TOSLO-2019-23424

Instans:	Oslo tingrett - Dom
Dato:	2019-07-22
Publisert:	TOSLO-2019-23424
Stikkord:	Avtalerett
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om forpliktelser i medhold av en låneavtale var misligholdt.
Saksgang:	Oslo tingrett TOSLO-2019-23424 (sak nr. 19-023424TVI-OTIR/02)
Parter:	European High Growth Opportunities Securitization Fund (advokat Fredrik Verling) mot Induct AS (advokat Vidar Riksfjord)
Forfatter:	Tingrettsdommer Bjørn Feyling
Lovhenvisninger:	Norske Lov (1687) NL 5-1-2, Avtaleloven (1918) §36, Verdipapirhandelloven (2007) §3-8, §3-14, §21-4, Verdipapirforskriften (2007) §3-2, Tvisteloven (2005) §20-2

Saken gjelder spørsmål om forpliktelser i medhold av en låneavtale er misligholdt.

Framstilling av saken

Induct AS (Induct) har siden 2007 levert programvare som skal bidra til forenkling av bedrifters arbeidsprosesser gjennom en sky-basert løsning. Induct hadde ved årsskiftet 2017/2018 behov for likvide midler for å fortsette utviklingen av selskapets konsept. Av den grunn gikk Induct i dialog med European High Growth Opportunities Securitization Fund c/o European High Growth Opportunities Manco SA (EHGO) om finansiering gjennom en konvertibel låneavtale. Dette ledet fram til Låneavtalen 7. februar 2018, som omtales nærmere under.

I Oslo tingretts sak 19-009987 mellom NPP Capital AS (som saksøker) og EHGO (den gang saksøkte) heter det om sakens bakgrunn, herunder om parter og avtaler, og tvisten mellom Induct og Alpha Blue Ocean/EHGO – som retten også i nærværende sak i det alt vesentlige kan tiltre:

Parter og avtalene

Saksøker NPP Capital AS (heretter NPP) er et investeringsselskap, heleid av Alf Martin Johansen. NPP er en av de tre største aksjonærene i IT-selskapet Induct AS. Det er opplyst at NPP eier 11,5 % av aksjene i Induct AS. Alf Martin Johansen er innleid som daglig leder i selskapet. Induct AS er notert på Oslo Børs Merkur Market.

Saksøkte European High Growth Opportunities Securitization Fund (heretter EHGO) er registrert i Luxembourg. Fondet forvaltes av Alpha Blue Ocean (heretter ABO) gjennom forvaltningsselskapet European High Growth Opportunities Manco SA. ABO er et britisk investerings- og finansieringsselskap som tilbyr finansiering til børsnoterte selskaper gjennom konvertible obligasjonslån via EHGO. Både ABO og EHGO ledes av Pierre Vannineuse som er bosatt i London.

Induct AS inngikk avtale om konvertibelt lån med EHGO 7. februar 2018: «Agreement for the issuance of and subscription to notes convertible into new shares

Side:2

with share subscription warrants attached» (heretter omtalt som Låneavtalen). Låneavtalen gikk ut på at lnduct AS kunne trekke på et maksimalt lånebeløp på NOK 50 millioner i inntil 20 transjer med konvertible obligasjoner pålydende NOK 2,5 millioner. Avtaleperioden var 36 måneder. lnduct AS kunne velge tidspunkt for når de ønsker å trekke en transje. Obligasjonene var [er] rentefrie og EHGO måtte konvertere de til aksjer innen et år fra utstedelsen, til selvvalgt tidspunkt. Konvertering til aksjer var knyttet til et fast konverteringsbeløp, ikke en fast konverteringskurs. Antall aksjer som skulle utstedes til EHGO var således avhengig av aksjekursen.

I Låneavtalen punkt 3.1. Conditions Precedent, underpunkt (x), er det angitt at det er inngått en «Share Lending Agreement» mellom EHGO og en eller flere store aksjonærer.

«Share Lending Agreement» er definert slik i Låneavtalen punkt 1.1:

means the share lending agreement to be entered into between the Investor and one or several shareholders of the lssuer at the latest on the First Closing Date, for an amount of NOK 2,500,000 (calculation of the number of Shares to be lent based on a share price equal to the lowest Closing VWAP observed over the twenty (20) Trading Days immediately preceding the date hereof, i.e. 306,748 Shares) in the form attached as Schedule 8.

Antall utlånte aksjer skulle ha en verdi på NOK 2,5 millioner som tilsvarte det beløpet som Induct AS kunne trekke i hver av 20 transjer i det maksimale lånebeløpet på NOK 50 millioner.

Samme dag som Låneavtalen ble inngått, 7. februar 2018, inngikk NPP «Share Lending Agreement» med EHGO om utlån av aksjer i Induct AS (heretter omtalt som Aksjelånavtalen). I avtalen er NPP «the Lender» og EHGO «the Borrower», mens Induct AS er angitt som «the Issuer». Avtaleperioden var 36 måneder. Aksjelånavtalen mellom NPP og EHGO ble inntatt som «scedule 8» i Låneavtalen.

Side:3

I Aksjelånavtalen punkt 2.1.1. er det angitt utlån av 306 748 aksjer, tilsvarende beregningen i definisjonen i Låneavtalen punkt 1.1. Det følger av punkt 4.1 at EHGO har rettslig disposisjonsrett over de lånte aksjene, herunder rett til å videreselge de.

...

...

Retten bemerker at det er uomtvistet at Induct – som utgangspunkt – hadde en plikt etter Låneavtalen til å utstede nye aksjer når EHGO sendte en konverteringsnotis. Herunder pliktet Induct å iverksette registrering av kapitalforhøyelsen og de nye aksjene senest dagen etter mottak av en konverteringsnotis, ref. vedlegg 2 punkt 8.2 hvor det heter:

The lssuer shall, within one (1) Trading Day from a Conversion Date, initiate the registration of the conversion and of the share capital increase pertaining to the new Shares with the Norwegian Register of Business Enterprises.

Aksjene skulle være utstedt og registrert senest to dager etter konverteringsnotisen ble sendt. Dette fremkommer i Låneavtalen vedlegg 2 punkt 8.3:

The issuance of the Shares and their admission to trading on the Exchange shall occur no later than two (2) Trading Days after the Conversion Date.

Det følger videre en avtalefestet rett for EHGO til å terminere Låneavtalen dersom Induct ikke konverterte obligasjoner til aksjer innen ti dager etter mottak av konverteringsnotiser. Det heter i Låneavtalen punkt 7.1 bokstav (ii):

Event of Default of the Issuer shall mean any of the following occurrences:
...failure by the Issuer to issue Shares to the Investor within ten (10) Trading Days following a Conversion Date.

Videre følger det av punkt 7.1 siste ledd at:

...upon occurrence of an Event of Default of the Issuer, the Investor shall be entitled, at its sole discretion, to terminate this Agreement.

Etter Låneavtalen er EHGO berettiget til å kreve umiddelbar tilbakebetaling av notene som ikke er konvertert til aksjer. Dette heter i Låneavtalen vedlegg 2 punkt 7.3 bokstav (ii):

Side:4

...at the Note holder's discretion, the Issuer is required to early redeem in cash all or any Notes held by the applicable Note holder in the following circumstances: … the occurrence of an Event of Default of the Issuer under the Agreement.

Det er videre uomtvistet at tilbakebetalingsbeløpet skulle tilsvare det nominelle beløpet av hver note (NOK 100 000), jf. Låneavtalens vedlegg 2 punkt 7.4:

In the event of redemption in cash, the Issuer shall pay to each Note holder the aggregate outstanding principal amount of its Notes.

Av Låneavtalen følger at notene som allerede er brukt til konvertering, men som ennå ikke er konvertert, ikke påvirkes av terminering av avtalen. Disse skal konverteres til aksjer. Dette følger av punkt 7.1 siste avsnitt:

Upon such termination, all issued and outstanding Notes and Warrants shall remain unaffected.

Generalforsamlingen i Induct godkjente det konvertible lånet på ekstraordinær general-forsamling 15. februar 2018. Når det gjelder avtalens gjennomføring bemerkes at EHGO sendte konverteringsnotis 11. april 2018 og 7. september 2018. EHGO konverterte noter til en verdi av NOK 1 million. I epost fra EHGO til Induct 14. september 2018 heter det:

May I remind you that the contractual delay to deliver the shares is two trading days after issuance, however three days after the notice had been sent we were still awaiting an acknowledgment from the Company. The Agreement stands until notified otherwise by ABO and we urge you to advise on an estimated date for the delivery of the conversion below.

I epost fra Induct v/advokatfirma CLP 26. september 2018 heter det:

The increase was submitted and signed-for with the corporate register on Thursday 20 September, and we are currently waiting for them to complete the registration.

Det gjengis videre fra Oslo tingretts sak 19-009987 mellom NPP Capital AS (som saksøker) og EHGO (den gang saksøkte):

Side:5

Tvisten mellom Induct AS og ABO/EHGO

Den [1.] oktober 2018 sendte EHGO v/ABO konverteringsnotiser til Induct AS i henhold til Låneavtalen og ba om at Induct AS bekreftet mottakelse konverteringsnotis nr. 3 i transje 1 og nr. 1 og 2 [i] transje 2. CFO i Induct AS, Åge Muren, bekreftet mottakelsen [i] epost 5. oktober 2018.

Senere samme dag, 5. oktober 2019, sendte Muren en ny epost til ABO/EHGO og ba om opplysninger vedrørende to salg av Induct-aksjer. Det ble også reist spørsmål om det forelå ulovlig udekket shortsalg av aksjen. Muren opplyste om at Induct AS var i dialog med Oslo børs om saken. Pierre Vannineuse svarte i epost samme dag at ABO ikke hadde noen forpliktelse til å gi informasjon om sin aksjehandler og viste til at Induct AS hadde vært forsinket med å utstede aksjer i henhold til Låneavtalen. I den videre epostkorrespondansen meddelte Induct AS at selskapet ville tilbakeholde utstedelse av aksjer i henhold til den siste konverteringsnotisen, hvilket ABO ved Vannineuse i epost 17. oktober 2018 avviste at selskapet hadde rett til.

Den 24. oktober 2018 sendte EHGO/ABO ny konverteringsnotis nr. 3 for transje 2, til Induct AS for 179 487 aksjer. Åge Muren svarte at Induct AS ville holde tilbake koverteringen inntil ABO besvarte brev 24. oktober 2018 fra advokat Edvard Cock vedrørende mistanken om ulovlig shor[t]salg.

Tvisten mellom Induct AS og EHGO kulminerte med at EHGO erklærte heving av låneavtalen i brev 1. november 2018 fra advokat Marianne Sahl Sveen. Induct AS bestred hevingsadgang i brev fra advokat Vidar Riksfjord AS. EHGO tok ut stevning mot Induct AS 11. februar 2019 i tvist om hevingsoppgjør mellom partene. Hovedforhandling i den tvisten holdes i Oslo tingrett i juni 2019.

...

...

Retten bemerker at EHGO mottok aksjene fra konverteringen 26. oktober 2018. Det er uomtvistet at dette var 24 kalenderdager/16 handelsdager etter notis ble gitt. Induct varslet Finanstilsynet 5. oktober 2018. Sistnevnte traff vedtak 23. mai 2019. Det framgår av vedtaket at ABO ble ilagt et overtredelsesgebyr på NOK 4 millioner for å ikke ha rapportert inn shortposisjoner i tre ulike aksjer – Element ASA, Induct og Lavo.tv AS.

Side:6

Vedtaket summerer opp totalt 171 manglende rapporteringer av shortposisjoner i aksjene. Det framgår at 46 av de manglende rapporteringer gjelder shortposisjoner i Induct, at ABO har hatt ikke-rapporterte shortposisjoner over 196 dager i Induct, at den totale shortposisjonen i Induct disse dagene var 4,97 % – herunder at de fleste shortposisjonene var over 0,5 %. Det framgår videre av vedtaket at Finanstilsynet mener EHGOs brudd er alvorlig da de er knyttet til et større antall posisjoner som skulle være rapportert og gjort tilgjengelig for allmennheten. Tilsynet har ellers vektlagt lengden på periodene posisjonene ikke var innrapportert, og har understreket at rapportering av shortposisjoner er nødvendig for å sikre effektiv overvåkning av markedsaktivitet. Finanstilsynet har også framhevet at informasjon om posisjoner i markedet er viktig for investorenes tillit til markedet, samt at konverteringsmekanismen under låneavtalen kunne ha foranlediget særlige undersøkelser av EHGOs shortposisjoner.

European High Growth Opportunities Securitization Fund v/European High Growth Opportunities Manco SA sitt påstandsgrunnlag:

Innledning

Avtalen mellom EHGO og Induct er klar og inneholder ingen begrensninger hva gjelder plikten til å utstede aksjer. Induct er en børsnotert profesjonell aktør som enkelt kunne inntatt bestemmelser om for eksempel: Opplysningsplikt om hva EHGO gjør med aksjene som man mottar etter en konvertering, og eventuelt øvrige vilkår. Det er ikke grunnlag for noen detensjonsrett fra Inducts side. EHGO hadde oppfylt sin hovedforpliktelse under avtalen, som var å utbetale lån. Det er ikke grunnlag for å anvende NL 5-1-2 for å suspendere avtaleforpliktelsen. Inducts handling (utstedelse av aksjer) ville ikke være i strid med lov uavhengig av hva EHGO senere gjorde med disse aksjene. Det foreligger heller ikke grunnlag for å anvende avtaleloven § 36 eller læren om bristende forutsetninger. Induct plikter å tilbakebetale det utestående lånet som selskapet har til långiver EHGO. Avtalen ble rettmessig terminert 1. november 2018 og det foreligger en ubetinget plikt til å tilbakebetale lånet. I tillegg er Induct etter Låneavtalen punkt 7.1 siste ledd ved terminering fortsatt forpliktet til å utstede aksjer i henhold til utestående konverteringnotiser. EHGO har derfor i påstandens punkt 2 krevet at Induct dømmes til å utstede 179 487 aksjer i henhold til konverteringsnotis 24. oktober 2018. Denne notisen ble utstedt før EHGO terminerte avtalen og er fortsatt utestående. Subsidiært, dersom retten

Side:7

kommer til at det ikke foreligger grunnlag for utstedelse av aksjer i henhold til Låneavtalens punkt 7.1, må lånebeløpet som ble forsøkt konvertert gjennom notis 24. oktober 2018 tilbakebetales.

Nærmere om EHGOs påstandsgrunnlag

Utgangspunktet i saken er at Induct hadde en ubetinget plikt til å utstede aksjer når EHGO utøvet sin rett til å konvertere gjeld til aksjer gjennom utstedelse av konverteringsnotiser. Dette følger direkte av ordlyden i Låneavtalens vedlegg 2 punkt 8.1 og 8.2. Det foreligger videre en plikt til å iverksette prosessen med utstedelse av aksjer innen én handelsdag, og sørge for registrering av aksjene innen to handelsdager.

Det er avtalt at det foreligger en "Event of default" dersom:

failure by the Issuer to issue Shares to the Investor within ten (10) Trading Days following a Conversion Date.

Det følger videre av avtalens punkt 7.1 siste ledd at:

(...) upon occurrence of an Event of default of the Issuer, the Investor shall be entitled, at its sole discretion, to terminate this Agreement.

Det foreligger en rekke isolerte tilfeller som alle gir EHGO objektiv rett til å terminere Låneavtalen i henhold til ordlyden punkt 7.1. Det er ingen tvil om at vilkårene for å terminere avtalen var oppfylt. Når Låneavtalen er terminert foreligger det utvilsomt en plikt til å tilbakebetale lånet. På termineringstidspunktet hadde Induct brukt 16 dager på å konvertere. Konverteringsnotis ble sendt 4. oktober 2018 og disse ble først konvertert 26. oktober 2018. I tillegg opplyste Induct at selskapet nektet å konvertere notisen av 24. oktober 2018. Sistnevnte er fortsatt ikke konvertert.

Inducts begrunnelse for å nekte tilbakebetaling av lånet er uansett ikke holdbar. Selskapet påberoper at EHGO ikke var berettiget til å terminere Låneavtalen, fordi Induct mente å ikke være forpliktet til å utstede aksjer i henhold til Låneavtalen. Dette er ikke rettslig holdbart. For det første er det et faktum at Induct, bortsett fra den siste konverterings-notisen som de nektet å foreta konvertering i henhold til, rent faktisk utstedte aksjer flere ganger i henhold til andre tilsvarende notiser. Problemet var imidlertid at utstedelsen i

Side:8

henhold til disse notisene var betydelig forsinket, og langt senere enn etter Låneavtalens regulering av Event of default. For det andre er det ikke relevant for den kontraktsrettslige forpliktelsen til Induct etter Låneavtalen hvordan EHGO rent faktisk handlet med aksjene som ble mottatt.

Av Låneavtalen følger at notene som allerede er brukt til konvertering, men som ennå ikke er konvertert, ikke påvirkes av terminering av avtalen, jf. punkt 7.1 siste avsnitt. Disse skal konverteres til aksjer. Den utestående konverteringsnotisen av 24. oktober 2018 utgjør 179 487 aksjer.

Når det gjelder Inducts erstatningskrav som er benyttet til motregning mot tilbake-betalingskravet, så er dette kun et potensielt motkrav i den grad retten kommer til at EHGOs terminering var kontraktsstridig. Motkravet synes å være oppkonstruert med sikte på å unngå å måtte betale tilbake mottatt lånebeløp. Årsakssammenhengen med termineringen er udokumentert. Kravet er ellers alt for høyt. Det er påtagelig at motkravet fram til 29. mai 2019 kun besto av en oppramsing av påståtte kostnader. De bilag som ble mottatt nevnte dato viser i praksis ingenting.

European High Growth Opportunities Securitization Fund v/European High Growth Opportunities Manco SA sin påstand:

Prinsipalt:

1. Induct AS dømmes til å betale NOK 3 000 000 til European High Growth Opportunities Securitization Fund v/European High Growth Opportunities Manco AS med tillegg av forsinkelsesrenter fra 1. november 2018.

2. Induct AS dømmes til å utstede 179 487 aksjer til European High Growth Opportunities Securitization Fund v/ European High Growth Opportunities Manco AS i henhold til konverteringsnotis datert 24. oktober 2018.

Subsidiært:

3. Induct AS dømmes til å betale NOK 3 700 000 til European High Growth Opportunities Securitization Fund v/European High Growth Opportunities Manco AS med tillegg av forsinkelsesrenter fra 1. november 2018.

Side:9

I begge tilfeller:

4. European High Growth Opportunities Securitization Fund v/European High Growth Opportunities Manco AS tilkjennes sakskostnader.

Induct AS sitt påstandsgrunnlag:

EHGO har ikke partsevne.

Induct var i utgangspunktet forpliktet til å konvertere notene ved mottak av notiser fra EHGO. Inducts plikt til å konvertere notene forutsatte imidlertid at EHGO opptrådte lojalt – i samsvar med forutsetningene for låneavtalen – og, ikke minst, at EHGO ikke opptrådte i strid med gjeldende norsk lovgivning.

I oktober 2018 fikk Induct mistanke om lovstridige og straffbare forhold knyttet til to transaksjoner EHGO hadde foretatt i Norge. De potensielt ulovlige forholdene bestod for det første i at EHGO hadde unnlatt å rapportere inn sine shortposisjoner i Induct, i strid med den rapporteringsplikt som følger av EUs forordning om shortsalg. Videre hadde Induct grunn til å tro at EHGO hadde utført udekkede shortsalg, som også er i strid med shortsalgforordningen. Endelig fikk Induct mistanke om at EHGO hadde drevet ulovlig markedsmanipulasjon ved irregulært å bidra til å senke kursen på Induct-aksjen på Merkur Market.

Induct tok i forlengelsen av dette kontakt med EHGO for å få mer informasjon og en redegjørelse for disse forholdene. Ingen dokumentasjon ble oversendt og ingen orientering ble gitt fra EHGO. Induct så seg tvunget til å avvente en konvertering av notene inntil forholdene ble avklart og dokumentasjon ble framlagt. Induct kunne naturlig nok ikke risikere å medvirke til straffbare forhold, og var ikke forpliktet til å konvertere noter uten at EHGO ga den etterspurte informasjon.

Induct har så langt ikke mottatt noen redegjørelse for ovennevnte forhold eller tilfredsstillende dokumentasjon fra EHGO. Finanstilsynet har nylig ilagt ABO – selskapet som forvalter EHGO – et overtredelsesgebyr på NOK 4 millioner for manglende rapportering av shortposisjoner. Det er på det rene at Inducts mistanker var berettigede.

Side:10

Etter det Induct forstår ser Finanstilsynet også nærmere på mistankene om udekket short-salg og markedsmanipulasjon.

EHGO har opptrådt illojalt og i strid med forutsetningene for låneavtalen ved å bedrive udekket shortsalg og unngå rapportering av shortposisjoner. Det er samtidig mye som tyder på at EHGO/ABO illojalt har forsøkt å manipulere kursen på Induct-aksjen. På denne bakgrunn var ikke Induct forpliktet til å konvertere notene til aksjer. Induct var ikke i mislighold da EHGO valgte å heve avtalen – uberettiget. EHGO har opptrådt erstatningsbetingende.

Induct er påført et økonomisk tap som overstiger EHGOs krav på tilbakebetaling. Da EHGO uberettiget hevet låneavtalen var Induct tvunget til å innhente alternativ finansiering. Dette, sammenhold med øvrige utgifter forbundet med avtaleforholdet, advokat- og konsulentbistand, overstiger lånebeløpet EHGO krever utbetalt. Induct må frifinnes. Under enhver omstendighet er det ikke grunnlag for EHGOs krav på utstedelse av aksjer eller subsidiære tilbakebetalingskrav på NOK 700 000.

Induct AS sin påstand:

1. Induct AS frifinnes.

2. European High Growth Opportunities Securitization Fund dømmes til å erstatte sakskostnadene til Induct AS.

Rettens vurdering

Innledning

Innledningsvis legger retten til grunn at EHGO har partsevne og er rett saksøker. Retten bygger dette på innholdet i saksøkers prosesskriv 30. april og 29. mai 2019 mv. henvisninger, hvor problemstillingen redegjøres for. Retten viser også til Oslo byfogdembetes kjennelse 1. februar 2019 (sak 19-005712) og Oslo tingretts dom 19. juni 2019 (sak 19-009987), hvor retten også konkluderte med at EHGO hadde partsevne.

Side:11

Om det foreligger kontraktsbrudd vil være avhengig av en tolkning av avtalen. Hoved-regelen i norsk rett er at det er avtalefrihet og at det skal foretas en objektiv tolkning av avtaleverket. I juridisk teori, Geir Woxholth, Avtalerett (2006) side 40 er dette uttrykt slik:

I dag er det enighet om at målet ved kontraktstolkning må være å fastsette kontraktens innhold med grunnlag i det som er sagt eller skrevet, når ordene forstås etter riktig og vedtatt språkbruk – såkalt objektiv tolkningsteori.

Det heter om avtaletolkning i Rt-1994-581:

Avtalen er en forretningsmessig avtale utformet av personer med stor profesjonell kompetanse i slike forhold. Det ville etter mitt syn åpne for tvil og uklarhet om man ved tolkingen av slike avtaler skulle fravike ordlyden ut fra mer eller mindre klare antagelser om formålet. … Man kan ikke ved tolking fange opp tilfelle som det var nærliggende å regulere dersom avtalen også skulle omfatte dem.

Avtaler mellom næringsdrivende skal i utgangspunktet fortolkes objektivt med vekt på avtalens ordlyd idet hensynet til forutberegnelighet i forretningsforhold skal vektlegges, jf. Rt-2012-1729 og Rt-2002-1155. I sistnevnte dom uttaler Høyesterett:

Utgangspunktet om en objektiv fortolkning med basis i kontrakten kan også uttrykkes slik at den som hevder en forståelse i strid med kontraktens ord, har bevisbyrden for at dette var partenes felles forståelse på avtaletiden, … At prinsippet om objektiv fortolkning har særlig styrke i avtaler mellom næringsdrivende, understrekes av forretningslivets behov for sikkerhet og forutberegnelighet, som åpenbart fremmes best av en tolkning basert på objektive, tilgjengelige elementer.

Avtaleinngåelsen

Begge parter hadde juridisk bistand i forbindelse med inngåelse av Låneavtalen. Retten bemerker i den sammenheng at det ved større og komplekse avtaler som omhandler store pengesummer er normalt å gjennomføre en form for Due Diligence – der risiko identifiseres og håndteres i forbindelse med avtaleinngåelsen.

Det er sikker rett at hver part bærer risikoen for egne forutsetninger – spesielt når dette strider mot avtalens ordlyd. Hva angår dette bemerkes at Inducts representanter i retten – Johansen og Muren – forklarte at de initialt misforsto avtalens mekanisme for prising av

Side:12

konverteringsaksjer. De var også begge av den oppfatning at avtalens regulering av tidsfrister «Event of default» ikke var gjeldende fordi det var inngått en aksjelånsavtale med en annen avtalepart. I forlengelsen av dette var det deres syn at reguleringen av retten til å terminere avtalen etter ti dagers forsinkelse ikke skulle gjelde. Retten bemerker i den sammenheng at Johansens og Murens vurderinger ikke ble kommunisert til EHGOs representanter. Retten har også merket seg Inducts opplysning i retten om den anførte forutsetningen knyttet til at EHGO ikke skulle selge Induct-aksjen short. Det sistnevnte skal ifølge Johansen ha framkommet under en lunsj i London – etter avtaleinngåelsen – hvor begge parter skal ha misbilliget et annet hedgefond (GEM) sin uttalelse om at sistnevnte – (hvis GEM skulle yte lån til Induct) ville shorte Induct-aksjen. Bevisførselen i nærværende sak trekker ikke i retning av at EHGO ikke skulle opptre som et hedgefond ofte gjør – å shortselge aksjer.

Låneavtalen 7. februar 2018

Retten legger til grunn at Induct hadde en plikt etter Låneavtalen til å utstede nye aksjer når EHGO sendte konverteringsnotis. Aksjene skulle være utstedt og registrert senest to dager etter notisen ble sendt, jf. Låneavtalen vedlegg 2 punkt 8.3. Det anses videre å foreligge en avtalefestet rett for EHGO å terminere Låneavtalen dersom Induct ikke konverterte obligasjoner til aksjer innen ti dager etter mottak av konverteringsnotiser, jf. Låneavtalen punkt 7.1. Induct har akseptert kontraktsformuleringen til tross for at denne synes å innebære en risiko for at Induct ikke ville klare å oppfylle den relativt knappe tidsfristen.

Retten kan etter omstendighetene ikke legge til grunn Inducts forståelse om at ovennevte kontraktsbestemmelser ikke gjelder som følge av aksjelånsavtalen mellom NPP og EHGO. Retten har i den sammenheng vektlagt flere forhold: En slik forståelse kan etter bevis-førselen ikke sees å være omforent, og det synes ikke som at Induct har kommunisert sin forståelse av avtalen til EHGO. Retten viser blant annet til Murens forklaring i retten om at han ikke husket at Inducts syn på dette punktet ble kommunisert til EHGO. Retten legger til grunn at Induct må bære risikoen for sin egen tilsynelatende misforståelse. Retten har – i helhetsvurderingen – vektlagt at det også i Oslo tingretts dom avsagt 19. juni 2019 trekkes en grense for rekkevidden av hva de ulike parter har inngått avtale om. Det heter blant annet i dommen:

Side:13

Retten har kommet til at Låneavtalen og Aksjelånavtalen må anses som to separate avtaleforhold og at det heller ikke er avtalt identifikasjon mellom NPP og Induct AS. Avtalene er inngått mellom ulike rettssubjekter og det er ikke eksplisitt regulert identifikasjon mellom NPP og Induct AS i slik forstand at begge hefter for samme plikter og rettigheter.

Forelå det mislighold fra Inducts side som ga EHGO rett til å terminere Låneavtalen?

Retten har kommet til at EHGO hadde rett til å terminere Låneavtalen. Det vises for det første til at EHGO 7. september 2018 sendte konverteringsnotis, hvoretter Induct ikke utstedte aksjene før 1. oktober 2018. Dette var 16 handelsdager etter notisen ble sendt. EHGO varslet gjennom e-post 5. oktober 2018 at konsekvensene av Inducts brudd ble vurdert. Retten har kommet til at det var Inducts ansvar at konverteringen ble forsinket idet adekvate rutiner for å kunne oppfylle kontrakten ikke kan sees å ha foreligget. Herunder vises det til at Induct iverksatte registreringsprosessen først 20. september 2018. Slik saken er opplyst skulle prosessen ha vært påbegynt allerede 8. september 2018.

Den 4. oktober 2018 sendte EHGO tre nye konverteringsnotiser. Disse ble først konvertert 26. oktober 2018 – 16 handelsdager etter notisen var sendt. EHGO varslet 17. oktober 2018 at dersom Induct også denne gangen var forsinket, så ville dette utgjøre en «Event of Default». Inducts representant i retten – Johansen – forklarte at han av hensyn til NPP ønsket at sistnevnte konvertering ikke skulle gjennomføres. Muren forklarte at Inducts styre ikke var enig med Johansen i at det var grunnlag for tilbakehold. Den siste notisen ble sendt 24. oktober 2018. Induct informerte i brev 29. oktober 2018 at de ikke hadde til hensikt å konvertere de utestående notisene til aksjer.

Det er rettens syn at forsinkelsene og manglende vilje til å konvertere oppfyller vilkåret om «Event of Default of the Issuer» i punkt 7.1 (ii). Retten konkluderer med at EHGO den 1. november 2018 terminerte avtalen rettmessig i henholdt til Låneavtalen. Det må gjelde selv om retten tiltrer formuleringen i Oslo tingretts dom 19. juni 2019:

Det fremgår klart at formålet med utlån av aksjene slik det er inntatt i sitatet ovenfor, var å sikre EHGO umiddelbar tilgang [på] aksjer selv om det tok tid til å utstede nye aksjer fra Induct AS sin side.

Side:14

De samstemte forklaringene fra Johansen og Muren, som var klare på at de ikke hadde kunnet forplikte seg til Låneavtalens krav om levering av aksjer på ti dager, hvis det ikke var garantert oppfyllelse gjennom aksjelånsavtalen, endrer heller ikke rettens konklusjon.

Hva er de rettslige følger av termineringen?

Etter Låneavtalen er EHGO som tidligere omtalt berettiget til å kreve umiddelbar tilbakebetaling av notene som ikke er konvertert til aksjer, jf. Låneavtalens vedlegg 2 punkt 7.3 bokstav (ii). Tilbakebetalingsbeløpet skal tilsvare det nominelle beløpet av hver note – NOK 100 000, jf. Låneavtalens vedlegg 2 punkt 7.4. Det utestående lånet EHGO har ytt til Induct utgjør NOK 3 millioner. I tillegg kommer forsinkelsesrenter fra 1. november 2018. Retten konkluderer med at Induct har en ubetinget plikt til å tilbake-betale resten av lånet på NOK 3 millioner, samt forsinkelsesrenter fra 1. november 2018.

Har Induct plikt til å konvertere utestående konverteringsnotiser til aksjer?

Av Låneavtalen følger at notene som allerede er brukt til konvertering, men som ennå ikke er konvertert, ikke påvirkes av terminering av avtalen. Disse skal konverteres til aksjer, jf. punkt 7.1 siste avsnitt. Den utestående konverteringsnotisen 24. oktober 2018 utgjør 179 487 aksjer. Retten har kommet til at Induct har en ubetinget plikt til å utstede disse aksjene. Selv om det ikke er avgjørende for rettens avgjørelse nevnes at Oslo byfogdembete i kjennelse 1. februar 2019 – i sak om midlertidig forføyning mellom EHGO og Lavo.tv AS – kom til samme resultat. Også i den saken påberopte motparten (Lavo.tv) seg offentligrettslige forhold som grunnlag for å ikke utstede aksjer. Byfogdembete påla imidlertid Lavo.tv AS å utstede utestående aksjer i henhold til konverteringsnotisen innen en kort frist. Det heter i kjennelsen:

Retten kan imidlertid ikke se at de nevnte omstendigheter medfører at EHGO ikke kan gjøre gjeldende sin rett til å få aksjer utstedt/lån konvertert i tråd med partenes entydige avtale om dette.

Retten viser også til Oslo tingretts dom av 19. juni 2019:

Retten viser i denne sammenhengen til at Låneavtalen punkt 7.1 siste avsnitt har bestemmelser om at utestående konverteringsnotis på hevingstidspunktet er uberørt

Side:15

av hevingen: Upon such termination, all issued and outstanding Notes and Warrants shall remain Unaffected.

Retten konkluderer etter dette med at Induct plikter å utstede 179 487 aksjer til EHGO.

Særlige merknader til Inducts øvrige anførsler

Retten kan ikke se at EHGO har misligholdt Låneavtalen og har i den sammenheng hensyntatt flere omstendigheter: EHGOs hovedforpliktelse under avtalen var å yte lån, mens Inducts hovedforpliktelse under avtalen var å utstede aksjer i henhold til konverteringsnotiser. EHGO har oppfylt sine forpliktelser ved å yte lån til Induct. Det følger av punkt 4.1 at EHGO har rettslig disposisjonsrett over de lånte aksjene, herunder rett til å videreselge de. Slik saken er presentert kan retten ikke legge til grunn at EHGO hadde en informasjonsplikt overfor Induct i medhold av lov og/eller avtale. Retten kan ikke se at læren om ulovfestet lojalitetsplikt i kontraktsforhold gir Induct rett til å kreve informasjon – for så å ikke oppfylle sin avtalemessige plikt når etterspurt informasjon ikke blir gitt. Dette til tross for at låneavtalen – i det minste for Inducts vedkommende – sannsynligvis var basert på at det forelå en felles ønske om kontinuerlig positiv kurs-utvikling for selskapets aksje. Retten har i sin vurdering også iakttatt HR-2017-2375-A, Rt-1988-1078 og Rt-1995-1460.

Retten kan heller ikke se at det forelå en synlig forutsetning under avtaleinngåelsen om at eksempelvis et overtredelsesgebyr til EHGO skulle medføre avtalebrudd overfor Induct. Låneavtalens punkt 5 bokstav (vii) angir plikter om at «The Issuer», altså Induct, har «complied with all applicable legal and regulatory requirements in respect of the issuance of the Notes and the Warrants.» Dette er en generell regel om å overholde lover og regler som gjelder for Induct. Det vil følgelig foreligge et kontraktsbrudd overfor EHGO dersom Induct ikke følger denne avtaleforpliktelsen. Det er i Låneavtalen ikke oppstilt en slik avtaleforpliktelse for EHGO. Finanstilsynets overtredelsesgebyr kan – etter omstendighetene – ikke påvirke avtaleforholdet mellom EHGO og Induct. De offentlig-rettslige reglene som av tilsynet vurderes brutt er gitt av hensyn til markedet og ikke private selskaper. Det følger av Låneavtalens vedlegg 2 punkt 8.1 og 8.2 at plikten til å konvertere er betingelsesløs. I den sammenheng gjentar retten at Låneavtalen er inngått mellom profesjonelle parter og Induct har latt seg bistå av advokat ved avtaleinngåelsen.

Side:16

Selskapet hadde mulighet til å initiere inntatt punkter i avtalevilkårene om informasjons-plikt og forutsetning om transaksjoners lovlighet. Dette ble ikke gjort. Retten kan heller ikke se at Låneavtalen strider mot NL-5-1-2.

Manglende rapportering av shortposisjoner og udekket shortsalg

Manglende rapportering av shortposisjoner og udekket shortsalg, som omtales i shortsalg-forordningen art. 5 nr. 1 og nr. 2, og art. 12 nr. 1 bokstav b), jf. Finanstilsynets rundskriv om shortsalg 7. desember 2017, endrer heller ikke rettens konklusjoner knyttet til avtale-forholdet mellom EHGO og Induct. Rapporteringsplikten er inntatt i verdipapirhandelloven § 3-14. Shortposisjoner skal meldes til Finanstilsynet. EHGO er som nevnt sanksjonert med overtredelsesgebyr fra Finanstilsynet etter verdipapirhandelloven § 21-4. Retten kan slik saken er opplyst ikke se at EHGOs brudd på rapporteringsplikten ville ramme Induct dersom sistnevnte utstedte aksjene i henhold til Låneavtalen. For å bli sanksjonert for medvirkning til regelbrudd må handlingen som utføres dekke gjerningsbeskrivelsen i bestemmelsen. Det at Induct utstedte aksjer aktiviserer ingen plikt for selskapet til å rapportere shortposisjoner. Rapporteringsplikten synes å gjelde for EHGO/ABO – ikke for Induct. Sistnevnte kan ikke anses å ha brutt plikten til å «underrette vedkommende myndighet … når posisjonen når eller faller under (…) 0,2 % av det berørte selskaps utstedte aksjekapital». Inducts anførsel om at shortsalgene var udekket/ulovlige kan heller ikke føre fram i saken mellom EHGO og Induct. EHGO hadde en avtalemessig rett til å få aksjene før salgene ble gjennomført og må etter bevisførselen anses for å ha hatt dekning for salget. Retten legger til grunn at Finanstilsynet vil undersøke handlene nærmere og sanksjonere eventuelle brudd.

Markedsmanipulasjon

Konvertering til aksjer var knyttet til et fast konverteringsbeløp, ikke en fast konverterings-kurs. Antall aksjer som skulle utstedes til EHGO var således avhengig av aksjekursen. Flere omstendigheter trekker i retning av at EHGO forsøkte å påvirke aksjekursen for å konvertere aksjer til en kurs som var gunstig for fondet. Det vises blant annet til dokumentert rapport fra sakkyndig vitne, professor Nordli. Slik opptreden kan rammes av verdipapirhandelloven § 3-8, jf. verdipapirforskriften § 3-2. Det er opplyst at Inducts varsel til Oslo Børs er videresendt til Finanstilsynet. Retten bemerker i denne sammenheng at

Side:17

Induct var kjent med at EHGO skulle handle med aksjene de mottok fra Induct. Retten kan ikke se bort fra EHGOs syn om at dersom Induct avtalerettslig ville sikre seg mot handel –også i perioden fram mot konvertering – måtte Induct ha sikret seg mot dette i avtale-forhandlingene/Låneavtalen. Hva angår påstanden om markedsmanipulasjon legger retten til grunn at Finanstilsynet også vil undersøke disse påstandene nærmere og sanksjonere eventuelle brudd.

Retten konkluderer etter dette med at Låneavtalen skulle holdes slik den var inngått, og det forelå en «Event of Default» fra Inducts side, herunder at EHGO terminerte Låneavtalen rettmessig.

Motkravet fra Induct

Induct hevder å ha et motkrav mot EHGO som overstiger lånebeløpet EHGO krever utbetalt, slik at Induct må frifinnes. Idet retten har kommet til at EHGOs terminering av Låneavtalen var rettmessig finner retten ikke grunn til å vurdere motkravet.

Sakskostnader

EHGO har vunnet saken og har i utgangspunktet krav på full erstatning for sine saks-kostnader fra Induct etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første, jf. annet ledd. Retten har vurdert unntaksbestemmelsen i tvisteloven § 20-2 tredje ledd og funnet at det foreligger tilstrekkelig tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Induct for erstatningsansvar for sakskostnader. Retten har vektlagt at det kunne stilles flere spørsmål knyttet til om EHGOs handlinger under avtaleregimet mellom partene var rettmessige. EHGO har ellers utvist passivitet etter at Induct stilte spørsmål om fondets handlemåte, og har nektet framleggelse av etterspurt dokumentasjon. Retten finner dels på grunn av dette at det var god grunn til å få saken prøvd fordi spørsmålet om det forelå en konverterings-plikt framsto som tvilsom. Retten har i den sammenheng hensyntatt at det har blitt stilt spørsmål – gjengitt i flere mediaoppslag – om EHGOs adferd også overfor andre selskaper, hvor det er gitt lignende konvertible lån, har vært lovlige og rettmessige.

Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Grunnen er kolliderende gjøremål for dommeren.

Side:18

DOMSSLUTNING

1. Induct AS dømmes til å betale NOK 3 000 000 – tremillioner – til European High Growth Opportunities Securitization Fund v/European High Growth Opportunities Manco AS innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen, med tillegg av lovens forsinkelses-rente fra 1. november 2018 og fram til betaling skjer.

2. Induct AS dømmes til å utstede 179 487 – etthundreogsyttinitusenfirehundreogåttisju –aksjer til European High Growth Opportunities Securitization Fund v/ European High Growth Opportunities Manco AS i henhold til konverteringsnotis datert 24. oktober 2018.

3. Hver av partene bærer sine omkostninger.