TOSLO-2016-105341-1

Instans:	Oslo tingrett - Kjennelse
Dato:	2017-01-06
Publisert:	TOSLO-2016-105341-1
Stikkord:	Sivilprosess, Gruppesøksmål
Sammendrag:	Saken gjaldt godkjenning av gruppesøksmål etter Tvisteloven (2005) kapittel 35. Saksgang i hovedsaken: TOSLO-2016-105341-2, LB-2018-43087, HR-2020-475-A
Saksgang:	Oslo tingrett TOSLO-2016-105341-1 (sak nr. 16-105341TVI-OTIR/04) - Borgarting lagmannsrett LB-2017-34099 - Høyesterett HR-2017-1668-U
Parter:	Andelseierne i verdipapirfondet DNB Norge (advokat Steinar Mageli, advokat Jens-Henrik Lien) mot DNB Asset Management AS (avokat Lars Ekeland, advokat Helge Lundestad)
Forfatter:	Tingrettsdommer Ingebjørg Tønnessen
Lovhenvisninger:	Verdipapirfondloven (2011) §11-1, Tvisteloven (2005) §15-7, §35-1, §35-2, §35-4, §35-5, §35-6, §35-7, §35-9, §35-10

Kjennelsen gjelder godkjenning av gruppesøksmål.

Kort om sakens bakgrunn

DNB har gjennom en årrekke tilbudt ulike produkter i det norske aksjefondsmarkedet. I dag forvaltes aksjefondene av DNB Asset Management AS som er en del av DNB-konsernet, og som i det følgende kun vil bli omtalt som DNB. Av norske fond tilbyr DNB både indeksfond (DNB Norge Indeks) og ulike aktivt forvaltede fond, herunder DNB Norge.

I mars 2015 fattet Finanstilsynet pålegg om at DNB måtte endre forvaltningen av aksjefondet DNB Norge. Tilsynet mente at fondet hadde vært passivt forvaltet, til tross for at det var markedsført og priset som et aktivt forvaltet fond. I pålegget fikk banken valget mellom å innrette forvaltningen i samsvar med de kjennetegn aktiv forvaltning har og/eller å tilpasse prisingen av fondet til den forvaltningsstrategi som reelt sett følges. DNB sa seg ikke enig med tilsynet i at fondet hadde vært passivt forvaltet, men valgte likevel å imøtekomme pålegget med å øke fondets relative risiko og å sette ned forvaltningshonoraret fra 1,8 til 1,4 %.

Vinteren 2015/2016 fremmet Forbrukerrådet krav overfor DNB, på vegne av andelseierne i DNB Norge, og de innfusjonerte fondene DNB Norge (1) og Avanse Norge (1). Kravet var begrunnet med at andelseierne ikke hadde fått den tjenesten de hadde betalt for, og gikk ut på at DNB skulle betale tilbake deler av det forvaltningshonorar andelseierne hadde betalt inn i perioden 2005 - 2015. Honorarsatsen for tilbakebetalingskravet ble satt til 1,5 %, og ble begrunnet med at denne satsen utgjør forskjellen mellom forvaltningshonoraret i DNB Norge og DNB Norge Indeks. DNB bestred kravet.

Ved stevning av 21. juni 2016 brakte Forbrukerrådet andelseiernes krav inn for Oslo tingrett i form av et gruppesøksmål. Tilbakebetalingsperioden var i stevningen innskrenket til 2010 - 2014. I tillegg til tilbakebetaling av belastet forvaltningshonorar, fremmet Forbrukerrådet krav om erstatning for tapt avkastning av tilbakebetalingsbeløpet. Antall andelseiere som er omfattet av søksmålet er i stevningen anslått til 180 000, og det totale kravet er angitt å være 690 761 112. Av dette utgjør 536 481 754 kroner for høyt innbetalt forvaltningshonorar, mens de resterende 154 279 359 kroner utgjør tapt avkastning. Gjennomsnittlig krav per andelseier ligger følgelig på litt under 4000 kroner.

Side:2

DNB la i tilsvaret ned påstand om frifinnelse. I tillegg gjorde banken gjeldende at søksmålet måtte avvises fordi vilkårene for å fremme saken som gruppesøksmål ikke er tilstede.

Retten besluttet at spørsmålet om godkjenning av gruppesøksmålet skulle behandles i et eget rettsmøte. Rettsmøte ble avholdt i Oslo tingrett 15. og 16. desember 2016. Prosessfullmektigene holdt hvert sitt innlegg, og det ble foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken. I etterkant av rettsmøtet har det vært ytterligere utveksling av prosesskriv, senest ved Forbrukerrådets prosesskriv av 4. januar 2017.

Forbrukerrådet har i det vesentligste gjort gjeldende:

Om noen sak skulle passe med lovgivers intensjon med å innføre reglene om gruppesøksmål, må det være denne. Det er tale om krav fra svært mange andelseiere, og de fleste av disse har så små krav at de ikke har interesse av å kjøre noen prosess på egenhånd. Mange viktige samfunnshensyn taler for at denne type krav likevel blir prøvd for domstolene, og det er denne oppgaven Forbrukerrådet har påtatt seg ved å anlegge gruppesøksmålet.

Vilkårene for å fremme saken er oppfylt. Andelseiernes krav står i samme faktiske og rettslige posisjon. De har alle betalt samme honorarsats for den samme innsatsforpliktelsen, og DNBs innsats - forvaltningen - har også vært lik for alle. Hovedspørsmålet i saken er om DNB har ytt den innsats - aktiv forvaltning - som andelseierne har betalt for. Dersom retten skulle mene at DNB ikke har forvaltet fondene aktivt, er spørsmålet videre om andelseierne kan kreve deler av honoraret tilbakebetalt. Forbrukerrådet kan ikke se at det er grunn til å skille mellom andelseierne i noen av disse vurderingene, uavhengig av om den rettslige problemstillingen er verdipapirloven § 11-1, erstatningsansvar i kontrakt, condictio indebiti, foreldelse eller reklamasjon. Det faktum at utmålingen må tilpasses hver enkelt andelseiers fondsbeholdning er ikke noe argument mot å fremme saken - dette er en enkel regneøvelse som hverken reiser faktiske eller rettslige problemer.

Gruppeprosess er ikke bare den beste behandlingsmåten for kravene, det er den eneste realistiske behandlingsmåten. Forbrukerrådet har vanskelig for å se at pilotsøksmål vil løse mye mer enn en enkeltsak. DNB har heller ikke akseptert å gi et eventuelt pilotsøksmål utvidet rettskraft.

Side:3

Dersom gruppesøksmålet fremmes, er utmålingssøksmål det mest hensiktsmessige alternativet. Lovens vilkår for utmeldingsalternativet er oppfylt.

Forbrukerrådet har nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

1. Sak 16-105341TVI-OTIR/04 fremmes som gruppesøksmål etter tvisteloven § 35-7.

2. Rammen for krav som omfattes av gruppesøksmålet er:

"Alle privatpersoner eller juridiske personer som i perioden 1.januar 2010 til 31. desember 2014 var innehaver av andeler i verdipapirfondene DNB Norge (tidligere Postbanken Norge), DNB Norge (1) eller Avanse Norge (1)."

3. Som grupperepresentant oppnevnes Forbrukerrådet.

Subsidiært:

1. Sak 16-105341TVI-OTIR/04 fremmes som gruppesøksmål etter tvisteloven § 35-6.

2. Rammen for krav som omfattes av gruppesøksmålet er:

"Alle privatpersoner eller juridiske personer som i perioden 1.januar 2010 til 31. desember 2014 var innehaver av andeler i verdipapirfondene DNB Norge (tidligere Postbanken Norge), DNB Norge (1) eller Avanse Norge (1)."

3. Som grupperepresentant oppnevnes Forbrukerrådet.

4. Frist for å registrere seg som gruppemedlem er 1. mars 2017.

5. Det enkelte gruppemedlem fritas for kostnadsansvar i saken.

DNB har i det vesentligste gjort gjeldende:

Forbrukerrådet har forsøkt å tilpasse argumentasjonen så saken skal passere det trange nåløyet den må gjennom for å kunne fremmes som et gruppesøksmål. Men realiteten er at søksmålet reiser mange faktiske og rettslige problemstillinger hvor vurderingstemaet vil kunne være forskjellig for de rundt 180 000 andelseierne som vil kunne bli omfattet av prosessen.

Ved vurderingen av vilkåret om faktisk og rettslig likhet mellom kravene kan retten ikke ensidig forholde seg til saksøkers pretensjoner, saksøktes innvendinger mot de fremsatte

Side:4

kravene må også hensyntas. DNB har flere innvendinger mot kravene som innebærer at det må gjøres individuelle eller gruppevise vurderinger for de enkelte andelseierne. Blant annet vil ulike forutsetninger hos andelseierne kunne ha betydning for vurderingen av om banken har brutt den innsatsforpliktelsen den har påtatt seg. Noen andelseiere har hatt bedre kunnskap om innholdet i den tjenesten de betalte for enn andre, og noen har kanskje ønsket en lav grad av risiko. De som har mottatt den ytelsen de ønsket, kan vanskelig få gjennomslag for noe krav om tilbakebetaling av honorar. En del andelseiere har også fått god fortjeneste av den forvaltningen de har betalt for - målt opp mot en indeksfond - og det er vanskelig å se for seg at disse kan få gjennomslag for noe krav om tilbakebetaling. Poenget her er at det dels må gjøres vurderinger av hver enkelt andelseier, dels gruppevise vurderinger som varierer med tidspunktet for andelseierens fondsplassering og hvilken fond han/hun var eier av. Denne type individuelle vurderinger vil ikke bare være aktuelle for vurderingen av om det foreligger brudd på innsatsforpliktelsen, men også for andre spørsmål som for eksempel reklamasjon og foreldelse.

Dersom gruppesøksmålet fremmes vil en nødvendig konsekvens være at andelseiere som i utgangspunktet kan tenkes å stå i ulik rettslig og faktisk posisjon likebehandles. Forbrukerrådet har på flere punkter akseptert at alle andelseierne skal vurderes ut fra det alternativ som er minst gunstig for saksøkerne. Dette vil ikke være i alle andelseieres interesse, og er nok et argument som taler for at saken ikke bør fremmes som gruppesøksmål.

I tillegg til at likhetsvilkåret ikke er oppfylt, er gruppesøksmål heller ikke den beste behandlingsmåten for saksøkernes krav . DNB har forsøkt å gå i dialog med Forbrukerrådet for å finne en eller flere egnede pilotsaker, men dette har beklageligvis blitt avvist av Forbrukerrådet. Mens det foreligger mange innvendinger mot et gruppesøksmål, har DNB vanskelig for å se motforestillingene mot pilotsøksmål. Det ingen grunn til å anta at banken ikke lojalt vil legg til grunn det som kan utledes av en rettskraftig dom overfor andre andelseiere i tilsvarende posisjon.

Vilkårene for utmeldingssøksmål er vesentlig strengere enn påmeldingssøksmål, og disse ansees uansett ikke oppfylt.

DNB har nedlagt slik påstand:

1. Sak 16-105341TVI-OTIR/04 avvises.

2. DNB Asset Management AS tilkjennes sakskostnadene for tingretten.

Side:5

Rettens vurdering

Generelt om formålet med bestemmelsene om gruppesøksmål

Reglene om gruppesøksmål ble innført i norsk rett ved tvisteloven av 2005. I lovforarbeidene begrunnes innføringen med flere sentrale hensyn, jf Ot. prp.nr 51 (20042005) punkt 25.4.3.1 :

"Prosessøkonomi er et sentralt hensyn både individuelt og samfunnsmessig. De enkelte berørte, både på saksøker- og saksøktesiden, vil kunne ha interesse i at fellesspørsmål behandles og avgjøres under ettfor alle. En slik fellesbehandling vil gjerne være langt billigere enn om samme spørsmål skal avgjøres i en rekke enkeltprosesser. Dersom fellesspørsmål behandles i en sak i stedet for mange, vil det kunne settes inn større ressurser ved denne avgjørelsen enn det som ville vært tilfelle ved en oppsplitting i mange enkeltsaker. Iblant vil søksmål bare være mulig hvis det kan skje kollektivt, nemlig hvis de enkeltes kraver så små at de ikke kan forsvare individuelle søksmål.

Departementet uttaler videre i punkt 25.4.5.2:

"Det er departementets oppfatning at prosessreglene må tilpasses utviklingen i samfunnet for øvrig. Prosessreglene må tilpasses søksmålsbehovet også for typiske massekrav i forbrukersaker. Domstolsadgang er generelt en rettssikkerhetsgaranti for den enkelte. Det må også være utgangspunktet for ikke individuelt prosessbare krav så lenge det er mulig å legge til rette for en effektiv og forsvarlig fellesbehandling av kravene. Gruppesøksmål vil sikre reell adgang til domstolene for flere forbrukere og andre for å ivareta sine rettigheter. Søksmålsformen vil også bidra til at den materielle lovgivningen slår igjennom: Utsikten til at et regelbrudd faktisk kan bli brakt inn for domstolene vil være et incitament for næringsdrivende til å etterleve materielle rettsregler. Videre vil forbrukerne som gruppe samlet komme i en reell forhandlingsposisjon: Avgjørelse i tvisteløsningsnemnd eller dom i pilotsak vil i større grad bli respektert av den næringsdrivende og lagt til grunn i tilsvarende tvister når alternativet er gruppesøksmål. Det er også av betydning at rettsspørsmål faktisk kommer for domstolene og får en rettslig avklaring. Større etterlevelse av materielle rettsregler kan forhindre at useriøse markedsaktører oppnår markedsandeler på bekostning av seriøse aktører. Gruppesøksmål innebærer også sivilrettslig håndheving av rettsregler som kan dempe behovet for administrativ eller strafferettslig håndheving.

[...]

Side:6

Departementet er heller ikke enig med høringsinstanser som mener at adgangen til å føre bagatellsaker for retten vil belaste domstolsapparatet og svekke tilliten til domstolene. Det gir et uriktig bilde av behovet ensidig å fokusere på at det enkelte kraver for lite og bagatellmessig til å fortjene domstolsbehandling. Kravene må ses samlet ved vurderingen av om det skal åpnes for domstolsadgang. Små krav hos den enkelte kan samlet og for saksøkte utgjøre betydelige beløp. I den såkalte rentejusteringssaken, hvor Forbrukerrådet og banknæringen var uenige om tolkingen av finansavtalelovens regler om frist for varsel til forbrukere om renteøking, ble det etter det opplyste framforhandlet en minnelig løsning med flere banker som innebar en tilbakeføring av totalt 53 millioner kroner til ca 122.000 bankkunder. Dette er et eksempel på en sakstype hvor gruppesøksmål ville vært aktuelt dersom partene ikke hadde kommet fram til en utenrettslig løsning. For den enkelte bankkunde utgjorde beløpet så små verdier at det ikke ville ha vært aktuelt med individuelt søksmål. Bankene kunne derfor ha oppnådd en stor fortjeneste på bekostning av forbrukerne. En utvikling hvor forbrukerne må resignere fordi de ikke får gjennomslag for sine berettigede krav, kan i sin tur skape mistillit til domstolene og føre til at materielle regler ikke blir respektert."

Gruppesøksmålet i vår sak er reist på vegne av rundt 180 000 andelseiere, som hver har et gjennomsnittlig krav mot DNB på i underkant av 4000 kroner. Det er følgelig tale om små krav hos mange rettssubjekter som samlet utgjør et betydelig beløp for DNB. Sett i lys av de ovennevnte uttalelsene fra lovforarbeidene, er retten enig med Forbrukerrådet i at de ytre omstendighetene i vår sak ligger nært opp til de situasjoner lovgiver trolig har sett for seg da reglene om gruppesøksmål ble besluttet innført i norsk rett.

Selv om mange av de ytre omstendighetene synes å passe med lovgivers intensjon bak bestemmelsene, må det avgjørende spørsmålet like fullt være om lovens vilkår for gruppesøksmål anses oppfylt. I vår sak er det særlig omstridt om andelseiernes krav kan bedømmes "på samme eller vesentlig likt faktisk og rettslig grunnlag" , jf tvl § 35-2 (1) a, og om "gruppeprosess er den beste behandlingsmåten", jf § 35-2 (1) c. Retten vil i det følgende vurdere disse vilkårene.

Vilkåret om likhet mellom kravene, jf tvl § 35-2 (1) a

DNB har anført at det er store forskjeller mellom de 180 000 andelseierne som kan tenkes omfattet av søksmålet: Andelseierne har vært tilknyttet tre ulike fond, og det er variasjoner mellom fondene i den generelle informasjonen som har vært gitt til andelseierne. Videre har den generelle informasjonen innad i hvert enkelt fond variert over tid. I tillegg til dette kan det dokumenteres store mengder individuell rådgivning mellom banken og den enkelte

Side:7

andelseier. Det kan også tenkes annen informasjon som belyser hvilke individuelle forutsetninger som ligger til grunn for den enkelte eiers investeringsvalg. DNB har også fremhevet at det er store forskjeller med hensyn til hvilken avkastning de ulike andelseierne har oppnådd gjennom fondsplasseringene. Blant de 180 000 andelseierne har rundt 10 000 hatt større meravkastning - sett i forhold til indeksen - enn det de har betalt i differansehonorar for den aktive forvaltningen. Etter DNBs syn avviker andelseierne fra hverandre etter så mange rettslige og faktiske akser at det blir vanskelig å operere med hensiktsmessige undergrupper etter tvisteloven § 35-10 (2).

Forbrukerrådet har anført at ulike forutsetninger i liten grad vil ha betydning for sakens rettslige spørsmål, all den tid det er på det rene at alle fondene hele tiden har vært betegnet og priset som aktivt forvaltede fond. Forskjellene mellom fondene i den generelle informasjonen er etter Forbrukerrådets syn minimal, og individuelle forutsetninger hos den enkelte andelseier kan ikke tillegges vekt. Det samme gjelder den enkelte andelseiers oppnådde avkastning, i og med at kravet er knyttet til en innsatsforpliktelse og ikke en resultatforpliktelse. I prosesskriv av 23. desember 2016 har Forbrukerrådet fremholdt:

"Forbrukerrådet anfører at forvaltningsoppdraget er en løpende forpliktelse til å forvalte fondet i tråd med en objektiv fortolkning av de til enhver tid gjeldende rammer for oppdraget i lov, forskrift, vedtekter, prospekt og nøkkelinformasjon, uavhengig av når den enkelte kjøpte sin andel og den enkeltes personlige forståelse av oppdraget. Skulle retten mene at det er realitetsforskjeller i oppdragets innhold på ulike tidspunkter eller mellom fondene, aksepteres at det kollektivt tas utgangspunkt i den investorinformasjonen som gir de for saksøkerne minst gunstige rammene for oppdraget.

[...]

Forbrukerrådet mener [...] at det er uten rettslig betydning for utmålingen av tap i saken hvorvidt enkelte andelseiere har kommet bedre ut ved å være andelseier i DNB Norge-fondene enn om de isteden hadde plassert tilsvarende midler i et tenkt indeksfond i samme periode. De har fortsatt betalt for en tjeneste de ikke har fått.

[...]

Forbrukerrådet har allerede akseptert at resultatet vil måtte bli frifinnelse (for dette grunnlaget) dersom retten er enig med DNB i at tap ikke kan utmåles slik Forbrukerrådet har anført. Dersom den enkeltes alternative avkastning anses relevant, vil

Side:8

saken uansett ikke la seg gjennomføre som gruppesøksmål."

Ved vurderingen av likhetsvilkåret skal retten som utgangspunkt ikke foreta noen materiell prøving av det fremsatte kravet og de påstandsgrunnlag som er gjort gjeldende. Dette kan likevel ikke innebære at det kun er saksøkers pretensjoner som er avgjørende for likhetsvurderingen. Retten må også vurdere om de innvendinger saksøkte har reist til kravet innebærer at resultatet kan bli at deltakerne i gruppesøksmålet må behandles ulikt. Som det fremgår ovenfor, er Forbrukerrådets tilnærming til saken preget av en "alle for en"-tankegang, og Forbrukerrådet har på flere punkter akseptert at eventuelle ulikheter mellom andelseierne skal vurderes samlet ut fra det alternativet som er minst gunstig. Slik retten forstår det, innebærer ikke dette at partene eller retten på forhånd skal ta stilling til om det foreligger et alternativ som en mindre gunstig enn de andre, men tilnærmingen innebærer at de ulike andelseierne krav i siste omgang skal bedømmes på "samme eller vesentlig likt faktisk og rettslig grunnlag",jf tvisteloven § 35-2 (1) a. Selv om dette vil kunne tenkes å medføre en ulempe for enkelte andelseiere, mener retten at det ligger innenfor en grupperepresentants fullmakt etter tvisteloven § 35-9 å foreta denne type presiseringer, så lenge gruppemedlemmene blir holdt løpende orientert om de rammer som ligger til grunn for søksmålet. Dersom grupperepresentanten på et senere tidspunkt i prosessen velger å gjøre endringer i kravene og påstandsgrunnlaget - slik at premissene for å fremme søksmålet er endret - vil dette kunne tilsi at godkjenningen av gruppesøksmålet omgjøres etter tvisteloven § 35-4 (3).

Ved den nærmere vurderingen av likhetsvilkåret har retten valgt å operere med tre ulike kategorier av mulig ulikhet: Ulikhet i bankens generelle informasjon om fondene, individuelle forskjeller i andelseiernes forutsetninger for å tegne seg og ulikheter i oppnådd avkastning hos den enkelte andelseier.

Når det gjelder den generelle informasjonen, har Forbrukerrådet akseptert at det ved eventuelle realitetsforskjeller i oppdragets innhold på ulike tidspunkter eller mellom fondene, tas utgangspunkt i den investorinformasjonen som gir de for saksøkerne minst gunstige rammene for oppdraget. Selv om Forbrukerrådets aksept ikke gjelder alle former for generell informasjon, og heller ikke informasjon gitt før 2010, mener retten like fullt at kravet til rettslig og faktisk likhet mellom gruppedeltakernes krav med Forbrukerrådets aksept må anses oppfylt for så vidt gjelder denne kategorien av potensiell ulikhet.

Forbrukerrådet har videre gjort gjeldende at individuelle forutsetninger ikke kan ha betydning for vurderingen av de fremsatte krav. DNB er uenig i dette. Etter rettens syn kan det ikke utelukkes at DNB gis medhold i at den enkelte andelseiers forutsetninger på tegningstidspunktet vil kunne ha rettslig betydning for vurderingen av de krav som er fremmet. Disse forutsetningene kan bero på individuell rådgivning fra banken og/eller

Side:9

andre særlige forutsetninger hos andelseieren. Det er imidlertid så langt ikke lagt frem dokumentasjon eller varslet konkret bevisførsel om denne type individuelle forhold. Forbrukerrådet har i retten tilkjennegitt at de ikke kommer til å føre bevis for individuelle forhold, mens DNB har tilkjennegitt at det foreligger store mengder logger og korrespondanse med andelseierne som banken vil kunne ha interesse av å gjennomgå og legge frem for retten. Slik retten vurderer det, vil bevisførsel om individuell rådgivning først ha interesse dersom denne utdyper eller avviker fra den generelle informasjon som foreligger. I og med at det er tale om rundt 180 000 andelseiere med gjennomsnittlige krav på under 4000 kroner, antar retten at DNB også vil måtte foreta en vurdering av hvor mange saker det er kostnadssvarende å gjennomgå med sikte på å avdekke om det har blitt gitt individuell informasjon av betydning som kan sannsynliggjøres overfor retten. Foreløpig er det høyst usikkert hvilket omfang en eventuell bevisførsel rundt individuelle forhold vil få. Tvisteloven § 35-10 åpner for at retten kan bestemme at reglene om gruppesøksmål ikke skal benyttes for behandlingen av tvistepunkter som bare gjelder et lite antall gruppemedlemmer, eventuelt at det skal opprettes undergrupper for et større antall gruppemedlemmer. Etter rettens syn vil eventuelle forskjeller mellom andelseierne på grunn av individuelle forutsetninger kunne avhjelpes ved at behandlingen av disse sakene om nødvendig skilles ut i medhold av § 35-10 når det avklart hvilke bevis DNB har tenkt å føre om individuelle forhold. Gitt denne muligheten, kan retten heller ikke se at faktiske eller rettslige ulikheter i gruppedeltakernes individuelle forutsetninger er til hinder for at saken fremmes som et gruppesøksmål.

DNB har videre fremholdt at det er store variasjoner mellom andelseierne med hensyn til hvilken avkastning de har oppnådd, og at dette kan få betydning for den rettslige vurderingen av de fremsatte kravene. Forbrukerrådet har på sin side fremholdt at det fremsatte kravet knytter seg til manglende oppfyllelse av en innsatsforpliktelse, og at hvilket resultat eller avkastning den enkelte har oppnådd er uten betydning for vurderingen av kravet. Forbrukerrådet har videre tilkjennegitt at man aksepterer at resultatet vil måtte bli frifinnelse dersom retten ikke er enig med saksøker i denne tilnærmingen. På denne bakgrunn kan retten vanskelig se at individuelle ulikheter mellom andelseierne med hensyn til hvilken avkastning som er oppnådd har betydning for den faktiske eller rettslige vurderingen av saken slik den er anlagt.

Samlet sett mener retten at andelseierne i det gruppesøksmålet som er anlagt baserer sine krav på "vesentlig like faktisk og rettslig grunnlag" og at vilkåret i tvisteloven § 35-1 (1) a) dermed er oppfylt.

Vilkåret om at gruppesøksmål er den beste behandlingsmåten, jf tvl § 35-2 (1) c

Vilkåret om at gruppeprosess må være den beste behandlingsmåten beror på en totalvurdering av hele sakskomplekset hvor det særlig er relevant å sammenligne med

Side:10

andre kollektive eller individuelle måter å behandle kravene på. DNB har fremholdt at sakens krav vil bli mest hensiktsmessig behandlet gjennom ett eller flere pilotsøksmål, og har vist til at banken har forsøkt å gå i dialog med Forbrukerrådet om dette. DNB har fremholdt at man ved pilotsøksmål slipper å skjære tilfeller som ikke hører sammen over en kam, og at banken selvsagt vil rette seg etter det den mener er en naturlig konsekvens av en rettskraftig dom i pilotsaken(e).

Etter rettens syn er det flere forhold som tilsier at pilotsøksmål ville kunne være en like god behandlingsmåte som gruppeprosess. Retten legger til grunn at DNB er en seriøs markedsaktør som vil forholde seg til eventuelle forpliktelser banken blir pålagt av retten. Forarbeidenes uttalelser om det kan være behov for å skaffe mange parter tvangskraft for krav de måtte ha mot useriøse aktører, er derfor ikke noe vektig moment i denne saken. Videre har retten stor tro på at det vil være mulig å finne andelseiere som er villige til å kjøre pilotsak mot DNB for relativt beskjedne krav, så sant de får garanti om full økonomisk og praktisk støtte fra Forbrukerrådet.

Når retten likevel har kommet til at gruppesøksmål er den mest hensiktsmessige behandlingsmåten, skyldes dette først og fremst den store uenighet som så langt har fremkommet mellom DNB og Forbrukerrådet om likheten i de ulike andelseiernes krav. DNB har med tyngde anført at andelseiernes krav skiller seg fra hverandre etter mange rettslige og faktiske akser. På denne bakgrunn mener retten det er grunn til å tro at det vil kunne oppstå uenighet mellom banken og Forbrukerrådet/andelseierne om hva som skal være implikasjonen av dommen i ett eller flere pilotsøksmål. Dersom det oppstår mye uenighet om implikasjonene av en dom i etterkant, kan det - som fremhevet i de tidligere siterte forarbeidene - ofte være mer prosessøkonomisk å sette inn større ressurser ved ett gruppesøksmål enn å forhandle om og eventuelt kjøre rettslig prosess på mange enkeltsaker i etterkant av en dom. Generelt er det også mindre gunstig å legge opp til en prosess hvor rettens uttalelser i en pilotsak skal anvendes på problemstillinger som retten ikke har vært kjent med, når alternativet er at retten gjennom et gruppesøksmål får de ulike problemstillingene presentert og kan ta stilling til disse direkte.

På ovennevnte bakgrunn finner retten at vilkåret om at gruppeprosess er den beste behandlingsmåten, jf tvisteloven § 35-2 (1) c), også er oppfylt. Gruppesøksmålet fremmes som en konsekvens av dette for retten.

De nærmere rammene for søksmålet og videre fremdrift

Når retten har besluttet å fremme et gruppesøksmål, skal den i avgjørelsen samtidig ta stilling til de nærmere rammene for søksmålet, jf tvisteloven § 35-4 (2).

Side:11

Rammen for de krav som kan omfattes av gruppesøksmålet, jf § 35-4 (2) a) er utførlig gjennomgått i rettens premisser ovenfor. Dette kan kort oppsummeres som:

Krav om tilbakebetaling av forvaltningshonorar fra DNB Asset Management AS fra alle privatpersoner eller juridiske personer som i perioden 1. januar 2010 til 31. desember 2014 var innehaver av andeler i verdipapirfondene DNB Norge (tidligere Postbanken Norge), DNB Norge (I) eller Avanse Norge (I).

Forbrukerrådet oppnevnes som grupperepresentant for saksøkerne, og gis dermed myndighet til å handle på gruppens vegne i søksmålet etter § 35-9 første til tredje ledd

Retten skal også ta stilling til om søksmålet skal fremmes som et påmeldingssøksmål eller et utmeldingssøksmål. Etter rettens syn er det liten tvil om at den mest hensiktsmessige behandlingsmåten for dette gruppesøksmålet vil være utmeldingsalternativet, jf tvisteloven § 35-7. Retten har i denne vurderingen lagt særlig vekt på det store antall andelseiere som potensielt kan omfattes av saken og de relativt beskjedne kravene, jf § 35-7 (l) a. Selv om påmeldingsalternativet etter lovforarbeidene skal anses som hovedregelen, er det også uttalelser i lovforarbeidene som kan tilsi at denne type gruppesøksmål bør kunne behandles etter utmeldingsalternativet. Blant annet skriver Tvistelovutvalget i NOU 2001 :32A punkt 17.5.3.4.1.:

"Ved små krav kan nok det samfunnsmessige hensyn i å opprettholde reglenes handlingsdirigerende funksjon i noen grad tale for at en dom blir bindende uten hensyn til påmelding for alle som har krav, nettopp fordi kravene ellers ikke vil bli forfulgt. Særlig vil det være tilfellet hvor også en dom i gruppens favør kan oppfylles uten noe engasjement fra det enkelte gruppemedlem. Det kan/eks. være situasjonen hvor det er gitt dom for at en forhøyelse av samtaleavgift for bruk av telefon er iverksatt for tidlig, eller at det er gitt for kort varsel ved generelle rentehevninger i en bank.

[...]

Praktiske eksempler på søksmål som vil kunne tenkes anlagt som søksmål hvor de berørte må melde seg ut for ikke å bli bundet, vil være søksmål om innslagstidspunktet for generelle forhøyelser på renter av banklån og tidspunktet for forhøyelser av teletakster. Medhold for gruppen i gruppesøksmålet vil medføre at vedkommende bank eller teleselskap vil bli dømt til å tilbakeføre merbelastning i renter eller avgifter i et gitt tidsrom. Selskapene vil selv ha oversikt over kunder og derved kunnskap til å gjennomføre dommen iforhold til gruppemedlemmene. Med den avgrensning utvalget har gitt for gruppesøksmål basert på et prinsipp om utmelding, kan utvalget ikke se at det er prinsipielle innsigelser av betydning mot den."

Side:12

Etter rettens vurdering er det forsterkede kravet til likhet som kan utledes av § 35-7 (1) b oppfylt i saken. Det fremgår av lovforarbeidene, jf Ot.prp nr 51 (2004-2005) s. 496 at det forsterkede likhetskravet vil kunne være oppfylt selv om "resultatet for den enkelte blir forskjellig ved beregning av kompensasjon ut fra domsresultatet". Slik retten forstår lovforarbeidene, er hovedpoenget med det forsterkede likhetskravet å unngå utmeldingssøksmål hvor det er nødvendig med individuelle vurderinger og bevisførsel knyttet til sakens tvistepunkter. Som det fremgår av drøftelsen av likhetskravet ovenfor, legger retten til grunn at det i liten grad vil være behov for individuell bevisførsel, slik saken er anlagt fra Forbrukerrådets side.

Retten finner på ovennevnte bakgrunn at saken skal fremmes som et utmeldingssøksmål, jf tvisteloven § 15-7.

Det følger av tvisteloven § 35-5 (1) at retten gjennom varsel, kunngjøring eller på annen måte skal sørge for at gruppesøksmålet gjøres kjent for de som er gruppemedlemmer etter § 35-7. I Høgetvedt Berg/Nordbys kommentarutgave til loven, side 106, er det uttalt at utgangspunktet bør være at retten ber partene utforme et felles forslag til varslingsbrev hvor de momenter som er fremhevet i tvisteloven § 35-5 inngår, og hvor de særlige rammene for søksmålet fremgår. Retten finner det hensiktsmessig å følge dette utgangspunktet. Det presiseres at varselet i denne saken ikke bare bør angi rammen for de krav som kan omfattes av gruppesøksmålet, men at Forbrukerrådets presisering av kravene og påstandsgrunnlaget også bør synliggjøres for andelseierne. Retten legger til grunn at det i denne saken er naturlig at varsling skjer ved bruk av DNBs registre, men er også åpen for at partene i fellesskap foreslår andre fremgangsmåter.

Retten ber partene om å inngi et omforent forslag til fremgangsmåte og innhold i varsel om godkjent gruppesøksmål innen 2 uker etter at kjennelsen om godkjenning av gruppesøksmålet er rettskraftig. Retten er åpen for dialog med prosessfullmektigene om forslaget, blant annet knyttet til hvilken informasjon som skal gis om utmeldingsregisteret m.v. Dersom Forbrukerrådet og DNB ikke klarer å enes om et omforent forslag, ønsker retten at hver av partene inngir separate forslag.

Som det fremgår av premissene ovenfor, vil retten vurdere om reglene for gruppesøksmål ikke skal gis anvendelse for alle gruppemedlemmer, eventuelt om det skal opprettes undergrupper, etter at DNB har presentert de bevis man ønsker å føre for individuelle forhold hos de enkelte andelseierne. DNBs frist for å legge frem de dokumenter og/eller varsle de vitner banken ønsker å føre for individuelle forhold settes til l måned etter kjennelsens rettskraft.

Side:13

SLUTNING

1. Gruppesøksmålet fremmes.

2. Rammen for de krav som omfattes av gruppesøksmålet er:
"Krav om tilbakebetaling av forvaltningshonorar fra DNB Asset Management AS fra alle privatpersoner eller juridiske personer som i perioden 1. januar 2010 til 31. desember 2014 var innehaver av andeler i verdipapirfondene DNB Norge (tidligere Postbanken Norge), DNB Norge (1) eller Avanse Norge (1)."

3. Søksmålet fremmes som et utmeldingssøksmål.

4. Forbrukerrådet oppnevnes som grupperepresentant for saksøkerne.

5. Partene utformer forslag til varslingsbrev og fremgangsmåte for varsling av andelseierne innen 2 uker etter at kjennelsen er rettskraftig.

6. DNB fremlegger dokumentasjon og/eller varsler annen bevisførsel knyttet til individuelle forhold hos den enkelte andelseier innen 1 måned etter at kjennelsen er rettskraftig.