fra utgangen av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.»

Mitt syn på saken:

Jeg er kommet til at oppsigelsen må anses som saklig begrunnet, slik at anken fører frem. Langt på vei ser jeg saken slik som lagmannsrettens mindretall. For Høyesterett er det imidlertid ikke spørsmål om erstatning for ikke-økonomisk tap under forutsetning av at oppsigelsen anses gyldig, slik lagmannsrettens mindretall gikk inn for.

Arbeidsmiljøloven §60 nr. 1 fastsetter at en arbeidstaker ikke kan sies opp uten at det er «saklig begrunnet» i blant annet «arbeidstakerens forhold». Når en oppsigelse er usaklig, kan arbeidstakeren kreve den kjent ugyldig, og arbeidstakeren kan kreve erstatning, jf. arbeidsmiljøloven §62.

Romsdals Fellesbank ASAs oppsigelse av A var begrunnet med at A ikke overholdt vilkåret i arbeidsavtalen om bosted i Y kommune. Et første spørsmål er om dette avtalevilkåret kan opprettholdes, eller om det - slik A anfører - må settes til side etter avtaleloven §36, mens arbeidsavtalen for øvrig består. Hvis vilkåret blir satt til side, faller bankens grunnlag for oppsigelsen bort. Hvis vilkåret blir opprettholdt, må retten ta stilling til om oppsigelsen likevel - av andre grunner - må anses som usaklig og dermed kjennes ugyldig.

A anfører dels at bostedsvilkåret allerede fra inngåelsen av avtalen måtte settes til side som urimelig etter avtaleloven §36.

Som et første moment i den helhetsvurderingen som skal foretas etter denne bestemmelsen, nevner avtaleloven §36 annet ledd avtalens innhold. - Det er ingen tvil om at bostedsvilkår kan legge begrensninger på livsutfoldelsen både for arbeidstakerne selv og for deres familier, og heller ikke om at slike vilkår er relativt uvanlige. Finansforbundet har i sin undersøkelse til bruk for saken ikke funnet noe eksempel på bostedsvilkår for bankstillinger på det nivå der As stilling var. Samtidig er det på det rene at det i lovbestemmelser er fastsatt bostedsvilkår for enkelte offentlige stillinger, og banken har lagt frem en del eksempler på bostedsvilkår som er stilt av private arbeidsgivere. Noe generelt forbud mot bostedsvilkår i arbeidsavtaler finnes ikke; det må foretas en vurdering i det enkelte tilfellet.

Den begrunnelsen som banken har gitt for bostedsvilkåret for A, refererer seg til behovet for lokalkunnskap om næringslivet i Y og for kontakter i nærmiljøet. Banken har fremhevet at vilkåret var særlig viktig i relasjon til A, som hadde en bymessig og utdannelsesmessig bakgrunn som gjorde at han ikke uten videre fikk kontakt med Y-avdelingens kunder i primærnæringene. Etter mitt syn skal det atskillig til for at retten kan sette til side som urimelig en vurdering av denne art som en privat arbeidsgiver har foretatt, når vilkåret er klart presisert før arbeidsavtalen blir inngått. I vår sak kan jeg ikke se at innholdet av avtalen i seg selv kan føre til at den må revideres etter avtaleloven §36. As innvending om manglende balanse i avtalen, fordi banken hadde forbeholdt seg rett til å flytte arbeidsstedet, legger jeg ikke vesentlig vekt på. Jeg anser det på det rene at bestemmelsen ikke ville innebære noen plikt for A til å bytte bosted til et eventuelt nytt arbeidssted.

Vurderingsmomenter som er nevnt i avtaleloven §36 annet ledd, er også partenes stilling og forholdene ved avtaleinngåelsen. Her var situasjonen at A er velutdannet og hadde ganske lang erfaring i arbeidslivet da han inngikk arbeidsavtalen med banken. Han kom fra en god stilling og var ikke i noen presset situasjon. Både han og hans ektefelle tok initiativ til å få bostedsvilkåret fjernet før arbeidsavtalen ble inngått, men uten å lykkes med det. Når A likevel aksepterte bankens tilbud, ser jeg det ikke som tvilsomt at han var klar over hva han gikk med på.

Etter dette kan jeg ikke se at bostedsvilkåret opprinnelig kunne settes til side som urimelig etter avtaleloven §36.

A anfører videre at bostedsvilkåret i alle fall må settes til side på grunn av utviklingen i perioden fra arbeidsavtalen ble inngått til oppsigelsen kom, jf. alternativet «senere inntrådte forhold» i avtaleloven §36 annet ledd. Det han her har vist til, er dels vansker for ektefellen med å få arbeid, dels vansker med å finne en egnet bolig i Y. Jeg finner det temmelig klart at dette ikke kan føre frem. Allerede før A aksepterte arbeidsavtalen, og dermed bostedsvilkåret, hadde ektefellen fått avslag på den stillingen hun hadde søkt på som helsesøster i Eide kommune. Hun var våren 1998 hjemmeværende med små barn. Det som er kommet frem i saken, underbygger ikke at hun møtte uventede og vesentlige vansker på arbeidsmarkedet i denne perioden. Når det gjelder muligheten for å finne egnet bolig i Y, kan jeg heller ikke her se at det oppstod uventede vansker av en slik styrke at de kunne føre til bortfall av bostedsvilkåret.

Jeg er etter dette kommet til at bostedsvilkåret kunne gjøres gjeldende av banken. Det er på det rene at A ikke hadde oppfylt vilkåret da banken sa ham opp, og hans uttalelser ga ikke banken inntrykk av at han ville flytte i nær fremtid. At vilkåret var vesentlig for banken, må A ha vært klar over, ikke minst på grunn av de mislykkede forsøkene både han og ektefellen hadde gjort for å få vilkåret fjernet før arbeidsavtalen ble inngått.

Om oppsigelsen skal anses som «saklig begrunnet i ... arbeidstakerens forhold» i relasjon til arbeidsmiljøloven §60 nr. 1, må imidlertid avgjøres etter en helhetsvurdering, der også andre forhold kan bringes inn. A har anført at selv om bostedsvilkåret ikke kan settes til side etter avtaleloven §36, må oppsigelsen kjennes ugyldig etter en vurdering der det legges vekt på at bankens fremgangsmåte i oppsigelsessaken ikke oppfylte lovens krav, og på at reaksjonen var urimelig hard.

Det er på det rene - og erkjent av banken - at den oppsigelsen som ble gitt 21. august 1998, ikke oppfylte kravene i arbeidsmiljøloven, og at det ikke hadde vært holdt slike drøftinger, med bistand fra tillitsvalgte, som lovens §57 nr. 1 annet ledd fastsetter. Slike saksbehandlingsfeil kan føre til at en oppsigelse anses som usaklig, men gjør det ikke uten videre, jf. blant annet Friberg, Fougner og Holo: Arbeidsmiljøloven med kommentarer, 7. utgave, 1998 side 420-421. I vår sak mener jeg at feilene fra bankens side ikke kan føre til at oppsigelsen settes til side som usaklig.

I vurderingen legger jeg for det første vekt på at oppsigelsen 21. august 1998 kom etter atskillige forvarsler til A om at bankens innstilling var at bostedsvilkåret måtte oppfylles. Av det jeg har redegjort for innledningsvis, går det frem at etter flere uformelle samtaler mellom avdelingsbanksjef B og A i løpet av våren 1998, ble A innkalt til et møte der han ble bedt om å gi en skriftlig forklaring. Etter at han så ga en redegjørelse i brev 27. mai 1998, ga banken ham frist til utgangen av juli til å ta en beslutning med hensyn til bosted. As svarbrev 27. juli 1998 ga et klart inntrykk av at han ikke ønsket å flytte, og dette førte til at banken holdt møtet med ham 5. august 1998. Jeg legger til grunn at det på dette møtet var klart fra bankens side at det gikk mot avvikling av arbeidsforholdet hvis ikke A sa seg villig til å flytte i nær fremtid. Dette kan likevel ha vært underforstått, og ikke nødvendigvis fullt ut oppfattet av A, som vel også kan ha ønsket å skyve problemet foran seg så lenge som mulig. Men jeg kan ikke skjønne annet enn at hvis han hadde reflektert over mulige konsekvenser av at han ikke flyttet, måtte opphør av arbeidsforholdet ha fremstått som en nærliggende mulighet.

I vurderingen av hvilken virkning feilene i bankens fremgangsmåte skal ha, legger jeg for det andre vekt på at et korrekt drøftingsmøte ble holdt 9. september 1998, altså relativt kort tid etter den første oppsigelsen 21. august. A hadde her bistand både av en tillitsvalgt i banken og av en advokat. Ifølge protokollen fra møtet kom det ikke frem noe der som indikerte verken at A var villig til å flytte, eller at banken var villig til å gi opp bostedsvilkåret. A anførte i møtet at vilkåret måtte settes til side etter avtaleloven §36. Noen mellomløsning ble ikke lansert fra noen av partene. Jeg kan da vanskelig se at en korrekt fremgangsmåte noen uker tidligere ville ført til noe annet enn en avvikling av arbeidsforholdet. Jeg nevner her at A har vist til at også lagmannsrettens mindretall bemerker at «(m)ed mellomkomst av tillitsvalgt ville trolig handlingsforløpet blitt et annet». Ut fra sammenhengen oppfatter jeg imidlertid ikke dette som et utsagn om at arbeidsforholdet ville bestått hvis tillitsvalgte var brakt inn tidligere, men utelukkende at prosessen omkring opphøret da ville blitt mindre tyngende for A.

Som grunnlag for at oppsigelsen er usaklig, viser A endelig til manglende forholdsmessighet - at oppsigelse var en urimelig hard reaksjon. - Det er et naturlig utgangspunkt at arbeidsgivere skal vurdere om det finnes egnede, mildere reaksjoner før de går til oppsigelse. Men det går frem av det jeg nettopp har redegjort for, at jeg i vårt tilfelle ser situasjonen som å ha vært låst. Banken stod på at bostedsvilkåret skulle opprettholdes, mens jeg ikke kan se at A viste noen vilje til å oppfylle det i praksis. I vurderingen av forholdsmessigheten av oppsigelsen kommer det også inn at oppsigelsesgrunnlaget - at A ikke flyttet til Y - ikke i seg selv kan sies å være infamerende for ham. Dette illustreres vel også av at han gikk til en ny stilling umiddelbart etter at oppsigelsestiden i banken var utløpt. Jeg kan etter dette ikke se at manglende forholdsmessighet, og heller ikke en samlet vurdering av As innsigelser mot oppsigelsens saklighet, kan føre til at oppsigelsen settes til side.

Anken fører etter dette frem. Jeg er likevel kommet til at A ikke bør pålegges å erstatte bankens saksomkostninger for noen instans, jf. tvistemålsloven §180 annet ledd, jf. §172 annet ledd. Jeg viser til at han vant frem i tidligere instanser, og til at det var feil i bankens fremgangsmåte omkring oppsigelsen.

Jeg stemmer for denne

dom:

1. Romsdals Fellesbank ASA frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.

Dommar Utgård: Eg er i det hovudsaklege og i resultatet einig med førstvoterande.

Dommer Aarbakke: Likeså.

Dommer Gussgard: Likeså.

Justitiarius Smith: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

1. Romsdals Fellesbank ASA frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for noen instans.