HR-2008-1686-A - Rt-2008-1268

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2008-10-02
Publisert:	HR-2008-01686-A - Rt-2008-1268
Stikkord:	(Søtt+Salt-dommen), Varemerkerett, Varemerkeinngrep, Forvekslingsfare, Varemerkeregistrering
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om det var gjort inngrep i varemerke og gyldigheten av varemerkeregistrering. Søtt + Salt AS driver restaurant og cateringvirksomhet i Bergen med registrert varemerke ”søtt + salt”. Etter denne registreringen har Pascal Drift AS, som driver tilsvarende virksomhet i Oslo, fått registrert varemerket ”pascal søtt & salt”. Etter forgjeves å ha bedt Pascal Drift AS om å opphøre med å benytte varemerket, ble saken brakt inn for retten. Tingretten ga Søtt + Salt AS medhold, mens lagmannsretten frifant Pascal Drift AS. Høyesteretts flertall (4) ga anken medhold. Selv om ordet ”pascal” utgjorde det dominerende elementet i varemerket, medførte bruken av tillegget ”søtt & salt” at gjennomsnittsforbrukeren kunne komme til å tro at det forelå en forretningsmessig forbindelse mellom de to selskapene. Det forelå slik fare for forveksling mellom de to varemerkene at Varemerkeloven § 4 var overtrådt. Bruken måtte derfor forbys. Registreringen ble også kjent ugyldig, jf. Varemerkeloven § 14 første ledd nr. 6. Høyesteretts mindretall (1) kom til motsatt resultat, idet han ikke fant at det forelå forvekslingsfare. Dissens: 4-1
Saksgang:	Oslo tingrett 27.10.2006 - Borgarting lagmannsrett 28.01.2008 - Høyesterett HR-2008-01686-A (sak nr. 2008/617), sivil sak, anke over dom
Parter:	Søtt + Salt AS (advokat Karl O. Wallevik - til prøve) mot Pascal Drift AS (advokat Rune Nordengen - til prøve)
Forfatter:	Tønder, Flock, Bruzelius, Tjomsland, Dissens: Bårdsen
Lovhenvisninger:	Varemerkeloven (1961) §1, §4, §6, §13, §14, §15, Varemerkedirektivet 89/104/EEC, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §4-1

(1) Dommer Tønder: Saken gjelder spørsmål om det er gjort inngrep i varemerke og gyldigheten av varemerkeregistrering.

(2) Søtt + Salt AS (heretter Søtt + Salt) ble stiftet i 2004. Stifterne var Frode Alræk og Fredrik Herud Sørensen, som begge hadde bakgrunn som kokker ved gourmetrestauranter både i Norge og i utlandet. Selskapet, som holder til i Bergen, driver i dag cateringvirksomhet og salg av kjøkkenutstyr fra butikk.

(3) Søtt + Salt innga 14. april og 26. august 2005 to søknader om registrering av varemerket ”søtt + salt” – henholdsvis for klassene 35, 41 og 43 og 8, 16 og 21. Søknadene ble antatt til registrering 3. mars 2006 og 15. mai 2006, med prioritet fra innleveringsdagen.

(4) Pascal AS (heretter Pascal) ble stiftet i 1995 av Pascal Dupuy. Varemerket ”pascal” ble registrert i 2004. Pascal har siden starten drevet med konditorvirksomhet. I forbindelse med utvidelse av virksomheten til også å omfatte catering og restaurantvirksomhet, søkte selskapet om registrering av varemerket ”pascal søtt & salt”. Merket ble inngitt til registrering 20. september 2005 og registrert 1. juni 2006 i klassene 29, 30, 32, 41 og 43, registreringsnummer 23 30 20. Selskapet driver i dag fire restauranter og ett utsalgssted i Oslo.

(5) Etter at Søtt + Salt forgjeves hadde bedt Pascal om å slutte å benytte ”søtt & salt” i sitt varemerke, ble stevning tatt ut for Oslo tingrett. Tingretten avsa 27. oktober 2006 dom med slik domsslutning:

”1. Pascal AS forbys å benytte ”pascal søtt & salt” som varemerke eller forretningskjennetegn.

2. Norsk varemerkeregistrering nr. 23 30 20 kjennes ugyldig.

3. Pascal AS betaler vederlag til Søtt + Salt AS med 25 000 – tjuefemtusen – kroner. Beløpet forfaller til betaling 2 – to – uker fra forkynnelse av denne dom.

4. I saksomkostninger betaler Pascal AS til Søtt + Salt AS 70 547 – syttitusenfemhundredeogførtisyv – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelse av denne dom med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.”

(6) Pascal anket dommen til Borgarting lagmannsrett, som den 28. januar 2008 avsa dom med slik domsslutning:

”1. Pascal AS frifinnes.

2. Hver av partene bærer sine egne omkostninger for tingretten og for lagmannsretten.”

(7) Lagmannsrettens dom er avsagt under dissens, idet en av dommerne gikk inn for at tingrettens dom skulle stadfestes.

(8) Søtt + Salt har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen, bevisbedømmelsen og saksbehandlingen. Saksbehandlingsanken gjaldtdet forhold at lagmannsretten ikke hadde drøftet den subsidiære anførselen fra Søtt + Salt om at registreringen av ”pascal søtt & salt” måtte kjennes ugyldig som stridende mot varemerkeloven § 14 første ledd nr. 4. Siden Høyesterett har full kompetanse til å prøve realiteten, er denne ankegrunnen frafalt for Høyesterett. Partene er dessuten enige om at dersom anken vinner fram, skal tingrettens erstatningsfastsetting legges til grunn.

(9) For Høyesterett har det vært inngitt skriftlige redegjørelser fra en representant for hver av partene og tre vitner. Saken står for Høyesterett i samme stilling som for de tidligere retter.

(10) Jeg nevner at Pascal i mellomtiden, som et ledd i en reorganisering, er fusjonert inn i selskapet Pascal Drift AS, som også har overtatt varemerket ”pascal søtt & salt”. Pascal Drift AS er derfor oppført som ankemotpart for Høyesterett. Jeg bruker likevel forkortelsen Pascal i den videre framstillingen.

(11) Den ankende part - Søtt + Salt AS - har i det vesentlige gjort gjeldende:

(12) Lagmannsrettens flertall har feilaktig kommet til at det ikke foreligger slik forvekslingsfare ved bruken av varemerket ”pascal søtt & salt” at varemerkeloven § 4 er overtrådt. Det er også feil når lagmannsretten er kommet til at Pascals registrering av varemerket ikke er ugyldig, jf. varemerkeloven § 14 første ledd nr. 6.

(13) Forvekslingsfaren er i dette tilfellet av indirekte karakter, det vil si at den vanlige forbruker vil tro at det foreligger en eller annen form for kommersielt fellesskap mellom Søtt + Salt og Pascal.

(14) Om det foreligger forvekslingsfare i lovens forstand beror på en helhetsvurdering, der det særlig legges vekt på graden av vareslagslikhet og kjennetegnslikhet.

(15) Det foreligger identitet med hensyn til de varer og tjenester som partene omsetter, og som det er relevant å sammenligne. Både høyesterettspraksis og praksis fra EF-domstolene viser at det skal relativt lite til for å konstatere forvekslingsfare ved vareslagsidentitet. Det er vist til Rt-1999-641 Superlek og avgjørelsene Quantum/Quantième (sak C-171/06 P) og Redcats (sak T-246/06) fra EF-domstolene.

(16) Varemerket ”pascal søtt & salt” framstår som en kombinasjon av ”pascal” og et annet merkeelement – ”søtt & salt” – som er tilnærmet identisk med ”søtt + salt”. Selv om det er brukt ulike tegn til å binde sammen ordene søtt og salt, forhindrer ikke det at det her foreligger en høy grad av visuell likhet. Fonetisk må det anses å foreligge full identitet, da bindeordet i begge merker vil bli uttalt ”og”.

(17) Det bestrides at ”søtt + salt” er et merke som beskriver virksomheten. Ordene gir uttrykk for to grunnleggende smaksformer. De gir således assosiasjoner til mat, men uten at de sier noe om hva slags mat som tilbys. At enkelte fagfolk i bransjen benytter uttrykkene som betegnelse på to ulike typer mat, er uten betydning. Det er ikke noe som tyder på at en slik språkbruk er vanlig for gjennomsnittsforbrukeren i den omsetningskretsen som er aktuell for de varer og tjenester som partene tilbyr. På dette punktet avviker faktum i saken fra Cash & Carry-dommen, Rt-1979-1117.

(18) Det må i denne forbindelse legges vekt på at ”søtt + salt” er blitt registrert som varemerke. Uttrykket er dermed blitt akseptert som noe som særpreger omsetningen til Søtt + Salt, og som går ut over det rent beskrivende, jf. varemerkeloven § 13.

(19) Ordet pascal i ”pascal søtt & salt” er i seg selv ikke egnet til å hindre faren for indirekte forveksling, selv om dette framstår som et sterkt merkeelement. Når et så originalt uttrykk som ”søtt og salt”, med små ulikheter, er benyttet i begge selskapenes varemerker, gir det en klar indikasjon på at det her dreier seg om selskaper som har noe med hverandre å gjøre, selv om ordet pascal bare finnes i det ene merket. At det foreligger en viss markedsbevissthet innenfor det området partene driver, tilsier ikke at det brede publikum vil forstå at partene ikke har noe med hverandre å gjøre. At Søtt + Salt kan påvise at forveksling faktisk har forekommet, underbygger dette.

(20) Subsidiært hevdes at registreringen må kjennes ugyldig fordi ”pascal søtt & salt” inneholder ”noe som er egnet til å oppfattes som en annens foretaksnavn”, jf. § 14 første ledd nr. 4.

(21) Søtt + Salt AS har lagt ned slik påstand:

”Prinsipalt:

1. Tingrettens dom stadfestes.

2. Søtt + Salt AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Subsidiært:

1. Tingrettens dom punkt 2 og 4 stadfestes.

2. Søtt + Salt AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.”

(22) Ankemotparten - Pascal Drift AS - har i det vesentlige gjort gjeldende:

(23) Lagmannsrettens flertall har med rette kommet til at det ikke er fare for forveksling i den alminnelige omsetning mellom ”pascal søtt & salt” og ”søtt + salt”.

(24) Det avgjørende er om det er en fare for at gjennomsnittsforbrukeren vil tro at det foreligger en kommersiell forbindelse i den alminnelige omsetning mellom de to kjennetegnenes innehavere (indirekte forveksling). Dette må bero på en helhetsvurdering. Det er imidlertid enighet om at partene markedsfører varer og tjenester av ”samme eller lignende slag”.

(25) Visuelt er det klare ulikheter mellom merkene. Det dominerende elementet i varemerket til Pascal er egennavnet ”pascal”. Ordet er knyttet til personen Pascal, som har opparbeidet et godt renommé, spesielt for sin konditorvirksomhet. Varemerket ”pascal” er dessuten vel innarbeidet i markedet. Uttrykket ”søtt & salt” framstår således som et underordnet element i merket.

(26) Når ”søtt & salt” er tilføyd, var det for å markere at Pascals virksomhet ikke lenger var begrenset til konditorvarer. Ved dette varemerket angis at tilbudet av varer og tjenester ikke er begrenset til søtvarer, som kaker, desserter osv., men også omfatter annen type mat. Bruken av ordene søtt og salt i en slik forbindelse er vel kjent i bransjen. Dette gir uttrykket en beskrivende karakter, noe som gir det et mindre særpreg som varemerke, og dermed svakere beskyttelse. Selv om endringen i forhold til det registrerte varemerket er liten, foreligger ikke forvekslingsfare. Det er vist til omfattende rettspraksis fra EFdomstolene og Høyesterett, herunder Cash & Carry-dommen.

(27) Begge parter henvender seg til et kresent publikum som etterspør varer og tjenester på et høyt kvalitetsnivå. Det dreier seg her om en kundegruppe som er velinformert om hva som tilbys i bransjen, og med høy grad av merkebevissthet. Det er derfor all grunn til å tro at gjennomsnittsforbrukeren er i stand til å holde partenes virksomheter fra hverandre, selv om begge benytter ordene søtt og salt i sin markedsføring.

(28) Det foreligger dessuten klare forskjeller mellom merkene. De skiller seg ut både ved bruken av tegn og i skrifttype, særlig ved at ordet pascal er spesielt framhevet. Det må legges til grunn at bindeordet mellom søtt og salt blir uttalt som henholdsvis ”pluss” og ”et”. At Pascals merke kan skape assosiasjon til ”søtt + salt”, er ikke nok til at kravet til forvekslingsfare er oppfylt, så lenge forbrukerne ikke har grunn til å tro at det er en kommersiell forbindelse mellom dem.

(29) Det er det helhetsinntrykket som gjennomsnittsforbrukeren sitter igjen med, som er avgjørende. Da er det navnet pascal som framstår som det iøynefallende ved merket, og som gjennomsnittsforbrukeren vil feste seg ved. Det er derfor dette som må bli det sentrale momentet ved forvekslingsvurderingen, slik lagmannsrettens flertall kom fram til. Det kan da heller ikke kjennes ugyldig etter varemerkeloven § 14 første ledd nr. 6.

(30) Ut fra samme vurdering kan Pascals varemerke heller ikke oppfattes som å inneholde ”en annens foretaksnavn”, jf. varemerkeloven § 14 første ledd nr. 4.

(31) Pascal Drift AS har lagt ned slik påstand:

”1. Borgarting lagmannsretts dom 07-010400ASI-BORG/01, stadfestes for så vidt gjelder domsslutningens punkt 1.

2. Søtt + Salt AS betaler til Pascal AS sakskostnader for Høyesterett, lagmannsrett og tingrett, med tillegg av forsinkelsesrente, jf. forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, fra forfall og til betaling skjer.”

(32) Jeg ser slik på saken:

(33) Utgangspunktet for de problemstillinger som saken reiser, er at Søtt + Salt har fått registrert sitt varemerke i tid før Pascal.

(34) Ved registrering oppnår registreringshaver enerett til å bruke varemerket som sitt særlige kjennetegn for virksomhetens varer og tjenester, jf. varemerkeloven § 1 første ledd. Dette innebærer at innehaveren av varemerket kan nekte andre å benytte ”samme kjennetegn”, jf. varemerkeloven § 4 første ledd første punktum. Med ”samme kjennetegn” mener loven kjennetegn som er så likt det registrerte ”at det er egnet til å forveksles med dette i den alminnelige omsetning”, jf. § 4 første ledd tredje punktum. Etter varemerkeloven § 14 første ledd nr. 6 vil registreringen stenge for at andre får registrert varemerke som ”er egnet til å forveksles” med det registrerte.

(35) Som det framgår, benytter både § 4 og § 14 første ledd nr. 6 uttrykket ”egnet til å forveksles”. Innholdet av dette uttrykket er nærmere presisert i lovens § 6 første ledd. Som utgangspunkt vil dette bare være tilfelle hvis varemerkene gjelder ”varer av samme eller lignende slag”.

(36) Vi står etter dette overfor to problemstillinger. Den ene er om Pascals varemerke skaper slik fare for forveksling med Søtt + Salts varemerke at bruken må forbys, jf. lovens § 4. Den andre er om den registrering som Pascal har fått gjennomført, på grunn av forvekslingsfare strider mot lovens § 14 første ledd nr. 6, noe som i så fall innebærer at Pascals registrering må kjennes ugyldig.

(37) Før jeg går nærmere inn på disse problemstillingene, skal jeg redegjøre for visse grunnleggende prinsipper som vurderingen må bygge på.

(38) Jeg nevner innledningsvis at vi er på et område som ligger innenfor EØS-avtalen. Dette innebærer at Norge har forpliktet seg til å inkorporere bestemmelser innen varemerkeretten, blant annet direktiv 89/104/EEC av 21. desember 1988 (Varemerkedirektivet), som gjelder i det indre marked. Jeg kan ikke se at de spørsmål som denne saken reiser, gir andre løsninger etter EU-retten enn det vi etter norsk rett ville ha kommet til uten EU-retten. Betydningen av EU-retten vil for vår sak først og fremst bestå i at vi vil kunne finne eksempler fra EF-domstolenes praksis som belyser de problemstillinger saken reiser og den vurderingsnorm som skal anvendes.

(39) Det første jeg vil se på er betydningen av at Søtt + Salt har fått registrert sitt varemerke. Det må i denne forbindelse konstateres at det ikke er reist gyldighetssak mot registreringen. Den må da i vår sak legges til grunn som gyldig uten overprøving. Jeg finner det for min del tilstrekkelig å vise til det som sies i Rt-1999-641 Superlek, der førstvoterende uttaler:

”Jeg nevner at gyldigheten av TOP-TOYs registrerte varemerker ikke kan prøves av domstolene i en inngrepssak, jf blant annet Cash & Carry dommen i Rt-1979-1117. Det vern som er oppnådd ved registreringen, må da respekteres av domstolene så langt vernet rekker. Domstolene vil imidlertid kunne prøve vernets omfang som en del av rettsanvendelsesskjønnet, og kan således ta stilling til om et element i et sammensatt varemerke omfattes av vernet, jf Y-front dommen i Rt-1959-28. Dette spørsmålet må klarlegges ved en undersøkelse av elementets særpreg isolert sett, om det – som det heter i varemerkeloven § 13 – er egnet til å skille søkerens varer fra andres. På bakgrunn av at domstolene ikke prejudisielt kan prøve registreringsvedtakets gyldighet, ser jeg ikke bort fra at det må trekkes en grense for hvor langt domstolene i en inngrepssak kan frakjenne elementer i et varemerke distinktiv karakter. Domstolene kan trolig ikke gå så langt at varemerket i realiteten berøves ethvert vern. Saken gir meg ikke foranledning til å komme nærmere inn på dette.”

(40) Når det så gjelder selve forvekslingsspørsmålet, inneholder dette flere elementer. Som utgangspunkt skal det her skje en skjønnsmessig helhetsvurdering med grunnlag i de konkrete forhold. De sentrale momentene vil være graden av likhet i vareslag og i kjennetegn. Det må imidlertid understrekes at det vil være et innbyrdes avhengighetsforhold mellom momentene. Dette er uttrykt på følgende måte av EFdomstolen i sak C-342/97 Lloyd, premiss 19:

”Denne helhedsvurdering indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og især ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt.”

(41) Det har etter norsk rett vært vanlig å si at forvekselbarhet foreligger dersom det må regnes med at ”en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen” vil kunne ta feil. I dommer fra EFdomstolene har det vært vanlig å se på hvordan ”gjennomsnittsforbrukeren” av den aktuelle produkttype vil oppfatte varemerkene. Jeg kan ikke se at det ligger noen realitetsforskjell i de to tilnærmingsmåtene. Det avgjørende i vår sak vil således være, slik tingretten uttrykker det, ”om en alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velinformert forbruker av gourmetmat og restauranttjenester m.v. vil kunne blande merkene sammen”.

(42) Det er vanlig å operere med to former for forveksling – direkte og indirekte. Direkte forvekslingsfare foreligger dersom merkene er så like at omsetningskretsen kan komme til å blande de to kjennetegnene eller kjennetegnenes innehavere sammen – kunden velger en vare fra en merkeinnehaver i den tro at den skriver seg fra den andre. I vår sak er partene enige om at forskjellen mellom merkene er så markert at det ikke foreligger fare for direkte forveksling.

(43) Den aktuelle problemstillingen i vår sak er derfor om det foreligger fare for indirekte forveksling. Med dette siktes det til at en ikke ubetydelig del av omsetningskretsen vil kunne få inntrykk av at det består en forretningsmessig forbindelse eller et kommersielt fellesskap mellom innehaverne av de to varemerkene. Det må i denne forbindelse presiseres at det ikke vil være nok til å konstatere indirekte forveksling at forbrukeren i sitt møte med det ene merket gjenkaller i sin erindring det andre merket eller får assosiasjoner til dette. Det må kreves at merkelikheten er av en slik karakter at forbrukeren vil kunne få en forestilling om at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom innehaverne.

(44) Jeg er så kommet fram til den konkrete vurderingen av forvekslingsfaren i vår sak. Spørsmålet er altså om det er fare for at gjennomsnittsforbrukeren for de aktuelle varer og tjenester kan komme til å tro at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom de to kjennetegnenes innehavere. Jeg vil i første omgang vurdere forvekslingsfaren med utgangspunkt i varemerkeloven § 4 – det vil si om det foreligger et inngrep i den varemerkebeskyttelsen som Søtt + Salt har fått ved registreringen.

(45) Søtt + Salt driver sin virksomhet i Bergen, mens Pascal driver sin virksomhet i Oslo. Dette er imidlertid ikke avgjørende. At vernet for registrert varemerke gjelder for hele riket og således er uavhengig av geografisk avstand mellom virksomhetene, er lagt til grunn i Rt-1979-1117 Cash & Carry på side 1121–1122.

(46) Som jeg allerede har presisert, må forvekslingsfaren bedømmes ut fra en helhetsvurdering der vareslagslikheten og kjennetegnslikheten vil være de sentrale momentene.

(47) Jeg ser først på graden av likhet i vareslag. Som allerede nevnt gjaldt den første registreringen for Søtt + Salt klassene 35, 41 og 43. Registreringen for Pascal gjaldt klassene 29, 30, 32, 41 og 43. Det forelå således varelikhet for så vidt gjaldt klassene 41 og 43 – henholdsvis ”Utdannelsesvirksomhet, opplæringsvirksomhet” og ”Bevertning og tilbringing av mat og drikke”. Dette var også situasjonen ved behandlingen for tingretten og lagmannsretten. Etter at lagmannsrettens dom ble anket til Høyesterett, har Pascal begjært sletting av klasse 41. Grunnlaget for sammenligningen er derfor for Høyesterett begrenset til varer og tjenester i klasse 43.

(48) Om likheten i vareslag uttaler tingretten:

”Både saksøker og saksøkte driver restaurant- og cateringvirksomhet innen sjangeren gourmetmat. Begge anvender dyre råvarer av beste kvalitet. Begge har godt utdannede og velansette kokker, og begge henvender seg til en kundekrets som er villig til å betale ekstra for høy kvalitet. ... Det er således ikke tvilsomt at selskapene henvender seg til samme kundekrets. Det legges også til grunn at partene er i et direkte konkurranseforhold, og behovet for varemerkebeskyttelse gjør seg derfor særlig sterkt gjeldende. ... Retten finner det således ganske klart at det her er nærmest identitet mellom både de varer og tjenestetyper som tilbys av de respektive parter, og de varer og tjenester som de respektive merkene er registrert for.”

(49) Jeg er enig i det tingretten her uttaler. Lagmannsretten har vurdert spørsmålet på samme måte, og også ankemotparten er enig i dette. Det må således legges til grunn at det er tilnærmet identitet med hensyn til de varer og tjenester som merkene er registrert for.

(50) Jeg ser så på likheten mellom varemerkene. Som jeg tidligere har påpekt, er det en sammenheng mellom momentene i helhetsvurderingen, slik at det ved vareslagsidentitet kreves en klarere ulikhet i kjennetegnene for at forvekslingsfare skal unngås enn der det er forskjell i vareslagene.

(51) Pascals merke består av to elementer: egennavnet ”pascal” og ordsammenstillingen ”søtt & salt”. Ordsammenstillingen inneholder de samme ord som i ”søtt + salt”. Forskjellen er tegnet som binder ordene sammen. Det er en viss ulikhet i typografisk utforming ved at skriften i Pascals merke er lett skråstilt. Etter mitt skjønn er de nevnte ulikheter i liten grad egnet til å gi et visuelt inntrykk av at dette elementet i Pascals varemerke i særlig grad skiller det fra Søtt + Salts varemerke. Det må i denne forbindelse tas utgangspunkt i den situasjon forbrukerne normalt vil stå overfor, der det vil være bildet som er lagret i den enkeltes minne, som danner sammenligningsgrunnlaget. Det er all grunn til å tro at det vil være sammenstillingen av ordene søtt og salt som dominerer erindringsbildet, og at utforming og tegnbruk er detaljer som i mindre grad vil bli gjenkalt i erindringen. Dette til forskjell fra en situasjon der merkene samtidig blir presentert side om side.

(52) Likheten er særlig stor rent fonetisk. Selv om det er benyttet ulike tegn til å binde sammen ordene søtt og salt, finner jeg det sannsynlig at gjennomsnittsforbrukeren vil uttale dette på samme måte, nemlig med ordet ”og”.

(53) Etter min mening er elementet i Pascals varemerke som består av ordene søtt og salt, svært likt Søtt + Salts varemerke. Dersom Pascal bare hadde benyttet dette som varemerke, ville det klart ha vært et inngrep i Søtt + Salts varemerke.

(54) Spørsmålet blir da hvilken betydning det får for forvekslingsfaren at Pascals varemerke også inneholder elementet ”pascal”. Dette vil bero på en helhetsvurdering der begge elementene i varemerket ses i sammenheng. Det innbyrdes styrkeforholdet mellom de to elementene vil her stå sentralt.

(55) Rent visuelt er ordet ”pascal” – p skrevet med liten bokstav, resten med store bokstaver – sterkt framhevet i varemerket, ved at det er framstilt i et format som er flere ganger større enn elementet ”søtt & salt”. Slik sett er det ikke tvil om at det er ”pascal” som er det mest iøynefallende trekket ved merket. Elementet ”søtt & salt” framstår visuelt mer som et underordnet tillegg.

(56) I tillegg kommer at ”pascal” i seg selv er et meget godt innarbeidet varemerke innenfor bransjen. Navnet er vel kjent også ut over den omsetningskretsen som sokner til selskapets etablissementer. Dette har sammenheng med at innehaverens virksomhet har ry for sine særegne kvalitetsvarer innenfor konditorfaget. Jeg finner derfor å måtte bygge på at ordet ”pascal” vil representere et sterkt element i den samlede vurdering som skal foretas.

(57) At Pascals varemerke inneholder et slikt sterkt element knyttet til navnet Pascal, er imidlertid i seg selv ikke nok til å konstatere at det ikke foreligger forvekslingsfare. Dette må ses i sammenheng med styrken av den del av merket som har likhetstrekk med Søtt + Salts registrerte merke. Den situasjonen som vi her står overfor i tilknytning til et sammensatt varemerke, er nærmere beskrevet av EF-domstolen i sak C-120/04 Thomson Life, premiss 32–37, hvor det heter:

”32. The finding that there is a likelihood of confusion should not be subject to the condition that the overall impression produced by the composite sign be dominated by the part of it which is represented by the earlier mark.

33. If such a condition were imposed, the owner of the earlier mark would be deprived of the exclusive right conferred by Article 5(1) of the directive even where the mark retained an independent distinctive role in the composite sign but that role was not dominant.

34. This would be the case where, for example, the owner of a widely-known mark makes use of a composite sign juxtaposing this mark and an earlier mark which is not itself widely known. It would also be the case if the composite sign was made up of the earlier mark and a widely-known commercial name. In fact, the overall impression would be, most often, dominated by the widely-known mark or commercial name included in the composite sign.

35. Thus, contrary to the intention of the Community legislator expressed in the 10th recital in the preamble to the directive, the guarantee of the earlier mark as an indication of origin would not be assured, even though it still had an independent distinctive role in the composite sign.

36. It must therefore be accepted that, in order to establish the likelihood of confusion, it suffices that, because the earlier mark still has an independent distinctive role, the origin of the goods or services covered by the composite sign is attributed by the public also to the owner of that mark.

37. Accordingly, the reply to the question posed must be that Article 5(1)(b) of the directive is to be interpreted as meaning that where the goods or services are identical there may be a likelihood of confusion on the part of the public where the contested sign is composed by juxtaposing the company name of another party and a registered mark which has normal distinctiveness and which, without alone determining the overall impression conveyed by the composite sign, still has an independent distinctive role therein.”

(58) Som det framgår av det siterte, vil det være av vesentlig betydning for spørsmålet om forvekslingsfare i hvilken grad den del av det sammensatte merket som består av det registrerte merket (eller noe som er tilnærmet lik dette), har et særpreg (”distinctiveness”). Det avgjørende vil her være om denne del av merket har et slikt særpreg at opprinnelsen til de varer og tjenester som er knyttet til det sammensatte merket, av forbrukerne også vil bli tilskrevet eieren av det registrerte merket. Det kan i denne forbindelse ikke kreves at denne del av merket utgjør det dominerende trekket. Ja, selv om det er den andre del av merket – her ”pascal” – som utgjør det dominerende trekket, så vil forvekslingsfare kunne foreligge dersom den andre delen på grunn av sitt særpreg likevel kan gi forbrukeren grunn til å tro at det består en kommersiell forbindelse mellom innehaverne av de to merkene.

(59) Når det så gjelder varemerket ”søtt + salt”, er det fra Pascals side hevdet at dette må ses på som et merke som beskriver de varer og tjenester som knytter seg til registreringen, og som både Søtt + Salt og Pascal tilbyr. ”Søtt” skal her stå for søte retter som desserter, kaker og andre konditorvarer, mens ”salt” står for lunsj og middagsretter.

(60) Dersom uttrykket ”søtt + salt” har et slikt innhold som Pascal hevder, vil varemerket ikke gi forbrukeren assosiasjoner eksklusivt til Søtt + Salts virksomhet, men til enhver virksomhet som tilbyr varer og tjenester av denne art. Et slikt merke mangler særpreg og gir liten eller ingen forvekslingsfare når det knyttes i kombinasjon til et annet merkeelement. Jeg viser i denne forbindelse til Rt-1979-1117 Cash & Carry. Her la Høyesterett til grunn at uttrykket beskrev et forretningskonsept der selger tilbyr sine varer etter selvbetjeningssystemet. Om verdien av et slikt uttrykk som varemerke, uttaler førstvoterende som talsmann for flertallet:

”Denne utstrakte bruk av betegnelsen i dens internasjonale og opprinnelige betydning må tillegges vesentlig vekt når det spørres om det foreligger forvekslingsmulighet. Man må etter min oppfatning anta at ordene ”Cash & Carry” av det vanlige publikum vil bli oppfattet nettopp i denne betydning. Folk som ser uttrykket ”Cash & Carry” i sammensetninger som betegnelse på en forretning eller dens varer, vil mene at det er salgsprinsippet man ved ordbruken peker hen på. De vil etter min mening ikke tro og ikke ha grunnlag for å mene at denne aktuelle forretning har tilknytning til den såkalte CC-kjeden.”

(61) Det følger av bevisføring at bruken av ”søtt og salt” i den mening Pascal legger i uttrykket, forekommer blant fagfolk innen restaurantbransjen. Uttrykket har imidlertid ikke karakter av å være et utbredt bransjeuttrykk med et klart og entydig innhold. Viktigere er det at jeg ikke finner det bevist at uttrykket som varemerke eller som del av et varemerke av ”det vanlige publikum” – og heller ikke av gjennomsnittskunden innen partenes omsetningskrets – vil bli oppfattet i denne betydningen, nemlig som en beskrivelse av virksomheten og de ulike former for mat som virksomheten tilbyr. Uttrykket ”søtt og salt” står slik sett i en annen stilling som varemerke enn ”Cash & Carry” i Rt-1979-1117. I denne sammenheng legger jeg ikke særlig vekt på en mulig større merkebevissthet blant kundene i restaurant- og cateringbransjen enn det som ellers er vanlig i omsetningslivet. Det er heller ikke gitt at dette vil tale i Pascals favør. Det kan således være grunn til å tro at det vil være de merkebevisste som i særlig grad vil feste seg ved elementet ”søtt & salt”, og dermed kan få assosiasjoner til virksomheten i Bergen.

(62) Lagmannsrettens mindretall har gitt følgende karakteristikk av uttrykket ”søtt + salt”:

”Slik mindretallet ser det, blir søtt og salt i det alt vesentlige benyttet og oppfattet som adjektiver som beskriver egenskaper ved mat. ... Når begrepet brukes som varemerke gir det diffuse, men klart positive assosiasjoner til mat, og fremstår mer som et slagord enn som en beskrivelse av hva slags mat som tilbys.”

(63) Jeg mener lagmannsrettens mindretall her gir en treffende karakteristikk av uttrykket. Det er kort og fengende samtidig som det har en viss originalitet. Slik sett har det egenskaper som gjør det vel egnet til å gi kundekretsen assosiasjoner til en bestemt virksomhet.

(64) Når jeg nå vender tilbake til Pascals sammensatte varemerke og ser nærmere på det helhetsinntrykket som dette gir, er jeg enig med lagmannsrettens flertall i at elementet ”pascal” framstår som det mest dominerende trekket. Jeg kan imidlertid ikke være enig i at uttrykket ”søtt & salt” – med de klare likhetstrekk dette har til varemerket ”søtt + salt” – ikke har en selvstendig og uavhengig rolle som del av varemerket. Uttrykket er således etter min mening tilstrekkelig særpreget til at mange i omsetningskretsen vil kunne få den forestilling at Pascals virksomhet har en forretningsmessig forbindelse til Søtt + Salt i Bergen. At det kan konstateres en slik fare for forveksling, er tilstrekkelig til at varemerkeloven § 4 første ledd er overtrådt, selv om det er ordet ”pascal” som er mest dominerende ved merket, jf. det jeg tidligere har sitert fra EF-domstolens dom i Thomson Life-saken. Jeg viser også til Rt-1999-641 Superlek på side 646.

(65) Den forvekslingsfare som Pascals varemerke forårsaker, tilsier at registreringen av varemerket er i strid med varemerkeloven § 14 første ledd nr. 6, slik at denne må kjennes ugyldig.

(66) Pascal har tapt saken fullstendig og må bære sakens kostnader for alle retter. Søtt + Salts kostnadsoppgave for tingretten utgjorde 70 547 kroner, hvorav salæret 58 000 kroner og gebyr og andre utgifter 12 547 kroner. For lagmannsretten var de samlede kostnader 80 585 kroner, hvorav salær 70 000 kroner og andre kostnader 10 585 kroner. For Høyesterett utgjør de samlede kostnader 181 436 kroner, hvorav salæret utgjør 148 750 kroner og gebyr og andre utgifter 32 686 kroner. Salæret for Høyesterett kan synes høyt tatt i betraktning at ankeforhandlingen ble avviklet på en og en halv dag. Saken har imidlertid krevd gjennomgåelse av et så vidt omfattende og komplekst rettskildemateriale at jeg, under noe tvil, finner salæret akseptabelt. Med hensyn til forsinkelsesrente vises til tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 tredje ledd. Tingrettens sakskostnadsavgjørelse stadfestes og de samlede kostnader for lagmannsretten og Høyesterett utgjør 262 021 kroner.

(67) Jeg stemmer for denne

D O M :

1. Tingrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett betaler Pascal Drift AS til Søtt + Salt AS 262 021 – tohundreogsekstitotusenogtjueen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom.

(68) Dommer Bårdsen: Jeg er i hovedsak enig med førstvoterende når det gjelder den generelle forståelsen av varemerkeloven og varemerkedirektivet. Jeg har et annet syn på den konkrete rettsanvendelsen med hensyn til forvekslingsfaren.

(69) Jeg tar som utgangspunkt at vurderingen beror på en helhetlig sammenligning, hvor særlig vareslagslikhet og kjennetegnslikhet står sentralt. Vurderingene vil i hovedtrekk måtte være de samme uavhengig av om spørsmålet gjelder direkte forvekslingsfare eller, som her, indirekte forvekslingsfare.

(70) I foreliggende sak er det vareslagsidentitet, jf. i denne forbindelse varemerkeloven § 6 første ledd. Det sentrale spørsmålet er om varemerkene da er så like at de kan skape en uriktig oppfatning om at det foreligger et kommersielt fellesskap mellom ”pascal søtt & salt” og ”søtt + salt”, hos en alminnelig opplyst, rimelig oppmerksom og velinformert forbruker av de aktuelle produktene.

(71) Jeg understreker at det ikke er tilstrekkelig at varemerkene kan gi assosiasjoner til hverandre simpelthen fordi de har likhetstrekk. Likhetene må være så store at det oppstår fare for forveksling, basert på en bredere vurdering knyttet til de visuelle, fonetiske og begrepsmessige likheter, med særlig vekt på de distinkte og dominerende elementene i de respektive merkene. Man må ta hensyn til hvilke varer og tjenester merkene gjelder, og det marked de tilbys i. Det vil også ha betydning om det eldre merket har høy eller lav distinktivitet, herunder om det inneholder deskriptive elementer. Og det er altså i alle tilfeller det helhetsinntrykket merkene gir som er avgjørende – ikke et større eller mindre sammenfall av enkeltbestanddeler, jf. blant annet EF-domstolens avgjørelse i sak C-120/04 Thomson Life, premiss 27–29.

(72) Varemerket ”søtt + salt” er gyldig registrert. Det må da legges til grunn at det har et særpreg som er egnet til å skille virksomhetens varer og tjenester fra andre virksomheters varer eller tjenester, jf. varemerkeloven § 1 annet ledd og § 13 første ledd første punktum. Særpreget ligger i sammenstillingen av ordene ”søtt” og ”salt”, og bruken av et matematisk tegn – plusstegnet – som bindeledd, i stedet for ”og”. Ordene i merket er ikke entydige. De betegner blant annet to av grunnsmakene. De henspeiler også på søte og salte hovedgrupper av matretter, slik som blant annet kaker og desserter på den søte siden, og smørbrød, kjøttpålegg og ulike småretter på den salte siden. Ut fra bevisførselen legger jeg til grunn at man fra tid til annen også taler om henholdsvis ”det søte” og ”det salte” kjøkken – og at varemerket ”søtt + salt” kan gi assosiasjoner om at det tilbys mat fra begge.

(73) Varemerket ”søtt + salt” består av ordinære ord og tegn. Ingen av elementene har hver for seg noen form for distinktivitet. Jeg finner i denne forbindelse grunn til å minne om at vernet knytter seg til den nøyaktige sammenstillingen slik den er registrert, uten endringer eller tillegg. Merkets ikke distinktive elementer – det vil si alle enkeltelementene; ”søtt”, ”salt” og det matematiske tegnet ”+” – forblir naturligvis frie, jf. varemerkeloven § 15 første ledd.

(74) Det ligger etter mitt syn også i sakens natur at det innenfor den aktuelle bransjen er et åpenbart og legitimt behov for friholdelse av ordene ”søtt” og ”salt”. Det er tale om klart vare- og tjenestebeskrivende uttrykk. Jeg viser i denne forbindelse også til varemerkeloven § 13 første ledd annet punktum som er til hinder for registrering av varemerker som ”utelukkende eller bare med uvesentlige endringer eller tillegg gi[r] uttrykk for varens art, beskaffenhet, mengde, formål, pris eller stedet eller tiden for tilvirkningen”. Når et varemerke – som her – er registrert, vil innslaget av slike beskrivende elementer hvor det er behov for friholdelse, få betydning for rekkevidden av det vernet registreringen gir.

(75) Jeg nevner ellers at det ved utformingen av varemerket er brukt en enkel skrifttype med utelukkende små bokstaver. Det visuelt mest iøynefallende er nok det matematiske tegnet ”+”.

(76) Varemerket ”søtt + salt” må slik det er registrert samlet sett oppfattes som svakt og med lav distinktivitet. Ut fra bevisførselen legger jeg til grunn at varemerket heller ikke gjennom innarbeidelse har fått karakter av et sterkere merke. Rettighetshaveren må da tåle at andre legger sine varemerker tett opp til, uten at det foreligger forvekslingsfare i lovens forstand.

(77) Det registrerte varemerket ”pascal søtt & salt” er utformet slik at ”pascal” står med forholdsvis store bokstaver, med ”søtt & salt” i vesentlig mindre bokstaver på linjen under. Jeg er i og for seg enig med førstvoterende i at det ikke kan tillegges stor vekt at i Pascals varemerke er ordene ”søtt” og ”salt” bundet sammen av tegnet ”&”, ikke ”+”. I uttale vil man nok lett bruke ”og” for begge variantene – og ikke henholdsvis ”pluss” (+) og ”et” (&). Men forskjellene i tegnbruken er samtidig ikke helt uten interesse for helhetsvurderingen: Som jeg var inne på tidligere, er plusstegnet nok det mest karakteristiske trekket ved merket ”søtt + salt”. Dette er altså ikke kommet med over i Pascals varemerke. Saken ligger slik sett annerledes an enn Rt-1979-1117 (Cash & Carry).

(78) Når jeg har et annet syn på faren for forveksling enn førstvoterende, er det helt sentrale for meg at Pascals varemerke ikke fremstår som en kombinasjon av to selvstendige og sidestilte elementer. Både visuelt/typografisk og fonetisk fremstår ”pascal” som det dominerende. Jeg utelukker ikke at det kan foreligge fare for forveksling selv om et eldre merke – eller noe som ligger svært tett opp til dette – ikke har en dominerende plass i det yngre merket, jf. blant annet EF-domstolens avgjørelse i sak C-120/04 Thomson Life, premiss 37. Forutsetningen i følge premiss 30 i nevnte dom må likevel være at det eldre merket har en selvstendig og markert funksjon i det yngre merket. Jeg viser her også til Rt-1999-641 (Superlek), hvor det eldre merket ble oppfattet som ”et selvstendig, atskilt og likestilt element”, og fungerte som et ”sekundært forretningskjennetegn eller varekjennetegn på linje med” det yngre. I Pascals varemerke utgjør ”søtt & salt” mest et underordnet og beskrivende tillegg. Både for øyet og i uttale er ”pascal” tyngdepunktet, og det den gjennomsnittlige kunde vil feste seg ved. Dette forsterkes av at ”pascal” allerede før den omstridte registreringen var et godt innarbeidet varemerke for så vidt gjaldt konditorvarer, og slik sett allerede var etablert i bruk i hvert fall i deler av det aktuelle markedet. Saken ligger også på dette punktet annerledes an enn Rt-1979-1117, hvor det var det eldre merket ”Cash & Carry” som var innarbeidet før registreringen.

(79) Slik saken står, går jeg ikke inn på den subsidiære anførselen knyttet til varemerkeloven § 14 første ledd nr. 4.

(80) Ettersom jeg etter rådslagningen vet at jeg er i mindretall, utformer jeg heller ingen slutning.

(81) Dommer Flock: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Tønder.

(82) Dommer Bruzelius: Likeså.

(83) Dommer Tjomsland: Likeså.

(84) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

1. Tingrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett betaler Pascal Drift AS til Søtt + Salt AS 262 021 – tohundreogsekstitotusenogtjueen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom.