HR-2000-847 - Rt-2001-29

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2001-01-11
Publisert:	HR-2000-00847 - Rt-2001-29 (8-2001)
Stikkord:	Straffeprosess, Strafferett, Anke, Saksbehandling
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om det var adgang til å lese opp en politiforklaring fra et vitne som uteble fra hovedforhandlingen. A ble dømt til tre års fengsel for en rekke straffbare forhold i Stavanger byrett, derunder for overtredelse av straffelovens § 229 annet straffalternativ, jf. § 232. Domfellelsen gjaldt nedslagning av en mann i Stavanger sentrum. For byretten ble domfeltes tidligere samboer et sentralt vitne for påtalemyndigheten. Et annet angivelig øyevitne - B - uteble uten gyldig forfall fra hovedforhandlingen. Etter anke ble domfellelsen for denne legemsbeskadigelsen undergitt en ny behandling for lagmannsretten. Igjen uteble vitnet B til tross for at han var lovlig innkalt. Det lyktes ikke politiet å pågripe ham etter at lagmannsretten hadde besluttet at det skulle skje. Etter begjæring fra aktor besluttet da lagmannsretten - med fire mot tre stemmer - at Bs politiforklaring "tillates opplest.". A ble i lagmannsretten dømt til fengsel i 2 år og 6 måneder. En meddommer stemte for frifinnelse. A anket til Høyesterett over saksbehandlingen idet han blant annet anførte at det var feil av lagmannsretten å tillate opplesning av Bs politiforklaring, da denne var av sentral betydning som bevis. Høyesterett tok anken til følge og slo fast at spørsmålet om det var en saksbehandlingsfeil av lagmannsretten å tillate politiforklaringen opplest, må løses på grunnlag av Straffeprosessloven (1981) § 297 første ledd, slik denne bestemmelse er forstått i lyset av prinsippet om "fair trial" i EMK art. 6. Det ble vist til at det foreligger en omfattende høyesterettspraksis som fastslår at det vil være et vesentlig moment for opplesningsadgangen hvilken betydning politiforklaringen har som bevis. Med dette som rettesnor konstaterte Høyesterett at domspremissene til lagmannsrettens flertall viste at det ble lagt vekt på Bs politiforklaring, som uavhengig av forklaringen fra domfeltes tidligere samboer, hadde gitt en tilsvarende fremstilling av hendelsesforløpet. Som sådan var den et betydningsfullt bevis. Høyesterett pekte også på at påtalemyndigheten ikke kunne presentere dens sentrale innhold for retten ved indirekte bevisføring i form av gjengivelse av hva B fortalte til den første politimannen på åstedet den kvelden voldsutøvelsen skjedde. Det ville representere en omgåelse av opplesningsforbudet. Høyesterett fant at det var en reell mulighet for at opplesningen av Bs politiforklaring hadde hatt en utslagsgivende betydning i den samlede bevisbedømmelse, og at den således fremstilte seg som et viktig og kanskje nødvendig bevis. Ved å tillate opplesning av denne forklaring, avskar lagmannsretten domfelte fra å stille B oppklarende spørsmål, som det kunne være et særlig behov for i denne saken, blant annet fordi han uten gyldig forfall uteble fra begge hovedforhandlingene, og fordi han fra først av selv var utpekt som gjerningsmann og løp fra åstedet. Høyesterett konkluderte på denne bakgrunn med at det var en saksbehandlingsfeil å tillate opplesning av politiforklaringen, og at denne feil måtte lede til opphevelse av lagmannsrettens dom. Det ble fastsatt en straff av 2 års fengsel for de forhold A var endelig domfelt for i byretten.
Saksgang:	Stavanger byrett saknr 1999-00820 - Gulating lagmannsrett LG-2000-57 M - Høyesterett HR-2000-00847, straffesak, anke
Parter:	A (advokat John Christian Elden) mot Den offentlige påtalemyndighet (kst. statsadvokat Arild Dommersnes)
Forfatter:	Rieber-Mohn, Tjomsland, Stang Lund, Utgård, Gjølstad
Lovhenvisninger:	Straffeloven (1902) §229, §232, §127, §162, §227, §228, §257, §317, §62, §63, Straffeprosessloven (1981) §297, §342, §348, Veitrafikkloven (1965) §22, §24, §31, Legemiddelloven (1992) §24, §31, Menneskerettsloven (1999) EMKN A6

Dommer Rieber-Mohn: Saken gjelder spørsmålet om det var adgang til å lese opp en politiforklaring fra et vitne som uteble fra hovedforhandlingen, jf. straffeprosesslovens §297 første ledd og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1 og nr. 3 d.

Ved tiltalebeslutning av 1. juli 1999 ble A av Statsadvokatene i Rogaland satt under tiltale ved Stavanger byrett for en rekke straffbare forhold, der post III i tiltalen lød slik:

«Straffeloven §229, 1. straffalternativ jf. §232,

for å ha skadet en annen på legeme eller helbred eller hensatt noen i avmakt, bevisstløshet eller liknende tilstand og forholdet er forøvet under særlig skjerpende omstendigheter.

Grunnlag er følgende forhold eller medvirkning til dette:

Onsdag den 15. juli 1998 ca kl. 01.45 utenfor serveringstedet X i Stavanger slo han uprovosert B i hodet med knyttet neve, med den følge at B fikk brudd på kraniet, og ble hensatt i bevisstløs tilstand.»

Senere ble han ved to tilleggstiltalebeslutninger tiltalt for flere straffbare forhold.

Stavanger byrett avsa 13. desember 1999 dom med slik domsslutning:

Side:30

«I. A, født *.*.1973, dømmes for overtredelser av strl §162, første og annet ledd, legemiddelloven §31, annet og fjerde ledd jfr §24 første ledd, strl §229, 2. straffalternativ jf. §232, strl §229, 1. straffalternativ jf. strl §232, strl §228 første ledd jfr §232, strl §257, strl §227, 1. straffalternativ, strl §127 første ledd, 1. str.alt, vegtrafikkloven §31, første, annet og tredje ledd jfr §22 første ledd, og vegtrafikkloven §31 første ledd, jf. §24 første ledd, 1. pkt., alt sammenholdt med strl §62 første ledd og §63 annet ledd til fengsel i 3 - tre - år. Til fradrag i straffen kommer 145 - etthundreogførtifem - dager for utholdt varetekt.

II. Han frifinnes for overtredelse av strl §257 og strl §317 første ledd.

III. A tilpliktes innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale erstatninger til

- B kr 4.739,- -kronerfiretusensjuhundreogtrettini 00/100- for påførte utgifter og oppreisning for tort og svie kr 60.000,- -kronersekstitusen 00/100-,

- - - - Trafikksenter v/C kr 22.985,- -kronertjuetotusennihundreogåttifem 00/100-.

- E kr 37.000,- -kronertrettisjutusen 00/100-,

alt med tillegg av 12% rente fra forfall til betaling skjer.»

Domfellelsen omfattet post III i hovedtiltalebeslutningen, som aktor under hovedforhandlingen hadde oppsubsumert til å gjelde straffelovens §229 2. straffalternativ, jf. §232.

Domfelte anket til Gulating lagmannsrett over saksbehandlingen og skyldspørsmålet vedrørende denne legemsbeskadigelsen, og dessuten over lovanvendelsen og skyldspørsmålet når det gjaldt enkelte andre forhold. Anken gjaldt også straffutmålingen.

I anken over forholdet i hovedtiltalebeslutningens post III - legemsbeskadigelsen av B - ble det prinsipalt gjort gjeldende at det var en saksbehandlingsfeil at byretten hadde bygget på politietterforskerens muntlige gjengivelse av en fotokonfrontasjon med D, som var øyevitne til voldsutøvelsen, og som tross lovlig innstevning ikke møtte til hovedforhandlingen i byretten. Subsidiært ble det anket over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet.

Anken ble henvist til fullstendig ankebehandling for så vidt gjaldt post III i hovedtiltalebeslutningen, for øvrig ble den nektet fremmet. Også under hovedforhandlingen for lagmannsretten uteble vitnet D uten gyldig forfall. Retten besluttet at han skulle pågripes for fremstilling til hovedforhandlingen, men politiet lyktes ikke med å finne ham. Aktor for lagmannsretten begjærte da vitnets forklaring opplest, mens forsvareren motsatte seg dette. Lagmannsretten avsa deretter en begrunnet beslutning - feilaktig kalt kjennelse - om at Ds politiforklaring «tillates opplest». Beslutningen ble avsagt med med fire mot tre stemmer. De to fraksjonene i lagmannsretten begrunnet sine standpunkter slik:

«Flertallet, lagdommer Storhaug Larssen, byrettsdommer Bølgen og meddommerne Molina og Mosbron, finner etter en totalvurdering av de bevis som foreligger i saken, ikke at vitnet Ds politiforklaring har et slikt innhold at den vil kunne utgjøre det hovedsaklige bevis for domfellelse. Kravet til rettferdig rettergang anses således oppfylt selv om Ds politiforklaring tillates opplest uten mulighet for forsvarer til å stille supplerende spørsmål til vitnet.

Mindretallet, lagdommer Jacobsen og meddommerne Kvæstad og Helliesen,

Side:31

finner etter en foreløpig vurdering av bevisene i saken ikke å kunne se bort fra muligheten for at Ds forklaring kan få en sentral betydning for den endelige bevisvurdering. Mindretallet finner derfor at det vil være i strid med EMK art. 6 nr. 3 at Ds forklaring leses opp.»

Lagmannsretten tok heller ikke til følge forsvarers begjæring om utsettelse av hovedforhandlingen.

Gulating lagmannsrett avsa den 21. juni 2000 dom med slik domsslutning:

«1. A, født *.*.1973, dømmes for forbrytelse mot straffeloven §229, 2. straffalternativ jf. §232 og for de tiltaleposter hvor skyldspørsmålet er endelig avgjort ved Stavanger byretts dom av 13. desember 1999, alt sammenholdt med straffeloven §62 første ledd og §63 annet ledd, til en straff av fengsel i 2 - to - år og 6 - seks - måneder. Til fradrag i straffen kommer 336 dager for utholdt varetekt.

2. Byrettens dom stadfestes for så vidt gjelder erstatning og oppreisning til B.»

Dommen er avsagt under dissens idet en av meddommerne ikke fant det bevist utover rimelig tvil at tiltalte var gjerningsmannen.

Domfelte har anket dommen til Høyesterett på grunn av saksbehandlingen. I anken anføres at det var en saksbehandlingsfeil ikke å utsette ankeforhandlingen, likesom det var feil å tillate opplesning av Ds vitneforklaring.

For Høyesterett har domfelte anført at formålet med regelen i straffeprosesslovens §297 og EMK art. 6 nr. 1 jf. nr. 3 d er todelt: Det skal være anledning til både å krysseksaminere motpartens vitner, og til å føre egne vitner direkte for den dømmende rett. I dette tilfellet ønsker også domfelte å føre D som vitne. Ds politiforklaring var av sentral betydning som bevis. Det var en reell mulighet for at den ble utslagsgivende, og det var da ikke adgang til å lese den opp. Domfelte hadde behov for å stille spørsmål til D, som først ble utpekt som gjerningsmann. Lagmannsrettens beslutning om å tillate opplesning er dessuten mangelfullt begrunnet. Lagmannsrettens saksbehandlingsfeil må lede til opphevelse av dommen.

Aktor har anført at Ds politiforklaring var et supplerende bevis. Det avgjørende bevis for lagmannsretten var vitneforklaringen til domfeltes tidligere samboer, F, som var øyevitne til legemsbeskadigelsen. Hennes forklaring støttes av to andre vitner på stedet, foruten av D. At påtalemyndigheten ønsket å få opplest hans politiforklaring, er ingen erkjennelse av at dette var et vesentlig bevis, men kom av at man ønsket saken best mulig opplyst. Betydningen av Ds politiforklaring som bevis reduseres også av at sentrale elementer i denne kommer frem ved indirekte bevisføring. Den polititjenestemann som kom til åstedet etter at B var slått ned, må således kunne forklare retten hva D den gang fortalte ham, jf. Rt-1992-792. Også den etterforsker som arrangerte fotokonfrontasjon med D, kunne forklare seg om denne, og om at domfelte ble tatt ut som gjerningsmann.

Jeg er kommet til at anken må tas til følge.

Spørsmålet om det var en saksbehandlingsfeil av lagmannsretten å tillate opplest politiforklaringen til D, må løses på grunnlag av straffeprosesslovens

Side:32

§297 første ledd, slik denne bestemmelse er forstått i lys av prinsippet om «rettferdig rettergang» - «fair trial» - i EMK art. 6, derunder retten for siktede etter nr. 3 d til å «avhøre eller la avhøre vitner som blir ført mot ham og å få innkalt og avhørt vitner på hans vegne under samme vilkår som vitner ført mot ham, ...». Det foreligger en omfattende høyesterettspraksis om forståelsen av §297 første ledd, jf. Rt-1999-757 med videre henvisninger. Etter denne praksis vil det være et vesentlig moment for opplesningsadgangen hvilken betydning politiforklaringen har som bevis.

Med dette som rettesnor nevner jeg først at D og F var de eneste angitte øyevitner til nedslagningen av B og det som hendte umiddelbart før denne. Lagmannsrettens flertall uttaler at det ved bevisvurderingen legges «betydelig vekt» på Fs forklaring, fordi hun på vesentlige punkter har gitt en «relativt detaljert og troverdig beskrivelse av hendelsesforløpet». Men i direkte fortsettelse av dette nevner flertallet at Fs forklaring støttes av politiforklaringen fra D, som «har forklart at han var på stedet og har gitt en tilsvarende beskrivelse av hendelsesforløpet». Og konfrontert med anførselen om at F kort før sin forklaring i byretten hadde brutt samboerforholdet med domfelte, peker flertallet på ny på at hennes fremstilling harmonerer blant annet med politiforklaringen fra D, «som uavhengig av henne har gitt en tilsvarende fremstilling».

Lagmannsrettens vektlegging av Fs vitneprov forhindrer ikke at politiforklaringen fra D var et betydningsfullt bevis. Etter min mening fremgår det av flertallets begrunnelse, som jeg har gjengitt foran, at politiforklaringen hadde ikke ubetydelig vekt i den samlede bevisbedømmelse. Jeg viser særlig til flertallets påpekning av at Fs troverdighet underbygges av Ds sammenfallende forklaring, og av ham som «uavhengig vitne». Og da tiltalen ble tatt ut, var den et sentralt bevis. På det tidspunkt forelå ikke forklaring fra F om legemsbeskadigelsen av B. Den kom først under hovedforhandlingen for byretten i forbindelse med at hun forklarte seg som fornærmet om et annet forhold i tiltalebeslutningen.

Spørsmålet blir så om den selvstendige betydning av politiforklaringen som bevis blir vesentlig svekket fordi påtalemyndigheten hadde adgang til å presentere dens sentrale innhold for retten ved indirekte bevisføring, i form av forklaringer fra to polititjenestemenn som har avhørt ham. Jeg kan ikke se at denne anførsel kan føre frem. Det er på det rene at dersom Ds politiforklaring må avskjæres som bevis, så kan den ikke gjøres kjent for retten ved forklaring av politibetjent Magnhild Gjerstad som hadde avhørt ham. Det ville være en omgåelse av forbudet mot opplesning. Men spørsmålet er om politibetjent Terje Høyland, som var først på åstedet, kunne forklare seg om den samtale han etter hvert hadde med D denne kvelden, og som han ga et referat av i sin egenrapport. Etter min mening kan det for opplesningsadgangen være grunn til - iallfall som utgangspunkt - å skille mellom nedtegnelser fra åstedet og den senere politiforklaring. Jeg er således enig i det som førstvoterende med tilslutning av de øvrige dommere uttaler i Rt-1992-792 på side 795:

«Jeg vil tilføye at forklaring fra andre, herunder de tjenestemenn som kommer til stede på åstedet, om hva de har iakttatt og om hva fornærmede eller

Side:33

andre har sagt, i utgangspunktet står i en annen stilling enn forklaring fra en polititjenestemann som har opptatt en forklaring som nektes opplest. Situasjonen kan imidlertid bli en annen dersom forklaring på basis av en slik egenrapport brukes for å omgå en nektelse av å lese opp fra vitneforklaring.»

Politibetjent Høylands oppgave var primært å finne gjerningsmannen. Hans egenrapport beskriver dette søket. Da han senere samme natt fant D, var det på grunnlag av et signalement over antatt gjerningsmann. Det D deretter fortalte, ble nedtegnet relativt detaljert, til dels mer detaljert enn den senere politiforklaring. Det må legges til grunn at D var klar over at han forklarte seg til en politibetjent under etterforsking av den voldsforbrytelse som kort tid før var begått. Forklaringen på stedet var langt på vei av samme innhold som den senere formelle politiforklaring. I forhold til opplesningsforbudet må de to forklaringer etter min mening likestilles. Det ville da være en omgåelse av forbudet om politibetjent Høyland kunne forklare retten hva D fortalte ham den kvelden legemsbeskadigelsen fant sted.

Som nevnt var det politibetjent Magnhild Gjerstad som tok opp politiforklaringen av D. I tilknytning til dette politiavhøret medvirket han ved en fotokonfrontasjon der han identifiserte domfelte som gjerningsmann. Spørsmålet er om politibetjent Gjerstad kunne forklare seg om denne fotokonfrontasjonen dersom opplesning av politiforklaringen ble avskåret. Jeg peker her på at Ds signalement av den for ham ukjente gjerningsmann var en vesentlig del av selve politiforklaringen, og resultatet av fotokonfrontasjonen er tatt inn i forklaringen. Det kan da synes nærliggende å se fotokonfrontasjonen som en integrert del av selve politiforklaringen, slik at et forbud mot å lese opp denne også rammer konfrontasjonen. Jeg finner det ikke påkrevet å ta definitivt stilling til dette spørsmålet. For uansett om politibetjent Gjerstad gis adgang til å forklare seg om fotokonfrontasjonen, ville det neppe på avgjørende måte redusere betydningen av Ds politiforklaring som bevis. Jeg peker her på at det ikke kunne ha særlig betydning at D, som på det tidspunkt av vitner selv var utpekt som mulig gjerningsmann, ga et signalement av en annen som vitterlig også hadde vært til stede den kvelden voldsutøvelsen skjedde.

På denne bakgrunn er det en reell mulighet for at opplesningen av Ds politiforklaring har hatt en utslagsgivende betydning i den samlede bevisbedømmelse, og at den således fremstilte seg som et viktig og kanskje nødvendig bevis.

Ved å tillate opplesning av Ds politiforklaring, avskar lagmannsretten domfelte fra å stille ham oppklarende spørsmål, som det i denne saken kunne være et særlig behov for. Jeg nevner at D av et par vitner på åstedet var utpekt som mulig gjerningsmann, at han løp derfra umiddelbart etter at B var slått ned, og at han uteble fra hovedforhandlingen i byretten og lagmannsretten til tross for at han var lovlig innstevnet som vitne. Jeg peker også på at domfellelsen gjelder et alvorlig straffbart forhold, og at alternativet for lagmannsretten var å utsette saken. Den omstridte politiforklaring var gitt av et vitne som det var mulig å finne og føre.

Det blir etter dette min konklusjon at det var en saksbehandlingsfeil av lagmannsretten å tillate opplesning av politiforklaringen. Denne feil

Side:34

må lede til opphevelse av lagmannsrettens dom for så vidt gjelder domfellelsen etter hovedtiltalebeslutningens post III.

Når den nevnte del av lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves, skal det etter straffeprosesslovens §348 annet ledd fastsettes «ny straff for de forhold hvor domfellelse blir stående». Forsvareren har for Høyesterett anført at byrettens dom for flere av disse forhold er mangelfullt begrunnet, og at lagmannsretten utenfor anken skulle ha opphevet de deler av dommen som rammes av denne saksbehandlingsfeil. Konsekvensen er - anføres det - at Høyesterett ikke har grunnlag for å fastsette ny straff for disse forhold nå. Jeg ser det slik at de forhold som påberopes, uansett ikke ville ha vært av en slik karakter at de utenfor anken burde ha ført til opphevelse, jf. straffeprosessloven §342 annet ledd nr. 3 og nr. 4.

Det skal da utmåles ny straff for de forhold som er endelig avgjort av Stavanger byrett. Det dreier seg blant annet om en legemsbeskadigelse med særlig farlig redskap, legemsfornærmelser, trusler, vold mot offentlig tjenestemann og en relativt alvorlig narkotikaforbrytelse - befatning med ca 95 gram amfetamin som var ment for videresalg. Jeg finner at straffen for disse forhold bør settes til fengsel i 2 år. Domfelte har startet foregrepet soning av dommen, og noe fradrag for varetektsfengsel fastsettes da ikke.

Jeg stemmer etter dette for denne

dom:

1. Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves for så vidt gjelder domfellelsen etter post III i tiltalebeslutning av 1. juli 1999 for overtredelse av straffelovens §229 annet straffalternativ, jf. §232.

2. Straffen for de forhold som er endelig pådømt ved Stavanger byretts dom av 13. desember 1999 settes til fengsel i 2 - to - år.

Dommer Tjomsland: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Stang Lund: Likeså.

Dommar Utgård: Det same.

Dommer Gjølstad: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

1. Lagmannsrettens dom med hovedforhandling oppheves for så vidt gjelder domfellelsen etter post III i tiltalebeslutning av 1. juli 1999 for overtredelse av straffelovens §229 annet straffalternativ, jf. §232.

2. Straffen for de forhold som er endelig pådømt ved Stavanger byretts dom av 13. desember 1999 settes til fengsel i 2 - to - år.