HR-2000-1178 - Rt-2000-2043
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2000-12-20 |
| Publisert: | HR-2000-01178 - Rt-2000-2043 (494-2000) |
| Stikkord: | Strafferett, Alkohollovgivningen, Hjemmebrent, Straffutmåling |
| Sammendrag: | Saken gjaldt straffutmåling og inndragning av vinning ved produksjon og salg av hjemmebrent.
A ble i byretten dømt til 45 dagers ubetinget fengsel for i perioden fra april til 24. november 1998 å ha produsert og solgt 530 liter hjemmebrent av en styrkegrad på 89 prosent. I tillegg ble han dømt til å tåle inndragning av vinning med kr 43.200 og inndragning av nærmere bestemte gjenstander som var benyttet til spritproduksjonen. Etter at domfelte forgjeves hadde anket til lagmannsretten over straffutmålingen og inndragningen av vinning, anket han til Høyesterett. Høyesterett forkastet anken over inndragning av vinning, men tok anken over straffutmålingen til følge og avsa dom for 60 timer samfunnstjeneste. Høyesterett la til grunn at det ved produksjon og omsetning av et så stort kvantum sprit som det her var tale om, normalt måtte reageres med ubetinget fengsel. Når Høyesterett tok anken over straffutmålingen til følge, var det på grunn av domfeltes personlige forhold. Under behandlingen for byretten var det foretatt en evnemessig vurdering av domfelte av en spesialist i psykologi og nevropsykologi. Verbale deltester gav en IQ score på 59, mens prestasjoner på utføringstester gav en IQ score på 80. Samlet fremstod domfelte med en IQ score på 65, dvs. med lett psykisk utviklingshemming. Høyesterett uttalte at selv om det av allmennpreventive grunner er viktig å opprettholde en streng reaksjonspraksis ved produksjon og omsetning av hjemmebrent, ville det i dette tilfellet være forsvarlig å reagere med samfunnstjeneste. |
| Saksgang: | Skien og Porsgrunn byrett - Agder lagmannsrett LA-2000-482 M - Høyesterett HR-2000-01178, straffesak, anke |
| Parter: | [A-mann] (advokat Ole A. Bachke jr.) mot Den offentlige påtalemyndighet (førstestatsadvokat Arnfinn Hval) |
| Forfatter: | Skoghøy, Rieber-Mohn, Gjølstad, Coward, Smith |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §28a, §34, §56, §62, Alkoholloven (1989) §10-1, §3-1, §8-3, §8-5, Endringslov til straffeloven (1997), Endringslov til straffeloven og straffeprosessloven mv (inndragning av utbytte) (1999) |
Dommer Skoghøy: Saken gjelder straffutmåling og inndragning av vinning ved produksjon og salg av hjemmebrent.
Ved dom av Skien og Porsgrunn byrett 14. februar 2000 ble A, født *.*.1963, dømt til 45 dager fengsel for i perioden fra april til 24. november 1998 å ha produsert og solgt til sammen 530 liter hjemmebrent sprit av en styrkegrad på 89 prosent. I tillegg ble han dømt til å tåle inndragning av vinning med kr 43.200 og inndragning av nærmere bestemte gjenstander som var benyttet til spritproduksjonen. Dommen har denne domsslutning:
«1. A, født *.*.1963, dømmes for overtredelse av alkoholloven §10-1 annet ledd, jfr §8-3, §3-1 første ledd og §8-5, jfr straffeloven §62 første ledd, til en straff av fengsel i 45 - førtifem - dager.
2. A dømmes til å tåle inndragning av kr 43.200 - førtitretusentohundre -.
3. A dømmes til å tåle inndragning av følgende gjenstander/utstyr:
- 6 liter aktivt kull
- 1 25 liters plastdunk med ca 4 liter trolig hjemmebrent
- beslaglagt sukker i 1-kilos poser
- 10 kg gjær
- 23 røde plastkorker til plastkanner
- 1 25 liters plastkanne koblet til et rør med kull
- 1 alkometer
- krympeplast merket antall 36
- 23 tomme 5-liters plastkanner uten kork
- 1 25-liters plastkanne
- 1 kullfilter
- 1 batterilader 12 V tilkoblet elektrisk pumpe
- 1 pose med leca-kuler og 3 kg salt
- 61 tomme kilosposer med sukker
- 4 1/2 kg poser med gjær
- 2 destillasjonsapparater m/kjølekobler
- 1 grønn søppeldunk
- 1 rørestav
- 5 200-liters plasttønner
- 1 100-liters plasttønne.»
Dommen er avsagt under dissens, idet en av meddommerne stemte for at straffen skulle settes til 60 dager fengsel.
Domfelte påanket byrettens dom til Agder lagmannsrett. Anken gjaldt straffutmålingen og inndragningen av vinning. For så vidt gjelder domsslutningens punkt 3, ble byrettens dom ikke påanket.
Lagmannsretten avsa 10. august 2000 kjennelse med slik slutning:
«Anken forkastes.»
Saksforholdet og domfeltes personlige forhold fremgår av byrettens og lagmannsrettens avgjørelser.
Domfelte har påanket lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett. Anken gjelder straffutmålingen og fastsettelsen av inndragningsbeløpet.
Domfelte har prinsipalt nedlagt påstand om at straffen blir omgjort til betinget fengsel. Subsidiært har han bedt om at straffen blir fastsatt til samfunnstjeneste. Når det gjelder inndragningen av vinning, har han bedt om at beløpet blir satt ned.
Jeg er kommet til at anken over inndragningen ikke kan føre frem, men at anken over straffutmålingen må tas til følge.
Jeg behandler først anken over straffutmålingen.
Som nevnt er domfelte dømt for å ha produsert og omsatt til sammen 530 liter hjemmebrent av en styrkegrad på 89 prosent. Virksomheten foregikk hjemme på domfeltes bopel i Skien i tidsrommet fra april til 24. november 1998.
Bakgrunnen for at domfelte startet med spritproduksjon, var at han da var arbeidsledig og hadde en gjeld på ca kr 200.000. Etter at han hadde kjøpt et spritapparat som kunne produsere ca fire liter sprit pr. døgn, fikk han kontakt med en person - B - som sa seg villig til å kjøpe sprit for videresalg. Senere fikk han laget et apparat som hadde større kapasitet - ca sju liter pr. døgn. Ved produksjonen fikk han noe praktisk opplæring av B.
I juni 1998 fikk domfelte et ferievikariat som maler i halvannen måned. I den tid dette vikariatet varte, ble det ikke produsert noe sprit. I august-september samme år ble spritproduksjonen gjenopptatt.
All sprit som domfelte produserte, solgte han til B for kr 90 pr. liter. Domfelte fikk betaling etter hvert som han leverte. De siste 50 literne ble levert 24. november 1998. Disse har han ikke fått betaling for. Totalt har han mottatt kr 43.200 i salgsvederlag (480 liter sprit à kr 90). Pengene har han brukt.
Det finnes flere eksempler fra rettspraksis på at det ved produksjon eller omsetning av mindre kvanta hjemmebrent har vært gitt dom for samfunnstjeneste, se for eksempel Rt-1994-831 med henvisninger til tidligere praksis, Rt-1994-904, Rt-1994-1390 og Rt-1995-894. Domfellelsen i den foreliggende sak gjelder både produksjon og omsetning. Ved produksjon og omsetning av et så stort kvantum som det her er tale om, må det etter min oppfatning av allmennpreventive grunner normalt reageres med ubetinget fengselsstraff. Når jeg har kommet til at det i dette tilfellet ikke bør reageres med ubetinget fengselsstraff, er det på grunn av domfeltes personlige forhold.
Domfelte har hatt vanskelige oppvekstvilkår og har ingen utdannelse utover grunnskole. Han har førerkort klasse B og et seks måneders kurs i maskin/mekanikk og har praktiske ferdigheter, men har tungt for å lese, har store skrivevansker og har dårlig utviklet tall- og regneforståelse. Etter det som er opplyst, har han siden han avsluttet grunnskolen, stort sett vært i arbeid, men har i enkelte perioder vært arbeidsledig. For tiden er han i arbeid som sjåfør.
Under behandlingen for byretten foretok spesialist i klinisk psykologi og nevropsykologi Erik Wærnes en evnemessig vurdering av domfelte. I erklæring av 20. september 1999, som er basert på en klinisk undersøkelse og ulike evnetester, har Wærnes uttalt:
«Aktuelle situasjon:
Klienten kom til avtalt tidspunkt 08.09.99 etter at han tidligere (19.08.99) ikke møtte til undersøkelse. Han forteller at han p.t. bor sammen med sin mor (57 år). Det sosiale nettverk er svært beskjedent utbygd. Klienten forteller at han har en 4-5 kamerater som han har et overfladisk venneforhold til. Klienten har aldri hatt noe kjæresteforhold. Han forteller at han tilbringer mesteparten av sin tid hjemme for å se på TV. Han mottar sjelden eller aldri besøk.
Klinisk undersøkelse:
Klienten fremtrer i klinisk undersøkelse evnemessig noe redusert og generelt umoden. Han vet som oftest ikke svaret på de spørsmål som stilles og greier i liten grad å nyansere hva han tenker og mener. Klienten gir lett opp når han presses til å prestere best mulig på de ulike deltester og det er noe uklart hvor motivert han er til å yte godt på de ulike evnemessige testene.
Testfunn
Prestasjoner på verbale deltester gir en IQ score på 59, mens prestasjoner på utføringstester gir en IQ score på 80. Klienten scorer klart bedre på de praktiske testene. Samlet fremstår klienten med en IQ score på 65.
Konklusjon:
Samlet fungerer klienten evnemessig med en IQ på 65, dvs i følge det offentlige norske diagnosesystem (ICD-10) med lett psykisk utviklingshemming.»
Ved personundersøkelse av 5. august 1999 har Kriminalomsorg i frihet i Telemark funnet at domfelte vil ha «store problemer med å tilpasse seg soning i fengsel», men at han vil kunne gjennomføre en dom for samfunnstjeneste.
Etter mitt skjønn kan en person med en så lavt utviklet evne til abstrakt tenkning som det domfelte i denne saken har, bare i begrenset utstrekning forstå de negative konsekvenser salg av hjemmebrent vil ha. Selv om det av allmennpreventive grunner er viktig å opprettholde en streng reaksjonspraksis ved produksjon og omsetning av et så stort kvantum hjemmebrent som det her er tale om, mener jeg at det i dette tilfellet vil være forsvarlig å reagere med samfunnstjeneste.
Ved lov 17. januar 1997 nr. 11 ble straffeloven §56 vedtatt endret slik at retten blant annet i tilfeller hvor lovbryteren er «lettere psykisk utviklingshemmet», kan nedsette straffen til «under det lavmål som er bestemt for handlingen, og til en mildere straffart» (§56 bokstav c). Denne lovendringen er ikke satt i kraft. Men også etter gjeldende rett er det innenfor de alminnelige strafferammer adgang til å ta hensyn til evnemessige svakheter.
På grunnlag av en samlet vurdering har jeg kommet til at straffen bør fastsettes til 60 timers samfunnstjeneste. Den subsidiære fengselsstraff settes til 45 dager. Gjennomføringstiden og tilsynstiden fastsettes til 120 dager, jf. straffeloven §28a.
Etter dette går jeg over til å behandle spørsmålet om inndragning.
Ved lov 11. juni 1999 nr. 39, som trådte i kraft 1. juli 1999, ble inndragningsreglene endret. Denne saken må behandles på grunnlag av reglene slik de lød før lovendringen i 1999.
Før lovendringen i 1999 bestemte straffeloven §34 at vinning som er oppnådd ved en straffbar handling, helt eller delvis «kan» inndras. Etter lovendringen fastsetter bestemmelsen at utbyttet av en straffbar handling som hovedregel «skal» inndras. Men også før lovendringen var hovedregelen at det ble foretatt full inndragning av vinning, se Bratholm/Matningsdal: Straffeloven med kommentarer. Første del (1991), side 106 og Matningsdal: Inndragning (1987), side 318. Ved produksjon og salg av hjemmebrent har det i rettspraksis vært lagt til grunn at det ved beregningen av vinningen ikke skal gjøres fradrag for produksjons- eller innkjøpskostnader, se Rt-1994-827, jf. NOU 1996:21 Mer effektiv inndragning av vinning side 32 ff.
I dette tilfellet har både byretten og lagmannsretten fulgt hovedregelen og inndratt hele bruttofortjenesten. Dette er begrunnet med at virksomheten har vært omfattende og vært drevet med økonomisk vinning for øye, og at det ikke er noe som tilsier at domfelte ikke kan tåle et inndragningskrav på kr 43.200. Dette er jeg enig i. Det sentrale formål med reglene om inndragning av vinning, er å hindre at noen skal oppnå fortjeneste på straffbare handlinger, se Ot.prp.nr.8 (1998-1999) om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven (inndragning av utbytte), side 65. Selv om pengene er brukt, mener jeg at det i dette tilfellet må foretas full inndragning.
Anken over inndragningen må etter dette forkastes.
Jeg stemmer for denne
dom:
I lagmannsrettens dom gjøres disse endringer:
Straffen settes til samfunnstjeneste i 60 - seksti - timer, jf. straffeloven §28a. Den subsidiære fengselsstraff settes til 45 - førtifem - dager. Gjennomføringstiden og tilsynstiden settes til 120 - etthundreogtjue - dager.
For øvrig forkastes anken.
Dommer Rieber-Mohn: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
Dommer Gjølstad: Likeså.
Dommer Coward: Likeså.
Justitiarius Smith: Likeså.
Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
I lagmannsrettens dom gjøres disse endringer:
Straffen settes til samfunnstjeneste i 60 - seksti - timer, jf. straffeloven §28a. Den subsidiære fengselsstraff settes til 45 - førtifem - dager. Gjennomføringstiden og tilsynstiden settes til 120 - etthundreogtjue - dager.
For øvrig forkastes anken.