LF-1996-897

{{|Instans=

Frostating lagmannsrett - Dom |Dato= 1997-03-07 |Publisert= LF-1996-00897 |Sammendrag=

|Stikkord=

|Saksgang= Skien og Porsgrunn byrett Nr. 96-00111 A/10 - Frostating lagmannsrett LF-1996-00897 A. Anket til Høyesterett; byrettens dom pkt 1 stadfestet HR-1998-00040 B. |Parter= Ankende part: Jan Erik Granmo, 3717 Skien (Prosessfullmektig: Advokat Knut Søraas, 5020 Bergen). Motpart: Einar Jorkjend AS, 3921 Porsgrunn (Prosessfullmektig: Advokatfirma Ro, Sommernes & Co. DA v/advokat Håvar Wiik, 0157 Oslo). |Forfatter= 1. Lagdommer Mats Stensrud, formann. 2. Lagdommer Nina Mår Tapper. Mindretall: 3. Lagdommer Sissel Endressen |Lovhenvisninger= Foreldelsesloven (1979) §3, §9, Panteloven (1980) §4-2, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, §375, Skadeserstatningsloven (1969) §5-1, §4-1, §4-4 }}

Ankesaken gjelder spørsmålet om en advokat er erstatningsansvarlig overfor en klient, fordi et krav etter en garanti (kredittforsikring) er foreldet.

Einar Jorkjend AS (Jorkjend) er et firma i Porsgrunn som driver distribusjon og salg mv av film. Det er et familieeid selskap som ble etablert i 1982 og har vært ledet av Svein Jordkjend (født 1956) og hans far Einar Jorkjend (født 1928).

I 1985 inngikk Jorkjend en avtale om salg av videokassetter til Screen Entertainment Scandinavia AS (Screen). Screen var komplementar i KS Filminvest 85 AS (Filminvest). Screen overdro senere sine rettigheter etter avtalen til Filminvest. Nord og Syd Kredittforsikring AS (Nord og Syd) utferdiget 19. desember 1985 en kredittforsikring for Filminvest overfor Jorkjend. Det heter i polisen at Nord og Syd er selvskyldnerkausjonist "med et beløp på inntil kr 1000000,- - kronerenmillion 00/100 som sikkerhet for riktig oppgjør for kjøp av videokassetter i henhold til inngått avtale opprinnelig mellom Screen Entertainment Scandinavia A/S og E.

Jorkjend A/S, overdratt fra Screen Entertainment Scandinavia A/S til /KS Filminvest 85 A/S den 9.12.85.

Denne garanti er gyldig til 31. desember 1986."

Jorkjend beholdt sine hovedkrav mot Filminvest, men pantsatte den 21. januar 1986 garantien til Kreditkassen for sitt engasjement i banken.

Filminvest misligholdt overfor Jorkjend. Kreditkassen skrev 1. desember 1986 til Nord og Syd og anmeldte sitt krav i henhold til garantien. Nord og Syd skrev tilbake 3. desember 1986 at det var fremmet krav og motkrav mellom Filminvest og Jorkjend. Disse måtte avklare sitt mellomværende før Nord og Syd tok stilling til garantikravet.

Jorkjend v/advokat Bjørn Simonsen uttok stevning 23. november 1987 mot Screen som komplementar i Filminvest. Målet var å få inndrevet tilgodehavendet. Også Screen uttok stevning mot Jorkjend. Søksmålene ble forenet til felles forhandling. Det sistnevnte søksmålet ble imidlertid stanset, etter at Screen ble slått konkurs i mai 1988.

Under den videre saksforberedelsen av det førstnevnte søksmålet korresponderte advokat Simonsen med Nord og Syd om garantien i august/september 1988.

I februar/mars 1989 skiftet Jorkjend advokat, fra advokat Simonsen til advokat Jan Erik Granmo. Advokat Granmo overtok saksmappen, og etter hans råd ble Filminvest trukket inn i saken ved prosesskrift av 25. april 1989.

I juli 1990 ba Nord og Syd om at Jorkjend returnerte garantipolisen. Det ble hevdet at eventuelle krav var foreldet. Jorkjend v/advokat Granmo bestred dette umiddelbart i brev til Nord og Syd. Forsikringsselskapet hadde på dette tidspunkt endret navn til DnB Garanti. For enkelhets skyld benevnes selskapet Nord og Syd også i det følgende.

Oslo byrett avsa 6. september 1990 dom hvoretter Filminvest ble pålagt å betale 4383380 kr pluss renter til Jorkjend. Filminvest anket. I Eidsivating lagmannsrett ble det 14. februar 1992 inngått rettsforlik. Filminvest skulle innkalle ca 2,4 mill kr fra kommandittistene til dekning for Jorkjend.

Noe i forveien, den 25. juni 1991, sa Kreditkassen opp Jordkjends samlete bankengasjement med øyeblikkelig virkning.

Ved rettsforliket ble krav og motkrav mellom Jorkjend og Filminvest klarlagt. Jorkjend reiste 5. mars 1992 søksmål mot Nord og Syd og fikk ved Oslo byretts dom av 17. desember 1992 medhold. Nord og Syd ble pålagt å foreta utbetaling i henhold til garantien. Etter anke fra Nord og Syd, kom imidlertid Eidsivating lagmannsrett 11. oktober 1993 til motsatt resultat. Nord og Syd ble frifunnet.

På vegne av Jorkjend skrev advokat Granmo den 2. februar 1994 til Kreditkassen:

"Det kan ikke være tvilsomt at garantien fra Nord og Syd A/S er pantsatt til Christiania Bank og Kreditkasse. Jeg viser her til pantsettelseserklæringen, at banken har mottatt selve garantidokumentet og at banken, på ordinært vis, har notifisert garantiselskapet.

Når dette er tilfelle, følger det klart av gjeldende rett at pantsetter har mistet enhver kreditorforføyelse over fordringen. Panthaver har hverken rett eller plikt til å forføye over kravet - heller ikke ved fristavbrytende disposisjoner.

De rettshandlinger som Einar Jordkjend A/S har foretatt, er negotiorum gestio disposisjoner og vedrører selvsagt ikke bankens rettsposisjon etter gjeldende rettsregler.

At det har vært dårlig kommunikasjon mellom partene, skyldes ene og alene daværende bankledelses handlemåte. Jeg viser til den tvist som verserer mellom partene for lagmannsretten, og at det for to av bankens ledende ansatte har fått et meget alvorlig strafferettslig etterspill."

Jorkjends bankengasjement var som nevnt sagt opp og selskapet hadde gående søksmål mot banken med krav om tilbakebetaling av påståtte ureglementerte pengeoverførsler. Jorkjend og Jorkjendfamilien m.fl. forhandlet om en gjeldssanering. Advokat Granmo ble nå holdt utenfor.

Ved avtale 23. august 1994 oppnådde Jordkjend, Jordkjendfamilien og et par av deres selskaper et utenrettslig forlik med banken. Det innebar at Jorkjends bankgjeld på 4,45 mill kr og et datterselskaps bankgjeld på 5,3 mill kr ble ettergitt mot at selskapet Kanal 9 Holding AS påtok seg et lån på 1,38 mill kr og Jorkjendfamilien et lån på 620.000 kr. Kort sagt ble lån på ca 10 mill kr redusert til 2 mill kr.

Jorkjend påsto nå at advokat Granmo hadde forsømt seg - ikke avbrutt foreldelsesfristen i forhold til garantien fra Nord og Syd. Advokat Granmo benektet ethvert ansvar. Jorkjend uttok stevning mot advokat Granmo ved Skien og Porsgrunn byrett den 19. januar 1996. Selskapet krevde 515.000 kr pluss renter og omkostninger. Kravet ble senere utvidet til 1 mill kr pluss morarenter fra 1. januar 1987 og saksomkostninger. Advokat Granmo påsto prinsipalt avvisning, subsidiært frifinnelse, og i begge tilfeller saksomkostninger.

Skien og Porsgrunn byrett avsa 28. juni 1996 dom med slik domsslutning:

"1. Jan Erik Granmo dømmes til å betale erstatning til Einar Jorkjend A/S med NOK 1 - en million med tillegg av 18 -atten- % rente fra 1.1.1987 og frem til 31.12.1993, og deretter 12 -tolv- % rente frem til betaling skjer.

2. Jan Erik Granmo dømmes til å betale Einar Jorkjend A/S kr 41 968,- -førtientusennihundreogsekstiåtte- i saksomkostninger.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra forkynnelsen av dommen."

Granmo anket dommen i rett tid til Agder lagmannsrett. Pga hans nære tilknytning til dommerne i Agder lagmannsrett, ble ankesaken overført til Frostating lagmannsrett.

Frostating lagmannsrett holdt ankeforhandling i Oslo 11. og 12. februar 1997. Lagmannsretten mottok forklaringer fra Granmo, Svein og Einar Jorkjend. Dessuten ble det foretatt telefonavhør av vitnet Magnus Jespersen.

Etter beslutning fra lagmannsretten fikk Granmo fremme ny anførsel om foreldelse av Jorkjends krav, til tross for at fristen etter tvistemålsloven §375 var utløpt. For øvrig står saken i samme rettslige og faktiske stilling for lagmannsretten som for byretten.

Jan Erik Granmo anfører i det vesentlige:

Byrettens dom er feil mht bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen, og Granmo må frifinnes.

Et grunnleggende vilkår for erstatning er at man har lidt et økonomisk tap, og det har ikke Jorkjend sannsynliggjort. Selskapet oppnådde fullstendig gjeldsettergivelse i 1994. Bankengasjementet er opp- og avgjort. Kausjonister, herunder Grethe Jorkjend, har måttet betale, men deres tap er irrelevant så lenge de ikke har søkt regress hos Jorkjend. Garantiutbetaling skulle eventuelt vært foretatt - og med samtidig nedregulering av Jorkjends banklån - før forliket i august 1994. Forliket er en etterfølgende begivenhet som har gjort at Jorkjend ikke tapte noe ved bortfall av garantien. Selskapet er nå stilt som om skaden ikke var inntruffet. Jorkjend skal ikke berikes. Granmo viser til synspunkter i Rt-1939-736 (Eysteindommen).

Subsidiært anføres at Jorkjends krav er foreldet. Foreldelsesfristen er 3 år, enten foreldelsesloven §3 eller §9 legges til grunn. Det riktigste er å vurdere §9. Ved brev av 10. juli 1990 til Jorkjend erklærte Nord og Syd at ethvert krav var foreldet. Følgelig hadde Jorkjend fra dette tidspunkt kunnskap om skaden og den påståtte ansvarlige - Granmo. Det kreves ikke at man har eksakt opplysning om skadens størrelse før 3-årsfristen begynner å løpe. Det er nok at man har basiskunnskap, nok at man vet at mulig skade er lidt og har foranledning til å reise søksmål.

I brev av 8. januar 1991 gjentok Nord og Syd sitt standpunkt om foreldelse. Det gikk mer enn tre år før Jorkjend uttok forliksklage og stevning mot Granmo. Granmo har ikke forledet Jorkjend til å tro at garantien sto ved lag - bare uttalt at saken var prosedabel. Ellers har han hjulpet Jorkjend så godt han kunne.

Atter subsidiært benekter Granmo at han har utvist uaktsomhet. Han har utført spredte oppdrag for selskapet, og fikk et avgrenset oppdrag også ved dette tilfellet. Han skulle reise sak mot Filminvest etter at søksmålet mot Screen var forgjeves. Riktignok registrerte han korrespondansen mellom advokat Simonsen og Nord og Syd, men den angikk ikke hans forhold. Garantidokumentet var overlevert til Kreditkassen. Banken hadde alle kreditorbeføyelser. Pantet var tiltrådt. Granmo måtte forstå bankens brev av 3. desember 1986 til Nord og Syd som uttrykk for at Jorkjend hadde misligholdt bankengasjementet. Om det reelt sett var mislighold, er irrelevant. Det er ubegripelig at banken skulle ha tilbakeført kreditorbeføyelsene til Jorkjend etterpå. Notifisering om dette er ikke dokumentert. Underliggende avtaler som måtte foreligge mellom banken og Jordkjend var ukjent for Granmo. Kort sagt hadde Jorkjend hovedkravet mot Filminvest, mens banken etter pantsettelsen hadde garantikravet mot Nord og Syd. Riktignok kunne Granmo foretatt nærmere undersøkelser om garantien, men Jorkjend var kjent med hvem som hadde kreditorbeføyelsene og burde varslet Granmo hvis noe skulle gjøres. Granmo viser til synspunkter i stigedommen Rt-1974-41.

At Granmo overfor Nord og Syd hevdet at garantistens brev av 30. september 1988 var en erkjennelse av gjelden, og at Granmo bisto Jorkjend i søksmålet mot Nord og Syd, innebar ikke at han erkjente egen feilvurdering av foreldelsesspørsmålet i 1989. Tilsvarende gjelder pågangen mot banken i 1994. Når man i ettertid vurderer, må man ta hensyn til at Granmo på de forskjellige trinn i saksgangen bisto Jorkjend og ordla seg ut fra hva som var prosedabelt og til det beste for klienten. Det innebar nødvendigvis ikke uttrykk for Granmos personlige oppfatninger eller erkjennelser fra hans side.

Hvis Granmo pålegges ansvar er det under enhver omstendighet grunnlag for skylddeling, slik at Jorkjend må bære noe av tapet på egen kappe, jf skadeserstatningsloven §5-1.

Granmo har nedlagt slik påstand:

"1. Advokat Jan Erik Granmo frifinnes.

2. Einar Jorkjend AS dømmes til å betale sakens omkostninger for by- og lagmannsrett."

Jorkjend anfører i det vesentlige:

Byrettens dom er riktig.

Advokat Granmo opptrådte uaktsomt. Erstatningskravet er basert på profesjonsansvaret for advokater, og det er strengt. Utgangspunktet er rolleforventning. Formalfeil som fristoversittelser fører lettere til ansvar enn dårlig rådgivning i sin alminnelighet. I dette tilfellet er advokatens ansvar åpenbart. Han skulle avbrutt foreldelsesfristen, eller i hvert fall tatt opp spørsmålet med klienten. Granmos forsømmelse tidfestes til perioden fra februar/mars 1989 til 31. desember 1989, da foreldelse inntrådte. Han må enten ha "sovet" eller tolket korrespondansen mellom advokat Simonsen og Nord og Syd kritikkverdig.

Banken hadde bare meldt garantikravet, ikke tiltrådt pantet. Det forelå ikke mislighold, jf betingelsene i pantsettelseserklæringen. Advokat Simonsens fremstøt mot Nord og Syd var noe av det siste som lå i saksmappen da Granmo overtok. Arbeidet med garantien var en naturlig del av advokatens oppdrag. Han måtte skjønne at det var umulig å foreta noe med garantien før hovedkravet var klarlagt. Han var nærmest til å holde garantien i hevd. Skulle han avgrenset sitt arbeid, burde han gjort det overfor både Jorkjend og banken.

Granmo visste således at det forelå en garanti, at hans forgjenger hadde korrespondert om den, at garantien var pantsatt til banken og at utbetaling etter garantien var avhengig av utfallet av hovedsaken mot Filminvest. Likevel stilte han ikke spørsmål eller foretok seg noe. Kort sagt - enten lot han saken gå i glemmeboken, eller han feilvurderte og tok det for gitt at Nord og Syds brev av 30. september 1988 innebar en erkjennelse. Det siste støttes av at han senere hevdet dette både i brev og søksmål mot Nord og Syd. Granmo har neppe vært inne på tanken om at banken kunne være ansvarlig, før i ettertid.

Først i februar 1994 sendte han et bebreidende brev til Kreditkassen.

Panterettslige betraktninger i ettertid har mindre betydning. Man kan reise spørsmål om banken hadde egentlige kreditorbeføyelser. Alt var jo avhengig av det underliggende hovedforholdet mellom Jorkjend og Filminvest. Det naturlige var at Jorkjend og dermed Granmo, tok seg av begge deler - både hovedkravet og garantikravet. Jorkjend måtte ihvertfall ha rett om ikke plikt til å vedlikeholde garantikravet.

Med hensyn til advokaters erstatningsansvar, vises til artikkel av Blom i Norsk Forsikringsjuridisk Forenings publikasjon nr 23 og Nils Nygaard "Skade og ansvar" 478.

Jorkjend har utvilsomt hatt et økonomisk tap. Kausjonistene har måttet betale 2 mill kr og har regresskrav. Forliket mellom Jorkjend og banken forstyrrer ikke vurderingen av årsak og økonomisk tap. Man står ikke overfor casus mixtus. Det løp flere år mellom foreldelsen 31. desember 1989 og forliket i august 1994. Hvis Jorkjend hadde fått garantioppgjøret, ville det ikke blitt betalingsproblemer og utløsning av kausjonsansvar. Jorkjend er enig i at foreldelse må vurderes etter foreldelsesloven §9. Det avgjørende blir når Jorkjend tidligst hadde oppfordring til å gå til sak mot Granmo. Så lenge han førte sak mot Nord og Syd var det utelukket. Først etter forliket i lagmannsretten 14. februar 1992 visste Jorkjend at man hadde et tilgodehavende i forhold til Filminvest. Ikke før i oktober 1993, da man tapte saken mot Nord og Syd, var det foranledning til å aksjonere mot Granmo. Det ble gjort innen de påfølgende tre år.

Partene er enige om at rente skal beregnes fra 1. januar 1987, dersom Granmo pålegges ansvar for foreldelsen.

Jorkjend har nedlagt slik påstand:

"1. Byrettens dom stadfestes."

2. Einar Jorkjend AS tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten bemerker:

Granmo har anført tre grunnlag for frifinnelse, og lagmannsretten behandler dem i den rekkefølge de er prosedert.

For det første hevdes at Jorkjend ikke har lidt økonomisk tap ved at det ikke kommer noe til utbetaling på garantien. Lagmannsretten mener at anførselen isolert sett ikke kan føre frem.

Riktignok har Jorkjendfamiliens selskaper Einar Jorkjend AS og Scandinavian Media Group AS oppnådd ettergivelse av bankgjeld til Kreditkassen på ca 10 mill kr mot at Jorkjendfamilien og et annet selskap betaler ca 2 mill kr Dette er imidlertid en etterfølgende omstendighet, og forliket med banken fra 1994 uttaler intet om garantien. Våren 1992, da mellomværendet mellom Filminvest og Jorkjend ble avgjort, utgjorde garantibeløpet med renter fra 1. januar 1987 ca 2 mill kr Det er klart at en slik utbetaling fra Nord og Syd ville ha gitt Jorkjend kredittverdighet og økonomisk handlefrihet. Det må erindres at Kreditkassen hadde sagt opp engasjementet med øyeblikkelig virkning 25. juni 1991. - Etter forliket med banken fra august 1994, ble Jorkjend gjeldssanert. Filminvest har fortsatt ikke gjort opp for seg. Banken har ikke opptrådt som part eller intervenient i den aktuelle saken. Eventuell utbetaling eller erstatning knyttet til garantien må anses å tilfalle Jorkjend. Lagmannsretten legger til grunn, at så lenge Jorkjend ikke har mottatt oppfyllelse, har selskapet lidt et tap. Erstatningsvilkåret økonomisk lidt tap hos Jorkjend, er altså oppfylt.

For det andre hevder Granmo at Jorkjends krav mot ham er foreldet. Begge parter mener at det er relevant å vurdere foreldelse ut fra foreldelsesloven §9 om erstatningskrav utenfor kontraktsforhold. Riktignok er utgangspunktet et advokatoppdrag, således en avtale mellom Jorkjend og advokat Granmo. Imidlertid er erstatningskravet noe på siden av det egentlige oppdraget. Uansett om man baserer vurderinger på lovens §9 eller §3, blir det spørsmål om en 3-årsfrist.

Etter §9 inntrer foreldelse dersom det er gått mer enn 3 år fra den dag da Jorkjend fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige, mao at garantien var foreldet og at advokat Granmo angivelig hadde forsømt seg.

I ettertid er det fastslått at foreldelse i forhold til Nord og Syd inntrådte ved årsskiftet 1989/90. Granmo bestred foreldelse overfor garantiselskapet og uttalte til Jorkjend at spørsmålet var prosedabelt. Senere søksmål førte frem i Oslo byrett i desember 1992. Pr desember 1992 hadde således ikke Jorkjend foranledning til å saksøke sin egen advokat Granmo for forsømmelse. Først etter lagmannsrettens dom i oktober 1993, der Nord og Syd ble frifunnet i forhold til Jorkjend, hadde Jorkjend tilstrekkelig kunnskap til eventuelt å gå på advokaten. Fra da av gikk det mindre enn 3 år til stevning ble uttatt mot advokat Granmo 19. januar 1996. Jorkjends eventuelle erstatningskrav mot Granmo er således ikke foreldet.

Lagmannsretten må følgelig drøfte det tredje grunnlag - om advokat Granmo har opptrådt uaktsomt.

Først må det tas stilling til hvilken karakter garantierklæringen har. Både Jorkjend og Granmo har karakterisert kravet mot Nord og Syd som et enkelt pengekrav som ble pantsatt til banken, jf panteloven §4-4 flg. Lagmannsretten mener at man står overfor et "innløsningspapir som ikke er verdipapir", jf panteloven §4-2 første ledd.

Nord og Syd utferdiget garantidokumentet 19. desember 1985, som i det vesentlige er sitert ovenfor. Det uttales ikke at det er et innløsingspapir eller at oppgjør bare kan skje mot innlevering eller nedkvittering på dokumentet. I samsvar med Innst.O.nr.19 (1979-80) om panteloven 21 må imidlertid også dokumenter som behandles og betraktes som innløsningspapirer kunne pantsettes etter §4-2 nr 1.

Jorkjend pantsatte garantierklæringen til Kreditkassen som håndpant, og banken benyttet pantsettelseserklæring for "verdipapir". Da garantifrist og foreldelsesfrist var utløpt, ba Nord og Syd om at "polisen" ble returnert sommeren 1990, mens Jorkjend nektet tilbakelevering fordi man mente at garantien var effektiv. I korrespondanse med Kreditkassen fremhevet advokat Granmo at selve garantidokumentet var overlevert. Alt dette indikerer et innløsningspapir.

Når finansinstitusjoner stiller garantier for kunders oppfyllelse, er det vanlig at garantidokumentet senere kreves tilbakelevert - typisk fra byggherre etter ferdigbefaring eller garantiår i entrepriseforhold.

Lagmannsretten konkluderer som nevnt med at denne type garantierklæring som Nord og Syd selv benevnte polise, er innløsningspapir etter panteloven §4-2. Jorkjend ga banken pant som fikk rettsvern ved håndpantsettelse av dokumentet 19. desember 1985, og melding til den forpliktede Nord og Syd. Slik melding ble gitt ved bankens skriftlige påkrav 1. desember 1986, om ikke før.

Det neste lagmannsretten må ta stilling til, er hvilket oppdrag advokat Granmo fikk av Jorkjend. Etter bevisførselen legges til grunn at Granmo hadde flere enkeltstående oppdrag for selskapet etter at det ble stiftet i 1982. Det gjaldt bl a saker om skatt, kontraktskriving og oppsigelse av arbeidstaker. Granmo nevner at han i hvert fall hadde hatt 3-5 oppdrag, Jorkjend mener det dreide seg om flere. Lagmannsretten finner at Granmo fikk et begrenset oppdrag i februar/mars 1989, nærmere bestemt at han overtok en konkret sak som advokat Simonsen hadde påbegynt. At Granmo ikke var fast advokat for Jorkjend, viste seg nettopp ved at selskapet engasjerte advokat Simonsen på den relativt store rettssaken med krav og motkrav på flere millioner. Videre var advokat Granmo aldri med Jorkjend på møter med Kreditkassen, som fant sted et par ganger i måneden i 1986-87, senere ukentlig. Kundeforholdet var "under oppsikt" og ble senere anstrengt, frem til alle lån ble skriftlig oppsagt med øyeblikkelig virkning 25. juni 1991 etter at engasjementet hadde "vært misligholdt over lengre tid".

I den videre vurdering har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet, lagdommerne Mats Stensrud og Nina Mår Tapper bemerker:

Når man skal ta stilling til hvilket oppdrag advokat Granmo fikk, må man ikke bare se på hvordan han subjektivt tolket det, men også hvordan han objektivt sett hadde grunn til å definere det. Han overtok saksmappen etter advokat Simonsen, men det er ikke opplyst at de to hadde noen samtale. Granmo konfererte med Svein Jorkjend og leste seg inn i saken på egen hånd.

Situasjonen var at advokat Simonsen hadde tatt ut stevning mot Screen i november 1987. Screen svarte med å utta stevning mot Jorkjend. Sakene ble forenet til felles forhandling, men så gikk Screen konkurs i mai 1988 og sakene ble stående i stampe. Advokat Simonsen skrev nå til Nord og Syd - i august 1988 - og ba om at det ble foretatt utbetaling etter garantien, da det etter hans mening var opplagt at Jorkjend ville ha et tilgodehavende som langt oversteg garantien. Nord og Syd svarte at forholdet til Screen var irrelevant. Garantien var stillet for Filminvest. Etter dette meddelte Simonsen at han ville tilskrive Filminvest for å få en avklaring, og eventuelt utta stevning mot Filminvest primo oktober. Han bebudet at Nord og Syd som garantist, ville bli trukket inn i rettssaken. Korrespondansen ble avsluttet med et svarbrev fra Nord og Syd 30. september 1988 der det bl a heter:

"Som tidligere meddelt gjentatte ganger, ønsker Nord og Syd å avvente en rettslig eller frivillig løsning på den tvist som har oppstått mellom partene. Det er helt umulig for Nord og Syd selv å ta stilling til holdbarheten av de enkelte argumenter, slik at dette må bli å avgjøre enten gjennom vanlig domstolsbehandling eller ved forlik. Vi har således intet imot at De uttar stevning mot kommandittselskapet, idet vi anser det som en klar fordel at saken blir avgjort så snart som mulig."

Advokat Simonsen foretok seg ikke mer. Advokat Granmo skulle forfølge saken mot Filminvest, hvoretter han, på vegne av Jorkjend - uttok stevning 25. april 1989. Granmo har forklart at det var dette han anså som sin oppgave - å inndrive Jorkjends krav mot Filminvest. Ifølge Granmo var det et feilgrep å saksøke komplementaren Screen istedenfor hovedskyldneren Filminvest. Først når Jorkjends fordring var fastslått, kunne det kreves dekning etter selvskyldnergarantien fra Nord og Syd.

Granmo bekrefter at han leste korrespondansen mellom advokat Simonsen og Nord og Syd. Etter bevisførselen finner ikke flertallet holdepunkter for at Jorkjend uttrykkelig ba Granmo om å følge opp forholdet til garantisten. Granmo avviser at det var hans oppgave. Spørsmålet blir om det etter omstendighetene var noe han burde sett selv og gjort, dvs om han kan lastes for sin passivitet og at garantikravet ble foreldet.

Flertallet er kommet til at advokat Granmo med fordel kunne stilt spørsmål om oppfølging av garantien - til Jordkjend eller Kreditkassen - i tiden fra han påtok seg oppdraget i februar/mars 1989 og til foreldelse inntrådte 31. desember 1989. Det er sannsynlig at man da hadde avverget foreldelse. Imidlertid, Granmos passivitet innebar ikke erstatningsbetingende uaktsomhet.

Som Granmo anfører, var garantien for lengst pantsatt til banken. Den hadde tatt skritt til dekning allerede 1. desember 1986 da krav ble meldt til Nord og Syd. Man befant seg på dekningsstadiet. Både Jorkjend og Kreditkassen var opptatt av at garantiut- betaling fant sted, slik at Jordkjends bankengasjement ble redusert. Dette var som nevnt "under oppsikt". Men saken var fastlåst. Nord og Syd nektet å betale så lenge hovedkravet var omstridt. Kreditkassen hadde ikke overtatt hovedkravet, verken til eie eller pant. Kreditkassen påla Jorkjend å klarlegge mellomværendet mellom Jorkjend og Filminvest, og denne prosessen trakk ut.

Da advokat Simonsen tilskrev Nord og Syd den 25. august 1988, presiserte han at han representerte Jorkjend i tvisten mot Screen. Det er ingen holdepunkter for at han representerte Kreditkassen. Det fremgår heller ikke at banken fikk kopi av korrespondansen.

Da advokat Granmo fikk saksmappen, måtte han kunne legge til grunn at Kreditkassen som en profesjonell panthaver, som hadde polisen som håndpant også vedlikeholdt pantet. Attpåtil hadde banken vært på dekningsstadiet siden 1. desember 1986. Den hadde kreditorbeføyelsene og var nærmest til å hindre foreldelse.

Dette svekkes ikke av de etterfølgende omstendigheter. Da Granmo beroliget Jorkjend og anførte overfor Nord og Syd at dets brev av 30. september 1988 innebar en erkjennelse av kravet, var det en naturlig handlemåte for å hjelpe klienten. Det samme må sies om den påfølgende rettssaken han prosederte for Jorkjend mot Nord og Syd. Den førte frem i byretten, men endte som nevnt med tap i lagmannsretten. Etter Granmos oppfatning var saken prosedabel. Det var ikke dermed sagt at han selv med sikkerhet anså brevet som en erkjennelse, verken da han arbeidet med hovedkravet i 1989 eller senere da foreldelsessaken ble ført.

Etter at saken var tapt i lagmannsretten og foreldelse var på det rene, gjorde advokat Granmo på vegne av Jorkjend krav mot Kreditkassen. Ovenfor er sitert fra advokatens brev av 2. februar 1994, der banken ble bebreidet. Brevet ble avsluttet slik:

"Jeg ber for øvrig om at banken beregner sitt krav (mot Jorkjend) under forutsetning av at oppgjør fra Nord og Syd A/S hadde funnet sted."

Fra dette tidspunkt forhandlet Jorkjend alene med banken, frem til forliket med ettergivelse av gjelden i august 1994.

Selv om forliket ikke uttaler noe om garantien, er det åpenbart at den har vært medvirkende til resultatet. En garantiutbetaling på dette tidspunkt ville utgjort ca 2 mill kr med renter. Flertallet finner det unødvendig å gå inn på de interne problemer det var i banken, herunder straffesak mot banksjefen pga håndtering av låneengasjementer. Disse forhold er heller ikke tilstrekkelig belyst i nærværende sak. Flertallet finner uansett at banken - i mangel av annen avtale med Jorkjend og hans advokat - skulle hindret foreldelse, og at banken ved sin imøtekommenhet under gjeldssaneringen tok konsekvensen av dette. Etter bevisførselen fremtrer det ganske klart at hovedforholdet - mellomværendet mellom Jorkjend og Filminvest - var en sak for seg. Den skulle Jorkjend ordne opp i. Garantisaken mot Nord og Syd var en annen separat sak, som banken hadde hånd om, men som var stilt i bero til Jorkjend hadde fått fastsatt sitt krav mot Filminvest.

Først etter forliket med banken, valgte Jorkjend å gå på advokat Granmo. Lagmannsrettens flertall mener at pågangen var uberettiget. For øvrig må det tilføyes at far og sønn Jorkjend er forretningsmenn med erfaring og utdannelse. Einar Jorkjend har gjennom tretti år eiet og drevet et selskap som forhandlet Volvo i Skien og Porsgrunndistriktet. Svein Jorkjend er bedriftsøkonomisk kandidat. Deres egen aktivitet og passivitet i sakskomplekset må vurderes i lys av kvalifikasjonene.

Etter dette legger flertallet til grunn at advokat Granmo ikke opptrådte erstatningsbetingende uaktsomt.

Ankesaken har ført frem. Flertallet har ikke vært i tvil om resultatet, og finner at Jorkjend må betale saksomkostninger for begge instanser, jf hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd i saken for byretten og hovedregelen i §180 annet ledd jf §172 første ledd for lagmannsretten. Med utgangspunkt i fremlagt omkostningsoppgave fra advokat Søraas, fastsettes nødvendige omkostninger til salær for byretten kr 40970,-, salær for lagmannsretten kr 40000,-, reiseutgifter kr 2500,- for hver instans og ankegebyr kr 12375,-, totalt kr 98345,-, jf tvistemålsloven §176 første ledd.

Mindretallet, lagdommer Sissel Endresen, er kommet til samme resultat som herredsretten og skal bemerke:

Lagmannsretten har ensstemmig kommet til at Jorkjend har lidt et økonomisk tap, og til at kravet ikke er foreldet.

Spørsmålet er etter dette om advokat Granmo opptrådte erstatningsbetingende uaktsomt ved ikke å følge opp Jorkjends garanti overfor Nord og Syd. Innledningsvis bemerkes at dersom en advokat har som oppdrag å forfølge et krav, og derunder oversitter preklusive frister, vil utgangspunktet være at advokaten kan holdes ansvarlig for lidt tap. Det vises i den forbindelse til Bloms artikkel i Norsk forsikringsjuridisk forenings publikasjoner nr 23, særlig side 8 og 9, samt Nygaard: "Skade og ansvar" side 478.

Etter mindretallets oppfatning innebar advokat Granmos oppdrag med å følge opp kravet overfor Screen og Filminvest også en forpliktelse til å følge opp garantien som var stilt for riktig oppfyllelse. Dette måtte gjelde selv om rettighetene i henhold til garantien var håndpantsatt til Jorkjends bank.

Det er uomtvistet at advokat Granmos oppdrag var å følge opp kravet overfor Screen og Filminvest. Garantiselskapets ansvar refererte seg også nettopp til Filminvests forpliktelser overfor Jorkjend. Advokat Simonsen, som tidligere hadde vært inne i bildet, hadde oppfattet oppfølging av garantien som en del av sitt oppdrag, jf korrespondansen i august/september 1988 mellom advokat Simonsen og Nord og Syd, nettopp på vegne av Jorkjend. Advokat Granmo overtok etter mindretallets oppfatning det samme oppdraget som advokat Simonsen hadde hatt, og ble overlatt alle saksdokumentene, også den nevnte korrespondansen.

Da advokat Granmo kom inn i saken var selskapet Screen konkurs, og han sørget for å trekke inn selskapet Filminvest, som etter det underliggende forholdet også kunne holdes ansvarlig. Det er ubestridt at advokat Granmo gjennomgikk og var klar over den foreliggende korrespondansen. All den stund komplementaren alt var konkurs, var det etter mindretallets oppfatning desto større grunn til aktsomhet med hensyn til den foreliggende garantien. Dersom advokat Granmo var i tvil om dette tillå han, burde han i det minste ha avklart forholdet.

Den mest nærliggende forklaringen på at advokat Granmo ikke fulgte opp garantien overfor Nord og Syd får etter mindretallets oppfatning uttrykk i korrespondansen mellom Jorkjend og Nord og Syd. Det vises bl.a. til brevet Nord og Syd sendte Jorkjend den 30. september 1988, hvor det bl.a. heter:

"Som tidligere meddelt gjentatte ganger, ønsker Nord og Syd å avvente en rettslig eller frivillig løsning på den tvist som har oppstått mellom partene. Det er helt umulig for Nord og Syd selv å ta stilling til holdbarheten av de enkelte argumenter, slik at dette må bli å avgjøre enten gjennom vanlig domstolsbehandling eller ved forlik. Vi har således intet imot at De uttar stevning mot kommandittselskapet, idet vi anser det som en klar fordel at saken blir avgjort så snart som mulig."

Brevet var et svar på et varsel fra advokat Simonsen om at garantiselskapet ville bli trukket inn i i den verserende rettssaken mellom Screen og Jorkjend. Mye tyder på at advokat Granmo da han gjennomgikk saken betraktet brevet som en avtale om at foreldelse ikke ville bli påberopt før det underliggende kravet var avgjort. Det er dette som fremgår av advokatens brev til Nord og Syd av 13. juli 1990 hvor det bl.a. heter:

"De meddeles med dette at angjeldende garantipolise fortsatt står ved makt idet foreldelsesfristen er avbrutt i henhold til erkjennelse og avtale om å avvente en rettslig løsning på tvisten mellom K/S Filminvest 85 og Einar Jorkjend A/S, jfr. vedlagte fotokopi av skriv av 30. september 1988."

Etter advokat Granmos råd tok Jorkjend deretter ut stevning mot Nord og Syd på dette grunnlag, en sak de tapte i lagmannsretten. Etter mindretallets oppfatning kan ikke advokat Granmo høres med at argumentasjonen i brevet av 13. juli 1990 var "noe han fant på" da problemet oppsto. Hans egne etterfølgende handlinger taler mot dette. Det samme gjør Svein Jorkjends forklaring, idet han uttaler at advokat Granmo var like overrasket over Nord og Syds standpunkt som de selv var. Advokat Granmo har dessuten anført at all den stund garantien var pantsatt, var det opp til banken å følge den opp. Han har forklart at han av den grunn ikke foretok seg noe overfor Nord og Syd. Etter mindretallets oppfatning står hans forklaring i klar motstrid til det han faktisk foretok seg etter at Nord og Syds standpunkt ble kjent. Hvis han mente at banken var ansvarlig, burde han i det minste også ha sørget for å trekke banken inn. Han har anført at dette ikke var ønsket, fordi det ville føre til et anstrengt forhold mellom banken og Jorkjend. Mindretallet bemerker at forholdet mellom banken og Jorkjend på dette tidspunkt ikke var det beste, jf den prosess som fikk sin løsning ved forliket i august 1994.

Det forhold at garantien var pantsatt betyr dessuten etter mindretallets oppfatning ikke at Jorkjend som kreditor i det forhold garantien skulle sikre, ikke hadde oppfordring til også å følge opp overfor garantiselskapet. Garantien var håndpantsatt til banken etter reglene i panteloven kapittel 4, jf §4-1 nr 1 og §4-2, jf pantsettelseserklæringen. I hvilken grad garantien ble effektiv, var imidlertid uavhengig av den foreliggende pantstillelsen, og det underliggende forholdet mellom Jorkjend og banken. Så lenge Jorkjend oppfylte sine forpliktelser overfor banken, hadde banken ingen rett til å gjøre krav gjeldende i henhold til pantet. Selv om banken hadde egeninteresse i å holde pantet ved like, hadde Jorkjend en særlig oppfordring til å sikre garantikravet. Så vel Jorkjend som banksjefen har dessuten forklart at banken uttrykkelig hadde bedt Jorkjend følge opp, noe som neppe var betenkelig, all den stund Jorkjend hadde en betydelig egeninteresse i dette, og utbetaling uansett ikke kunne skje uten at dokumentet ble presentert.

Kredittkassen meldte krav overfor Nord og Syd i brev av 1. desember 1986. Brevet kan etter mindretallets oppfatning enten forstås som om så vel det engasjement som garantien skulle sikre og bankens engasjement var misligholdt, og pantet tiltrådt, eller som et varsel om det førstnevnte. Etter mindretallets oppfatning er det ikke tilstrekkelig grunn til å anta at banken ved brevet tiltrådte pantet. Selv om Jorkjends engasjement på dette tidspunkt var "under oppsikt" er det intet som tyder på at forpliktelsene var misligholdt. Den forklaring Svein Jorkjend har gitt om at banken sendte ut brevet etter anmodning fra han, slik at kravet skulle være meldt før garantitiden utløp, har slik sett mye for seg. At det var Jorkjend som fulgte opp garantikravet senere, viser også korrespondansen fra høsten 1988. Slik mindretallet ser det var det forhold at garantien var pantsatt i seg selv ingen begrunnelse for at Jorkjend ikke skulle - og burde følge opp. Advokat Granmo hadde heller ingen kunnskap om Jorkjends låneforpliktelser var overholdt. Når dessuten den advokaten som hadde vært inne i bildet før advokat Granmo fikk saken hadde hatt en relativt omfattende korrespondanse med garanti- selskapet på vegne av Jorkjend etter at banken hadde sendt brevet i 1986, var det særlig nærliggende å undersøke hvorfor Jorkjend selv, etter bankens brev i 1986, hadde tatt opp spørsmålet overfor selskapet. Dersom advokat Granmo hadde undersøkt, noe han enkelt kunne ha gjort, ville han ha fått full klarhet, og foreldelsen ville ha vært unngått.

Mindretallet bemerker endelig at spørsmål om Kredittkassen også kan holdes ansvarlig ikke endrer ansvarsforholdet for advokat Granmo. Det kan heller ikke antas at Kredittkassen som eventuell skadevolder har påtatt seg å dekke tapet, i alle fall ikke fullt ut. Avtalen med banken i 1994 fremstår heller som en totalsanering av et selskap i et betydelig økonomisk uføre, der heller ikke banken hadde spesielt mye å hente. Det er uvisst hvilke ringvirkninger advokat Granmos erstatningsbetingende forhold har hatt, men dersom garantien var blitt utbetalt i henhold til forutsetningene, ville det måtte antas å ha styrket Jorkjends økonomi betydelig. Det er grunn til å anta at en garantiutbetaling i denne størrelsesorden og på et tidligere tidspunkt ville ha forhindret denne utviklingen.

Domsslutningen er i samsvar med flertallets resultat.

Domsslutning:

1. Jan Erik Granmo frifinnes.

2. Innen 2 - to - uker fra forkynnelse av lagmannsrettens dom betaler Einar Jorkjend AS til Jan Erik Granmo saksomkostninger for byretten og lagmannsretten med i alt 98.345 - nittiåttetusentrehundreogførtifem 00/100 - kroner.