TSTRO-2014-38423

Instans:	Sør-Trøndelag tingrett - Dom
Dato:	2015-10-02
Publisert:	TSTRO-2014-38423
Stikkord:	(Fosen Linjen-saken), Fordringsrett, Kontraktsrett, Anbud offentlige tjenestekjøp, Erstatning, Positiv kontraktsinteresse, Negativ kontraktsinteresse
Sammendrag:	Saken gjaldt krav om erstatning etter avlysning av en offentlig anbudskonkurranse. Saksgang i sak om midlertidig forføyning: TSTRO-2014-1013, LF-2014-32160
Saksgang:	Sør-Trøndelag tingrett TSTRO-2014-38423 (sak nr. 14-038423TVI-STRO) - Frostating lagmannsrett LF-2015-187242 (sak nr. 15-187242ASD-FROS) - Anket til Høyesterett
Parter:	Fosen-Linjen AS (advokat Anders Tholfsen Thue, advokat Arild Ove Paulsen) mot AtB AS (advokat Goud Helge Homme Fjellheim)
Forfatter:	Tingrettsdommer Leif Otto Østerbø
Lovhenvisninger:	Anskaffelsesloven (1999) §5, §11, Anskaffelsesforskriften (2006) §3-1, §3-2, Yrkestransportloven (2002) §22, §23, Tvisteloven (2005) §19-7, §20-2, §20-3, §20-4

Saken gjelder krav om erstatning etter avlysning av en offentlig anbudskonkurranse.

1. Sakens bakgrunn og prosessuelle behandling

Sør-Trøndelag fylkeskommune har ansvaret for kollektivtransporten i fylket. Dette følger bl. a. av yrkestransportloven § 22. Tilbudet styres gjennom ruteløyver, se yrkestransportloven kap. 2.

Den lokale og regionale kollektivtransporten finansieres gjennom subsidier fra det offentlige.

AtB AS (heretter omtalt som AtB) er Sør-Trøndelag fylkeskommunes heleide administrasjonsselskap for kollektiv rutetransport. Dette er en ordning det er åpnet opp for gjennom yrkestransportloven § 23. Gjennom denne ordningen har AtB fått ansvaret for planlegging av rutetilbudet, markedsføring og salg av billetter, samt innkjøp av transporttjenester på det offentliges vegne. De fleste riksvegfergesambandene ble overført til fylkeskommunene ved forvaltningsreformen i 2010. Den konkurransen som er tema for denne saken var selskapets første anskaffelse av betydning innen fergetransport. Tilbuds-fristen gikk ut dagen før selskapets nåværende administrerende direktør tiltrådte.

Fergemarkedet i Norge er preget av noen få store aktører, deriblant Norled AS (stort sett omtalt som Norled). Spredt rundt i landet er det likevel en del mindre lokale rederier som primært betjener sine nærområder. Fosen-Linjen AS (heretter kun omtalt som Fosen-Linjen) er et slikt lite rederi. Selskapet ble etablert i 1999 og har drevet et par mindre samband i om lag 15 år. Selskapets virksomhet er vesentlig knyttet til drift av to mindre ferger med en kapasitet på 23 personbilenheter (pbe). Begge fergene er bygd på 1960-tallet og oppgradert på midten av 1980-tallet. Alt i alt har selskapet opplyst å ha tilsammen 12 ansatte. De siste årene har Fosen-Linjen hatt en omsetning rundt 15 millioner og med en driftsmargin godt over gjennomsnittet i bransjen.

I juni 2012 besluttet Fylkestinget i Sør-Trøndelag å gi AtB i oppdrag å utarbeide og gjennomføre en anbudskonkurranse. Konkurransegrunnlaget skulle være i samsvar med en overordnet kravsspesifikasjon som ble bestemt av Fylkestinget. Med de føringene som Fylkestinget hadde gitt ble anskaffelsen av "Rutetransport Ferge 2015" delt i to pakker, begge med en avtaleperiode på 10 år med ensidig opsjon for AtB til å forlenge kontrakten med inntil to år. Anskaffelsen ble gjennomført gjennom en anskaffelsesprosess som innebærer konkurranse med forhandlinger.

Av de to pakkene som ble utlyst gjaldt pakke 1 sambandet Brekstad – Valset. Det er denne anskaffelsen som er tema her. Den andre pakken gjaldt et par mindre samband; Dypfest –

Side:2

Tarva og Garten – Storfosna – Leksa – Værnes. Fosen-Linjen var eneste interessent til pakke 2 og ble tildelt denne kontrakten som ikke omfattes av saken her.

Denne type operatøravtaler inngås som netto- eller bruttokontrakter. Bruttokontraktene er rene tjenesteleveranser der det offentlige har ansvar for trafikkmengde m.v. I netto-kontraktene er systemet er at operatøren beholder inntektene fra driften mot et fast vederlag. Et slikt regime gir bl. a. operatøren risikoen for trafikkutviklingen i sambandet. Kontrakten som var utlyst i denne anskaffelsen var oppbygd som en bruttokontrakt med div. bonus- og malusordninger.

Slik konkurransegrunnlaget ble utformet var det etterspurt to ferger i pakke 1. Den primære fergen (A-fergen) måtte ha en kapasitet på 50 pbe mens B-fergen måtte ta minst 35 pbe. I tillegg måtte tilbyderne har reservemateriell tilgjengelig for å begrense risikoen for driftsavbrudd av en viss varighet.

Innen tilbudsfristen 14. oktober 2013 innga tre interessenter tilbud på pakke 1; Fosen-Linjen, Norled og Boreal Transport Nord AS. Etter en runde med spørsmål og svar til konkurransegrunnlaget og påfølgende forhandlinger innga Norled et revidert tilbud den 8. november. Fosen-Linjen gjorde det samme den 21. november 2013.

Etter at tilbudsprosessen var gjennomført vurderte AtB de innkomne tilbudene. Ved evalueringen skulle pris vektlegges med 50 %. Både miljø og kvalitet skulle telle 25 % på en skala fra 1 – 10. Etter en samlet vurdering av kriteriene i konkurransen mente AtB at Norled hadde det beste tilbudet. Ved brev av 17. desember 2013 orienterte AtB interessentene om at Norled ville bli tildelt kontrakten. Norled var gitt 9,39 poeng, Fosen-Linjen 9,06 poeng mens den tredje interessenten fikk 5,73 poeng. Fosen-Linjen tilbudte den beste prisen, Fosen-Linjen og Norled sine tilbud ble vurdert som likeverdige for konkurransekriteriet kvalitet. Norled ble vurdert som best på miljø.

Fosen-Linjen klaget på evalueringen den 30. desember 2013. Klagen førte frem slik at poengfordelingen ble justert til 9,16 poeng til Norled, 9,06 til Fosen-Linjen og 5,52 til den tredje aktøren. Dette ble interessentene meddelt ved brev av 15. januar 2014.

Karensperioden var opprinnelig satt til 6. januar 2014 kl. 12:00. Denne tidsgrensen ble senere skjøvet på.

Den 3. januar 2014 bragte Fosen-linjen saken inn for retten. Selskapet krevde at domstolen stanset kontraktsinngåelsen mellom AtB og Norled gjennom en foreløpig avgjørelse, en såkalt midlertid forføyning. Etter muntlige forhandlinger avsa Sør-Trøndelag tingrett den 27. januar 2014 kjennelse som bl. a. forbød kontraktsinngåelse og påla Fosen-Linjen å reise regulært søksmål for å få avklart tvisten. AtB anket avgjørelsen til Frostating

Side:3

lagmannsrett som kom til samme resultat ved kjennelse av 17. mars 2014. AtB ble pålagt å betale for Fosen-Linjens sakskostnader for begge instanser.

Ved brev av 30. mars 2014 meddelte AtB at konkurransen ble avlyst.

Mellom tingrettens og lagmannsrettens kjennelse i forføyningssaken hadde Fosen-Linjen den 27. februar 2014 tatt ut stevning med krav om et permanent forbud om at AtB tildelte kontrakten til Norled. Senere ble et erstatningskrav tatt inn i saken. AtB innga ikke tilsvar i tide. Tingretten avsa derfor fraværsdom den 31. mars 2014. Der ble kontraktstildelingen til Norled satt til side og Fosen-Linjen tilkjent kr 5.000.000 i erstatning. Etter anke ble fraværsdommen ble opphevet ved Frostating lagmannsretts kjennelse av 20. november 2014. Der fikk AtB oppfriskning for ikke å ha inngitt tilsvar i tide. Saken ble så returnert til tingretten som fortsatte saksforberedelsen frem mot denne avgjørelsen.

Etter en nokså omfattende saksforberedelse, der begge parter har inngitt en rekke prosesskrifter og det er avholdt flere saksforberedende rettsmøter, ble hovedforhandling avviklet i Trondheim tinghus over seks dager fra 19. til 26. august 2015.

Under hovedforhandlingen møtte Fosen-Linjen ved daglig leder / rederisjef Bjørnar Grøntvedt med prosessfullmektig advokat Arild Paulsen og rettslig medhjelper advokat Anders Thue. For AtB møtte administrerende direktør Janne Sollie med advokat Goud Helge Homme Fjellheim og rettslig medhjelper advokat Silje Grimseth Ullebust.

Representanter for begge parter avga forklaring. I tillegg ble det ført ni vitner, deriblant flere sakkyndige. Om dokumentasjonen vises til rettsboken. Av rettsboken fremgår også beslutning som tillot media å filme og ta bilder under hele hovedforhandlingen.

2. Partenes påstandsgrunnlag m.v.

Saksøkeren har i korte trekk gjort gjeldende:

Fosen-Linjen hadde det beste tilbudet. En korrekt gjennomføring av konkurransen ville medført at Fosen-Linjen var blitt tildelt kontrakten.

Det gjelder ikke krav om at AtB må ha begått en vesentlig feil for at det skal foreligge et ansvarsgrunnlag. Det er tilstrekkelig å konstatere at det objektivt sett er begått feil fra innkjøper. Dette er imidlertid uproblematisk da det opplagt er begått vesentlig feil, både vurdert enkeltvis og samlet. At lagmannsretten stanset kontraktsinngåelsen er uten betydning for vurderingen.

Side:4

AtB hadde ikke saklig grunn til å avlyse konkurransen, det var ikke grunnlag for et med bakgrunn i AtBs egne feil. Selskapet er derfor forpliktet til erstatte det tapet som Fosen-Linjen er påført ved ikke å bli tildelt kontrakten. At det gis erstatning for den positive kontraktsinteressen er sentralt med hensyn til å effektivisere regelverket. Dersom det gjelder et slikt vesentlighetskrav må uansett terskelen være lav.

Konkurransekriteriene inneholdt ikke ulovlige kriterier. Det var uansett mulig å etterprøve drivoljeforbruket som det sentrale under miljøkriteriet på tilstrekkelig nivå. AtB har oppfylt veiledningsplikten overfor Norled, og det er primært tilbyder selv som har risikoen for feil eller uklarheter ved sitt eget tilbud.

En riktig håndtering ville medført at Norleds tilbud var avvist. Det vises bl. a. til at det ikke var klart hvilket fartøy selskapet tilbød som A-ferge. I tillegg avvek tilbudet fra minimumskravene bl. a. fordi det ene alternative A-fartøyet ikke passet til kaien og det var heller ikke vedlagt fremdriftsplan eller GA for B-fergen.

Det er gjort veil ved evalueringen av kriteriene kvalitet og miljø. For det første måtte det være opplagt at forbruket Norled oppga var urealistisk. I tillegg er kvalitetskriteriet feilvurdert bl. a. når det gjelder at Norled ikke framla GA for B-fergen, det er gjort feil ved evalueringen ev elementet knyttet til forsinkelser og reservemateriell, samt tidspunktet for innsetting av fartøyene. Også dokumentasjonen for evalueringen er mangelfull.

Det er klart at det foreligger årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og tapet. Det gjelder ikke noe kvalifisert krav til årsakssammenheng, selv om vilkåret uansett er oppfylt. Her må det legges vekt på den faktiske situasjonen, og ikke etterfølgende, hypotetiske begrunnelser.

Tapet er godt dokumentert basert på et nokså moderat grunnlag.

Subsidiært kreves den negative kontraktsinteressen erstattet. Dette er kostnader Fosen-Linjen er påført gjennom feilene AtB har begått.

Fosen-Linjen AS har nedlagt slik påstand:

1. AtB AS dømmes til å betale erstatning til Fosen-Linjen AS fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 81 720 334 med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

2. Fosen-Linjen AS tilkjennes sakens omkostninger.

Side:5

Saksøkte har i korte trekk gjort gjeldende:

AtB hadde rett og plikt til å avlyse konkurransen og det forelå saklig avlysningsgrunn. Avlysningen er en konsekvens av Frostating lagmannsretts kjennelse i saken som ikke ga AtB annet alternativ. Det kan uansett ikke gis erstatning for den positive kontraktsinteresse i et tilfelle hvor konkurransen er avlyst. Dette kunne vært annerledes om kontrakten urettmessig var tildelt en konkurrent.

Konkurransen måtte avlyses fordi det var brukt et ulovlig tildelingskriterium for kategorien miljø. Det var der bedt opplyst om forbruk uten nødvendig krav til dokumentasjon. Videre har AtB brutt veiledningsplikten overfor Norled, hvilket også gir plikt til avvisning. Også det forhold at en effektiv kontroll var umulig gjorde at konkurransen måtte avlyses.

AtB hadde ikke grunnlag for å avvise Norleds tilbud. De temaene som Fosen-Linjen har påpekt er ikke slike minimumskrav som medfører avlysningsplikt. Temaene var gjenstand for forhandlinger med sikte på å få frem et best mulig tilbud.

Det er ikke gjort veil ved evalueringen av kriteriene kvalitet eller miljø. Norleds oppgitte forbruk fremstod da som nå som realistisk. De øvrige kriteriene er vurdert i samsvar med konkurransevilkårene og dokumentert i tilstrekkelig grad. Interne dokumenter kan det ikke gis tilgang til.

Det er uansett ikke årsakssammenheng mellom et evt. ansvarsgrunnlag og et tap. I slike tilfeller gjelder et skjerpet krav ved at Fosen-Linjen må sannsynliggjøre klar sannsynlighetsovervekt. Uavhengig av begrunnelsen ved avlysningen kunne ikke kontrakten vært tildelt Fosen-Linjen. Om det var grunnlag for avlysning må vurderes i samsvar med regelverket og et krav kan ikke forankres i at AtB hadde gjort (enda) en feil. Fosen-Linjen hadde uansett ikke det beste tilbudet slik at kontrakten ikke kunne blitt til delt selskapet.

Fosen-Linjen har uansett ikke sannsynliggjort noe tap. Flere elementer i tapsberegningen synes helt urealistiske, og det er ikke usannsynlig at driften ville påført selskapet tap.

Det er heller ikke grunnlag for erstatning av den negative kontraktsinteressen fordi det ikke foreligger noe klanderverdig ved AtBs opptreden. Heller ikke dette kravet er dokumentert i nevneverdig grad.

AtB AS har nedlagt slik påstand:

1. AtB AS frifinnes.

2. AtB AS tilkjennes sakens omkostninger.

Side:6

3. Retten bemerker:

3.1 Innledende merknader

Etter anskaffelsesloven § 11 kan en tilbyder ha krav på erstatning ved brudd på loven eller tilhørende forskriftsverk. Tema for saken er om vilkårene for erstatning er oppfylt.

Etter alminnelige erstatningsrettslige regler må tre grunnleggende vilkår være oppfylt for at et krav om erstatning skal kunne føre frem. For det første må det foreligge et ansvars-grunnlag. Videre må det være adekvat årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og tapet som kreves erstattet.

Fosen-Linjen har bevisbyrden med å sannsynliggjøre at alle vilkårene for erstatning er oppfylt. Riktignok har Fosen-Linjen vist til at underlagsmaterialet for poengberegningen i konkurransen er mangelfullt. Dette gjelder spesielt ved at sammenstillingene m.v. som ble gjort av den enkelte saksbehandler som deltok i evalueringen ikke er fremlagt. Den underlagsdokumentasjonen som ikke er fremlagt må oppfattes som foreløpige interne vurderinger som det ikke er nødvendig å utlevere. Slik saken er belyst for retten har AtB oppfylt kravet om å sikre og tilgjengeliggjøre vurderinger og dokumentasjon i samsvar med anskaffelsesforskriften § 3-1 (7), se § 3-2 (2).

3.1.1 Regelverket

Utgangspunktet for vurderingen må tas i anskaffelsesloven med tilhørende forskriftsverk. Regelverket er langt på vei en implementering i samsvar med Norges internasjonale forpliktelser knyttet til EØS-avtalen. Sammenhengen medfører at rettssituasjonen i EU er egnet til å belyse situasjonen Norge ved siden av de rent norske rettskildene. Bl. a. innebærer dette at praksis fra EU-domstolen kan være relevant. Dette gjelder selv om anskaffelsesprosessen i denne saken fulgte reglene i anskaffelsesforskriften del II om anskaffelser under EØS-terskelverdiene.

Regelverket knyttet til offentlige anskaffelser skal sikre likebehandling. Videre er det grunnleggende å ivareta hensynet til at innkjøp på det offentliges vegne gjennomføres på en forutberegnelig, gjennomsiktig og etterprøvbar måte. Disse mer overordnede føringene er bl. a. nedfelt i anskaffelsesloven § 5 med tilhørende forskrift § 3-1 (7) og ligger til grunn for vurderingene som gjøres her.

Side:7

3.1.2 Konkurransen

Anskaffelsen – "Rutetransport Ferge 2015" – ble gjennomført som en konkurranse med forhandlinger, se anskaffelsesforskriften § 5-1. På enkelte områder er det ulikheter mellom en slik konkurranse og en mer tradisjonell anbudskonkurranse. Bl. a. gjelder dette for spørsmål knyttet til veiledningsplikten.

Konkurransegrunnlaget er tredelt, se anskaffelsesforskriften § 8-1. Grunnlaget består for det første av prosedyreregler, inkludert kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Den andre delen er generelle kontraktsvilkår. Det tredje elementet er en leveransebeskrivelse (teknisk beskrivelse / kravspesifikasjon).

Generelt må kontrakter i næring mellom profesjonelle parter ta utgangspunkt i en objektiv fortolkning av ordlyden. Situasjonen i dette tilfellet er at partene ikke nådde frem til tidspunktet for avtaleinngåelse. At prosessen ikke kom lengre enn til en slik pre-kontraktuell fase endrer ikke dette utgangspunktet for tolkningen. Som det fremgår av Rt-2010-961 som er fulgt opp i senere Høyesterettspraksis er ordlydens betydning helt grunnleggende i anbudssaker, også hvor det ikke blir inngått avtale mellom tvistens parter. Likevel må anbudsdokumentene forstås i sammenheng. For denne saken innebærer dette at alle elementer av konkurransegrunnlaget må leses isolert og vurderes i sammenheng med andre relevante deler av konkurransegrunnlaget, samt de avklaringer som ble gitt under spørsmål og svar fasen. Disse avklaringene ble gjort før tilbyderne innga sine endelige tilbud.

Retten forholder seg videre til at konkurransegrunnlaget, herunder tildelingskriteriene, må formuleres på en måte som gjør det mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere å tolke dem på samme måte. Denne klarhetsforventningen er bl. a. formulert i den såkalte SIAC-dommen som EU-domstolen avsa 18. oktober 2001 (sak C-19/00), se premiss 42. Også Høyesterett har påpekt at det gjelder et vilkår om at anbudsgrunnlaget må være klart formulert, se Rt-2012-1729.

Denne objektive fortolkningen og kravet om at konkurransegrunnlaget må være klart har særlig til formål å sikre likebehandling av tilbyderne.

3.1.3 Evalueringen

Kriteriene for tildeling av kontrakt fremgår av prosedyrereglene pkt. 7. Om evalueringen av tilbudene fremgår at:

Side:8

Tildelingen skjer på grunnlag av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, basert på følgende kriterier:

• Kvalitet 25 %
• Pris 50 %
• Miljø 25 %

I konkurransegrunnlagets prosedyreregler (kap. 7) er kriteriene for tildeling av kontrakt beskrevet. Evalueringen av kriteriene kvalitet og miljø er regulert slik i pkt 7.1:

Kvalitet 25 %

I evalueringen av kvalitet inngår følgende forhold:

...

» Funksjonalitet og planløsning på tilbudt fartøy. Dette vil bli vurdert i forhold til General Arrangement (GA) tegninger av tilbudt fartøy som skal være vedlagt tilbudet.

» Tilbyders opplegg ved forsinkelser og reservemateriell.

»Tidspunkt for innsetting av tilbudt fartøy på permanent basis.

I evalueringen vil kvalitet på fartøyene bli vurdert samlet pr. pakke. ...

...

Miljø 25 %

I evalueringen inngår drivoljeforbruk i ltr. pr. år.

Selve evalueringsmodellen er beskrevet i pkt. 7.2 der det fremgår:

I evalueringen vil det for hvert av de 3 kriteriene bli gitt karakter. I karaktersettingen blir det benyttet en karakterskala fra 1-10 poeng, der 10 er beste score. Etter at poengsummene er vektet, blir høyeste poengsum oppjustert til ti under hvert tildelingskriterie, og de andre poengsummene justeres tilsvarende.

Fosen-Linjen var best på pris. Fosen-Linjen og Norled ble vurdert likt på kriteriet kvalitet. Norled kom best ut av miljøkriteriet. Samlet fikk Norled 9,16 poeng mot Fosen-Linjens 9,06 poeng. Resultatet var så tett at helt marginale justeringer av premissene som lå til grunn for evalueringen kunne endret utfallet.

For ordens skyld skal retten nevne at oppdragsgiver har et ikke helt ubetydelig innkjøps-faglig skjønn. Utgangspunktet er at domstolene ikke overprøver de innkjøpsfaglige vurderingene. Unntaket er situasjoner hvor skjønnet fremstår tilfeldig, sterkt urimelig eller i strid med kravene om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Dette

Side:9

følger dels av ulovfestet rett og er presisert i anskaffelsesforskriften § 5, se bl. a. Rt-2007-1783.

3.2 Ansvarsgrunnlag

Temaet her er om det foreligger et ansvarsgrunnlag, altså et rettslig grunnlag for å knytte erstatningsansvar til en handling, unnlatelse, virksomhet e.a. Ansvarsgrunnlaget gjør at et evt. tap kan flyttes fra skadelidte til skadevolderen.

AtB har famlet noe i prosessen fra stevningen ble inngitt som ledd i behandlingen av forføyningsssaken og frem til hovedforhandling i denne saken. Bl. a. har selskapet delvis endret begrunnelsen for hvorfor selskapet nå mener det hadde rett og plikt til å avlyse konkurransen.

Retten er ikke enig med Fosen-Linjen i at tidsforløpet og utviklingen i prosessen begrenser AtBs adgang til å påberope disse til dels nye begrunnelsene. Temaet kan i høyden være aktuelt ved vurderingen av vilkåret om årsakssammenheng. For spørsmålet om ansvars-grunnlag må det bærende hensynet være at ingen kan bygge rett på forutsetningen om at det blir begått (nye) feil. Eksempelvis kan ikke Fosen-Linjen få erstatning dersom AtB avlyste konkurransen med feil begrunnelse hvis det samtidig var forhold som ga AtB rett og plikt til å avlyse, om enn med en annen begrunnelse enn den som opprinnelig var påberopt.

Mer sentralt er det om det at det er begått en feil i seg selv utløser ansvar, eller om denne feilen må være vesentlig. Spørsmålet er altså om terskelen er hevet slik at det må være begått en kvalifisert feil til for å ilegge ansvar. Retten konstaterer at det uansett må være på det rene ikke er et vilkår om at det er utøvd skyld eller at noen er å bebreide for feilen.

Fosen-Linjen har gjort gjeldende at det ikke oppstilt noe vilkår om at feilen må ha vært vesentlig. Med utgangspunkt i EU-domstolens avgjørelse i den såkalte Strabag-saken (C-314/09) kan det ikke konstateres en slik hevet terskel i EU-retten. Avgjørelse kan tolkes slik at det er tilstrekkelig at det rent objektivt sett er begått en feil. I alle fall gir dommen uttrykk for at skyld ikke er et vilkår.

Strabag-dommen ble avsagt 30. september 2010. Et par måneder senere, den 9. desember samme år, avsa EU-domstolen dom i den såkalte Combinatie-saken (C-568/08). Av denne dommen fremgår det klart at det – i EU-retten – gjelder et vilkår om at feilen er tilstrekkelig kvalifisert og at det er en direkte årsaksforbindelse mellom feilen og borgerens tap. Av begge dommen kan det også utledes at de nærmere vilkår for erstatning ikke fremgår av håndhevelsesdirektivet. Medlemsstatene har derfor selv frihet til å regulere dette innenfor de alminnelige begrensningene i EU-retten, så som ekvivalens- og

Side:10

effektivitetsprinsippet. Erstatningsspørsmål må vurderes etter den alminnelige læren om erstatningsansvar for brudd på EU-retten.

Selv om innfallsvinkelen og foranledningen til Combinatie- og Stabag-dommene er forskjellige, må de oppfattes som delvis uforenelige. Retten legger til grunn at Combinatie-dommen gir uttrykk for gjeldende EU-rett så langt det er relevant for avgjørelsen av denne saken. For det første vises til at Combinatie-dommen er avsagt sist. For det andre vises det til at Combinatie-dommen hadde en grundigere saksbehandling enn situasjonen var i Strabag-saken. Rettslig sett må for øvrig Combinatie-dommen anses som mindre kontroversiell enn avgjørelsen i Strabag-saken.

Denne oppsummeringen av noen trekk innen EU-retten danner et bakteppe for vurderingen av rettstilstanden i Norge.

Etter en gjennomgang av bl. a. erstatningsreglenes funksjon og utviklingen av anbudsretten ga Høyesterett i Rt-2001-1062 (Nucleus) klart uttrykk for at det er en høy terskel for å ilegge erstatningsansvar. Forutsetningen er at det er begått en (eller flere) vesentlige feil. Synspunktet er videreført i Rt-2007-983 (Reno-Vest) der flere feil sett under ett overskred vesentlighetsterskelen, og ikke minst Rt-2008-1705. I den sistnevnte avgjørelsen foretok Høyesterett en nærmere vurdering av utviklingen i rettskildebildet før flertallet ga sin tilslutning til det som fremkom av Nucleus-dommen og konkluderte med at feilen må være vesentlig. Dette innebærer at det må være begått kvalifiserte feil hos oppdragsgiveren. Om det er utvist skyld hos noen tilknyttet oppdragsgiveren er et moment i en bredere helhetsvurdering.

Det finnes en større mengde lagmannsrettsavgjørelser om temaet. Det er ikke grunn til å gå særskilt inn på disse, heller ikke Borgarting lagmannsretts dom i LB-2012-36777 (Veidekke) der Fosen-Linjen har støttet seg nokså tungt til et obiter dictum (slengbemerkning). Vel kan uttalelser i LB-2012-36777 forstås slik at det ikke gjelder noe vesentlighetskrav knyttet til ansvarsgrunnlaget. For avgjørelsen i denne saken er det likevel tilstrekkelig å holde seg til at Høyesterett har etablert en høy terskel for erstatningsansvar slik at det gjelder et krav om at det må være begått vesentlige feil. Dette vurderingstemaet er gjerne formulert slik at feilen må være åpenbar og grov.

Temaet videre er så om det er begått tilstrekkelig vesentlige feil for at erstatningsansvar kan utløses.

Side:11

3.2.1 Hadde AtB rett og / eller plikt til å avlyse konkurransen?

AtB hadde rett til å avlyse konkurransen dersom det forelå en saklig grunn, se anskaffelsesforskriften § 13-1. Selskapet ville også ha plikt til å avlyse dersom feilen ble oppdaget før kontrakt var signert og det ikke lot seg reparere feilen på annen måte enn ved avlysning.

Konkret hadde AtB plikt til å avvise konkurransen dersom noen av tildelingskriteriene var ulovlige. Retten går nå over til å vurdere om AtB hadde anledning til å avlyse konkurransen fordi tildelingskriteriet miljø var ulovlig. Spørsmålet om AtB manglet mulighet til etterprøve opplysningene fra tilbyderne og om det i så fall kan berettige avlysning ligger noe annerledes an. Disse vurderingene henger likevel så tett sammen at det er hensiktsmessig å behandle temaene i sammenheng.

Verken lovteksten eller forskriften oppstiller noe dokumentasjonskrav. EU-domstolen har imidlertid slått fast at oppdragsgiveren ikke kan benytte seg av tildelingskriterier som ikke inneholder dokumentasjonskrav slik at informasjonen ikke kan etterprøves. Dette fremgår bl. a. av den såkalte Wienstrom-dommen (C-448/01) som ble avsagt av EU-domstolen 4. desember 2003, især premiss 52. Av dommen fremgår bl. a. at "… tildelingskriterium hvortil det ikke er knyttet krav, der gjør det muligt at foretage en effektiv kontrol med nøyagtigheden…" av de gitte opplysninger er ulovlige.

For norske forhold har Fornyings- og administrasjonsdepartementet lagt den samme forståelsen til grunn i sin veileder til reglene om offentlige anskaffelser. Departementets syn var det samme både siste versjon som ble oppdatert i desember 2013 og i utgaven før. Dette er således ingen ny oppfatning. I forlengelsen av dette temaet gir departementet uttrykk for at tildelingskriteriene må gjøre det mulig for oppdragsgiver å vurdere tilbudet på en nøyaktig og etterrettelig måte. I EU-retten er oppfatningen om at tildelingskriteriene må gi mulighet for en effektiv kontroll av tilbudsgivernes opplysninger, og at myndighetene i tvilstilfeller må foreta kontroll av opplysningene kodifisert i direktiv 2014/24/EU art. 67 nr. 4. Når det gjelder dette siste – spørsmålet om i hvilke tilfeller oppdragsgiveren har plikt til å kontrollere tilbydernes opplysninger – er det nok å nevne at spørsmålet er uten betydning for avgjørelsen slik retten griper saken an. Til tross for at prosessfullmektigene har hatt noe fokus på problemstillingen om når opplysningene må prøves blir temaet ikke gjenstand for nærmere vurdering her.

I norsk rett er ikke kravet til dokumentasjon og muligheten for effektiv kontroll formalisert. Et utkast til ny § 13-1 (8) til anskaffelsesforskriften er imidlertid utarbeidet. Utkastet som er formulert slik at "Oppdragsgiver skal angi krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium. Kravene til dokumentasjon skal sørge for at oppdragsgiver

Side:12

effektivt kan kontrollere hvor godt tilbudene oppfyller tildelingskriteriene", er ennå ikke vedtatt.

Forslaget til forskriftshjemmel innebærer etter rettens syn en formalisering av dagens rettstilstand. Utkastet må derfor bl. a. ses i forlengelsen av praksis etter Samferdselsdepartementets vedtak den 9. november 2009 i en klagesak knyttet til riksvegsambandet Hansnes – Vannøy. Også i den saken var det sentralt at konkurransegrunnlaget ikke tok høyde for hvordan miljøkriteriet skulle dokumenteres, og da særlig knyttet opp mot drivstofforbruk.

Konkurransegrunnlaget – også lest i sammenheng – kan ikke tolkes slik at det inneholder noe krav om dokumentasjon for drivoljeforbruket. Drivoljeforbruket er tema under tildelingskriteriet miljø. Som det har fremgått ovenfor er det kun bedt opplyst om drivoljeforbruk i liter pr. år uten nærmere spesifikasjon eller underbygning av dette.

Til støtte for sitt syn har Fosen-Linjen vist til konkurransegrunnlaget pkt. 6.5. Der fremgår bl. a. at

6.5 Del B Leveransebeskrivelse m/vedlegg

...

Tilbyder skal i tillegg utarbeide og vedlegge følgende beskrivelser og dokumentasjon:

» En beskrivelse av de fartøy som tilbys ...

...

» General Arrangement (GA) tegninger av tilbudt fartøy. GA-tegninger vil bli benyttet for å vurdere funksjonalitet og passasjerkomfort som plassering av salonger, plassering av bord og stoler, trappeganger, plassering av toalett og tilkomst til disse.

...

Til avklaring av konkurransegrunnlaget ble det gjennomført en spørsmål og svar-runde i uke 39 i 2013, altså før tilbudsfristen gikk ut. Gjennom disse avklaringene ble det presisert at det var totalforbruket av brennolje som skulle opplyses, altså ikke bare til fremdrift, men også til hjelpemotorer og evt. kjele m.v. Samtidig skulle det avgrenses til forbruk under ruteproduksjonen mens ekstraturer, supplering og beredskapsturer skulle holdes utenom. Avklaringen ga således opplysninger om hva oppdragsgiver mente skulle inngå i anslaget tilbyderne ga om forbruket. På dette stadiet i prosessen var det ikke etablert noe kontroll-regime i kontraktsfasen eller sanksjoner ved overskridelser av nivået transportørene ga i tilbudet.

Under den etterfølgende tilbudskonferansen den 18. juni 2013 reiste en av tilbyderne spørsmål om det var stilt krav til dokumentasjon og etterprøvbarhet. AtBs reaksjon på dette innspillet var at konkurransegrunnlaget ble endret slik at faktisk forbruk skulle kontrolleres og det ble innført et gebyr på kr 1 pr. liter som oversteg 10 % av det opplyste. Sanksjonen

Side:13

er meget moderat og ikke egnet til å sikre at opplysningene som ble gitt var riktige. Betydelige overskridelser av oppgitt forbruk ville gi beskjeden økonomisk belastning sett opp mot gevinstpotensialet ved å bli tildelt kontrakten.

At konkurransegrunnlaget ikke oppstilte noe dokumentasjonskrav faller også sammen med tilbydernes håndtering. Ingen av de tre tilbyderne tolket konkurransegrunnlaget slik at det var krav om å dokumentere drivoljeforbruket på tilbudstidspunktet, ref. at de ikke formidlet slik dokumentasjon gjennom tilbudene.

Retten mener følgelig at også prosessen rundt anbudskonkurransen gjør det klart at AtB ikke etterspurte dokumentasjon for drivoljeforbruket. Anbudet er da utlyst med et ulovlig tildelingskriterium slik det foran er redegjort for. Da konkurransen ble avlyst var det ikke mulig å avhjelpe feilen på annen måte enn ved avlysning. Dette skyldes bl. a. at tilbyderne hadde informasjon om hverandres tilbud. Også den endelige avgjørelsen i forføyningssaken gjorde andre alternativer uaktuelle slik at AtB hadde rett og plikt til å avlyse konkurransen.

Selv om det ikke er nødvendig for avgjørelsen skal det i det følgende knyttes noen merknader for AtBs muligheter til selv eller med ekstern bistand å foreta en effektiv kontroll av tilbydernes opplysninger om tildelingskriteriet miljø.

Fosen-Linjen ga en nokså detaljert beskrivelse av sine tilbudte fartøy. Tilbudet fra Fosen-Linjen gjaldt to stålferger med dieselelektrisk fremdrift. Selv om begge skulle være nybygg må de vurderes som nokså gammeldagse. Bl. a. var det ikke gjort energiøkonomiserende tiltak av betydning på noe av dem. Norled hadde innrettet seg annerledes. Norled hadde lagt betydelig vekt på å kunne tilby et mer miljøvennlig fartøy. Særlig gjaldt det A-fergen. Denne var tilbudt med hybriddrift, altså dieselelektrisk motor med tillegg av batteri for å optimalisere energistyringen. Tilbudet fra Norled kan nok forstås på ulike vis når det gjelder hybridelementet. Slik retten forstår Norled var et sentralt poeng med batteridriften at skipet skulle kobles til landstrøm når det var i havn. Norled hadde imidlertid ikke bestemt seg for hvordan A-fergen skulle utformes, om det skulle være en aluminiumskatamaran eller en mer tradisjonell stålferge. Det er ikke behov for å vurdere om dette medfører at Norleds tilbud skulle vært avvist og retten går ikke nærmere inn på den vurderingen. Her er temaet om AtB hadde mulighet for effektiv kontroll.

Både Fosen-Linjen og Norled tilbudte nye skip. Ingen av disse er bygd. Vurderingen av om en effektiv kontroll var mulig må uansett holde seg til tilbudene og disse tildelings-kriteriene må vurderes i samsvar med den evalueringsmekanismen som er beskrevet i konkurransegrunnlaget. Bl. a. kan ikke opplysninger som er gitt under kvalifikasjons-kriteriet kvalitet uten videre benyttes ved evalueringen av miljøkriteriet.

Side:14

Som ledd i prosessen i kjølvannet av at avlysningen var gjennomført har flere sakkyndige utført beregninger m.v. av hvilket drivoljeforbruk de ulike skipene ville hatt. Selv om Fosen-Linjens tilbud til fartøyer var mer detaljert enn de to andre tilbydernes har retten et klart inntrykk av at alle de sakkyndige har vært nødt til å supplere sine vurderinger med opplysninger om fartøyet som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget eller tilbudene. Det i seg selv illustrerer at konkurransegrunnlaget ikke var egnet til å innhente tilbud som det kunne føres en effektiv kontroll med, heller ikke på et mer overordnet nivå.

For å gjøre et anslag av hvilket forbruk de tilbudte fartøyene kunne ha er især følgende parametere viktige:

• Skrogmotstanden. Skrogmotstanden er spesielt er avhengig av skipets deplasement (vannmassen / -volumet skipet fortrenger og som igjen henger sammen med slikt som vekt og valg av materiale), fartøylinjer og rutehastighet.
• Propulsjonsvirkningsgraden, altså valget av fremdrifts- / propellsystem, samt thrustere.
• Det spesifikke oljeforbruket, som eksempelvis beror på valg av motortype og evt. muligheten for å kjøre motoren mest mulig på de effektive nivåene, ref. hybridløsningen.
• Elektrisk og mekanisk overføringstap.
• Hotellasten, altså energien som kreves til hjelpesystemer så som ventilasjon, kjøling, oppvarming, pumper etc.
• Sjømargin under transitt (altså motstand av vær og vind under overfart).

Konkurransegrunnlaget etterspør ikke informasjon om noen disse parameterne.

Heller ikke tilbudene inneholder spesifikk informasjon om de avgjørende parameterne, selv om bl. a. GA-tegningene kan danne grunnlag for teoretiske beregninger på enkelte av punktene. Riktignok oppfatter retten både AtB og Fosen-Linjen slik at GA-tegningene, som kunne gi et inntrykk av skipets utforming, ikke bandt tilbyderen til annet enn formålet med å innhente opplysningene som primært gjaldt vurderingen av funksjonalitet for passasjerene. Bl. a. er det ikke etterspurt opplysninger om vekt eller produksjonsmateriale, propellsystemer eller motor.

Alle de sakkyndige har lagt til grunn ulike skjønnsmessige forutsetninger. Stort sett gjelder dette innenfor samtlige av de parameterne som er listet opp ovenfor. Resultatene de har kommet til er derfor svært sprikende. Dersom forutsetningene tilpasses er forskjellen mindre, men likevel nokså betydelig.

I sitt opprinnelige tilbud oppga Norled et samlet drivoljeforbruk på 399.600 liter pr. år. I det reviderte tilbudet ble drivoljeforbruket nedjustert til ca. 354.000 liter. Fosen-Linjen opererte med et årsforbruk på 500.500 liter pr. år i begge tilbudene.

Side:15

Grovt sett innebar tilbudet fra Norled et drivoljeforbruk på 46 timer pr. rutetime, forutsatt aluminiumskatamaran. Valget av katamaran eller enkeltskroget fartøy er ikke nødvendigvis avgjørende for drivoljeforbruket i seg selv, og tallene som fremgår nedenfor er basert på at det ble valgt en mer tradisjonell stålferge med ett skrog.

Fosen-Linjens tilbud tilsvarte et forbruk med om lag 68 liter drivolje pr. rutetime. Den tredje tilbyderen opererte med om lag 62 liter.

Marintek har vurdert drivoljeforbruket i samsvar med tilbudene fra Fosen-Linjen og Norled. At Marintek – p.g.a. mangelen på konkret spesifikasjon av fartøyene – har lagt til grunn en usikkerhetsmargin på 20 % både oppover og nedover er betegnende for usikkerheten i muligheten for etterprøving. En slik margin, et spenn på 40 %, ligger langt utenfor det som gir mulighet en effektiv kontrollmulighet.

Bringedal i skipsingeniørfirmaet LMG har gitt uttrykk for at det vil være mulig å levere en stålferge med et forbruk ned mot 276.000 liter pr. rutetime. Dette forutsatt hybriddrift og andre energiøkonomiserende tiltak. Resonnementet fremstår ikke som urealistisk selv om det i liten grad er belyst i hvilken utstrekning kostnadsbildet ville gjort tiltakene aktuelle i dette prosjektet. Tilbudene er ikke på et slikt detaljnivå at det lar seg fastslå.

Slik retten oppfatter vurderingen som er gjort av Stenersen i Marintek kan et forbruk på rundt 45 liter pr. rutetime være realistisk for Norleds fartøy. Rognebakke hos DNV GL har operert med nokså andre forutsetninger. Han opererer med at Norleds tilbud ville ha behov for 56-57 liter drivolje pr. rutetime.

Mest illustrerende for at konkurransegrunnlaget ikke ga mulighet for noen effektiv kontroll av tildelingskriteriet miljø er den etterprøving som er forsøkt gjort av Fosen-Linjens tilbud. Her er det foretatt modellforsøk i tank, samt teoretiske beregninger. Testmetoden med modellforsøk er mer treffsikker enn rent teoretiske beregninger alene. Modellforsøket tilsa at Fosen-Linjens tilbudte fartøy ville ha et forbruk med knapt 1.070.000 liter pr år, tilsvarende rundt 140 liter pr. rutetime. Avviket innebærer et merforbruk av drivolje med om lag 100 % sammenholdt med de opplysningene Fosen-Linjen ga i sitt tilbud.

Riktignok kan ikke modellforsøket fullt ut anses som en fasit. Bl. a. ble det under modellforsøket brukt standardpropeller som tilhørte modelltanken. Det nedskalerte forsøket gir derfor avvik fra det skipet som er prosjektert. Ved testforsøket ble det imidlertid brukt dysepropeller. Grøntvedt har vært helt tydelig på at Fosen-Linjen var fast bestemt på å velge en propelløsning med dysepropeller.

Basert på forklaringene fra Stenersen i Marintek og Bringedal i LNG er valget av dysepropeller en kontroversiell løsning til bruk for fergefart i en fjord. Riktignok ville

Side:16

dysepropeller bedret manøvreringen til og fra kai. Løsningen gir imidlertid vesentlig dårligere effekt under transport. Breivik som er teknisk direktør i Norled, et selskap som har ca. 50 ferger, har forklart seg slik at retten oppfatter at han er ukjent med bruk av dysepropeller til slikt formål som her.

Fartøyet som skal drifte dette sambandet vil være under transport i drøyt 20 minutter mens det tar 3-4 minutter å legge til og fra kai pr. overfart. For driften av dette sambandet utgjør valget av dysepropeller derfor en vesentlig svakhet ved Fosen-Fergens tilbud. Propulsjonsvirkningsgraden vil være vesentlig lavere enn ved bruk av åpen propell.

Ved sine beregninger har Marintek – også her med 20 % feilmargin i begge retninger – konkludert med at Fosen-Linjens fartøy hadde et forbruk på 70,4 timer pr. rutetime mens Bringedal i LMG har konkludert med et drivoljeforbruk på 94 liter pr. rutetime. DNV GL har lagt til grunn et forbruk av 59,3 liter. Sprikene er så store at de i seg selv illustrerer at grunnlaget ikke gir mulighet for effektiv kontroll.

Retten oppfatter det slik at Marintek og LMG er mest på linje i bruken av forutsetninger, oppbygning av analysene og i konklusjon. Samtidig må tilnærmingen fra DNV GL oppfattes som mer overordnet enn vurderingene Marintek og LMG har gjort. Marintek og LMG sine beregninger oppfattes som konkrete og basert på forutsetninger som har god faglig dekning for denne typen fartøy.

Retten er uenig i at sammenhengen mellom konkurransegrunnlaget pkt. 6.5 og pkt. 7 er relevant for vurderingen slik Fosen-Linjen har gjort gjeldende. Om dette begrenser retten seg til å vise til at pkt. 6.5 og 7 er plassert under tildelingskriteriet kvalitet. Opplysningene som er gitt under det tildelingskriteriet kan ikke uten videre benyttes til en vurdering av tildelingskriteriet miljø.

Gjennomgangen foran viser at hverken konkurransegrunnlaget eller tilbudene ga AtB noen mulighet til å gjennomføre en effektiv kontroll. Vurderingene fra Marintek, LNG og DNV GL sett i sammenheng viser at en tilbyder innenfor en meget stor margin kunne opplyse om et antatt forbruk som vedkommende stort sett kunne anslå helt skjønnsmessig. Opplysningene lot seg ikke kontrollere med den etterspurte informasjonen.

Det ulovlige tildelingskriteriet var tillagt 25 % vekt ved evalueringen. I dette tilfellet kan det følgelig konstateres at feilen innvirket på tilbudene og konkurransen.

Da det er gjort bruk av et ulovlig tildelingskriterium og det heller ikke lot seg gjøre å foreta en effektiv kontroll av tilbydernes opplysninger var det saklig grunn til å avlyse konkurransen slik det følger av anskaffelsesforskriften § 13-1 (1). Slik saken ligger an hadde AtB både rett og plikt til å avlyse konkurransen.

Side:17

Med denne konklusjonen behandles ikke spørsmålet om AtB har brutt veiledningsplikten overfor Norled.

3.2.2 Anførslene om at Fosen-Linjen hadde det beste tilbudet og at AtB uansett pliktet å avvise Norleds tilbud

I en konkurranse med forhandling kan et tilbud avvises om det har uklarheter som kan gi tvil om hvordan tilbudet skal sammenholdes med øvrige tilbud, se anbudsforskriften § 11-11 (2). Ettersom retten er kommet til at AtB hadde anledning til å avlyse konkurransen er det ikke grunn til å foreta noen nærmere drøftelse av om AtB hadde rett og / eller plikt til å avvise Norleds tilbud.

Av samme grunn er det unødvendig å vurdere om Fosen-Linjen hadde det beste tilbudet slik selskapet har gjort gjeldende. Det skal likevel bemerkes at særlig usikkerheten om drivoljeforbruket i Fosen-Linjens tilbud gjør det lite trolig. Dette er noe nærmere konkretisert under avsnittet om den positive kontraktsinteressen.

3.3 Økonomisk tap og adekvat årsakssammenheng

Som det har fremgått har ikke Fosen-Linjen noe grunnlag for å få erstattet et evt. tap. Retten skal likevel gi uttrykk for sin vurdering av disse erstatningsvilkårene.

Begrepene positiv og negativ kontraktsinteresse er knyttet til ulike tapsutmålings-prinsipper.

Fosen-Linjens krav om å få erstattet den positive kontraktsinteressen med inntil knapt kr 82 millioner innebærer at selskapet skal stilles i samme posisjon som om selskapet var blitt tildelt kontrakten. Det subsidiære kravet om erstatning med inntil kr 2 millioner for den negative kontraktsinteressen innebærer at selskapet stilles som det ikke involverte seg i anskaffelsesprosessen.

3.3.1 Positiv kontraktsinteresse

For at Fosen-Linjen skal få erstattet den positive kontraktsinteressen måtte selskapet hatt krav på å få inngå avtale i samsvar medanbudsinnbydelsen. Det er altså oppfyllelses-interessen som er beskyttet etter disse prinsippene.

Side:18

Forutsetningen om at den positive kontraktsinteressen betinger at det er inngått en avtale eller at selskapet hadde krav på det kan bl. a. utledes av Rt-2007-425 hvor det i premiss 32 uttales at:

Oppfyllelsesinteressen i en prekontraktuell fase har tradisjonelt ikke blitt ansett å ha erstatningsrettslig vern. Et nødvendig vilkår for slikt vern er at den som krever erstatning, hadde krav på å få inngå avtale. ...

Rt-2001-1062 side 1079 (Nucleus) kan forstås på samme måte nettopp fordi det forutsettes at det er regelstyrt hvem som vinner anbudet. Når denne forutsetningen ikke er oppfylt slik at det – som her – ikke lar seg utpeke en vinner er det heller ingen som kan kreve erstattet den positive kontraktsinteressen.

Frostating lagmannsretts avgjørelse med referanse LF-2009-187906 er en i rekken av lagmannsrettsdommer som følger opp Nucleus-dommen. Saken gjaldt en nokså typisk situasjon, nemlig at oppdragsgiver avlyste en anbudskonkurranse fordi kommunen ikke tok seg råd til å inngå avtale på tilbudets nivå. All den tid avlysningen var saklig var heller ikke spørsmålet om erstatning av den positive kontraktsinteressen aktuell. For så vidt vises også merknadene i Ot. prp. nr. 71 (1997-1998) bl. a på side 190 hvor dette utgangspunktet løftes frem.

Vilkåret om at erstatning for den positive kontraktsinteresse er knyttet til brudd på en inngått avtale – evt. at det forelå et rettskrav på å få inngå avtale – ligger også til grunn for fremstillingen i Hagstrøm Obligasjonsrett (2009) 5. opplag, se side 520 flg. med videre henvisninger. Selve konstruksjonen om erstatning av den positive kontraktsinteressen er nettopp direkte knyttet til at det er inngått en avtale og at denne er misligholdt.

For øvrig er retten enig med AtB i at selve formålet med disse erstatningsreglene er å beskytte den som urettmessig er forbigått. De hensynene som da gjør seg gjeldende er ikke aktuelle i denne saken.

Forhandlingene har hatt noe fokus mot rettstilstanden i andre nordiske land, et moment som ikke av videre betydning ved for denne avgjørelsen.

Retten har kommet til at AtB hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Dersom avlysningen var urettmessig er det uansett ikke sannsynliggjort at Fosen-Linjen hadde krav på å bli tildelt avtalen for driften av sambandet Brekstad – Valset. Å erstatte den positive kontraktsinteressen er derfor ikke aktuelt.

Retten må knytte enkelte bemerkninger til Fosen-Linjens krav: Tapsberegning kan fremstå noe ekspansiv og til dels lite presis. Her fremheves at det finansieringsarrangementet Fosen-Linjen har skissert innebærer et opplegget hvor en utenlandsk investor skal ha gitt

Side:19

tilsagn om 100 % lånefinansiering i norske kroner. Prisen vedkommende betinget seg er opplyst å være en fastrente over 10 år ned mot 3,5 % rente. Fosen-Linjen selv skulle ha en driftsmargin på rundt 27 %. Bl. a. med hensyn til at det er opplyst at investoren skulle ha valutarisikoen og usikkerheten knyttet til restverdien av fergene etter 10 år fremstår finansieringsarrangementet som nokså oppsiktsvekkende. Det er ikke helt enkelt å forstå at en uavhengig profesjonell investor ville innlate seg på et slikt foretagende på disse vilkårene.

Bevisføringen rundt finansieringen har primært vært knyttet til forklaringen fra Høiås i Lighthouse Finance AS. Han har forklart at tre utenlandske investorer var interesserte og at i alle fall en av dem ville innvilget finansiering om Fosen-Linjen var blitt tildelt kontrakten. Det foreligger imidlertid intet skriftlig materiale, eksempelvis et lånetilbud eller lånetilsagn. I tillegg er de potensielle långiverne er uidentifiserte. Poenget her er at hele opplegget fremstår som så ekstraordinært at Høiås' redegjørelse ikke er tilstrekkelig for å sannsynliggjøre at finansieringen av fartøyene var i orden. Uten at det er av betydning registrerer retten at Fosen-Linjen og Lighthouse Finance AS har samme styreleder.

Tapsberegningen fremstår videre som noe sjablonmessig. Eksempelvis er det ikke tatt hensyn til den betydelige usikkerheten som er knyttet til drivoljeforbruket på de tilbudte fergene fra Fosen-Linjen. For øvrig er ingen del av kostnadene inflasjonsjustert. Dette samtidig som inntektene gjennom kontrakten kun var prisregulert med 90 % av SSBs prisindeks. Når også usikkerhet knyttet til kapitalkostnadene tas i betraktning er det ikke gitt at det ville vært mulig for Fosen-Linjen å drive sambandet med overskudd.

Fosen-Linjen har argumentert med at deres primære økonomiske fortrinn er besparelser på mannskapssiden. Konkurransegrunnlaget pkt. 5.6 er betinget av den som ble tildelt kontrakten måtte overta ansvaret for de ansatte gjennom virksomhetsoverdragelse. Det er uklart hvilke utslag dette vil gi for tapsberegningen, også sett hen til at den bemanningen Fosen-Linjen la opp til er for knapp til å dekke mannskapsbehovet fullt ut. At posten med evt. oppsigelser m.v. av ansatte ikke er medtatt i beregningsgrunnlaget illustrerer likevel at kravet kunne vært bedre gjennomarbeidet.

3.3.2 Negativ kontraktsinteresse

I motsetning til den positive kontraktsinteressen, som tar utgangspunkt i at det er inngått en bindende avtale som er brutt, er den negative kontraktsinteressen tradisjonelt knyttet til de ugyldige avtaler. Dette er altså situasjoner der det nettopp ikke foreligger gyldig avtale. Også situasjoner der partene har forhandlet og hvor en av dem er å bebreide for at prosessen ikke ble fullført kan omfattes av dette prinsippet. Den negative kontrakts-interessen er altså en beskyttelse av tillitsinteressen, se Simonsen Prekontraktuelt ansvar 1997 bl. a. på side 304 flg. Som det har fremgått er ikke retten enig med Fosen-Linjen i at

Side:20

dette synspunkte er modifisert eller forlatt i anskaffelsessakene gjennom eksempelvis Rt-2001-1062 (Nucleus) eller før omtalte LB-2012-36777 (Veidekke). Heller ikke hensynet til å effektivisere anskaffelsesregimet kan tilsi en slik utvidelse av den tradisjonelle grensen for den positive kontraktsinteressen, se for så vidt merknadene i Ot. prp. nr. 71 (1997-1998) bl. a på side 190.

Spørsmålet om negativ kontraktsinteresse er primært knyttet til om det kan konstateres skyld (culpa) på AtBs hånd. Ved vurderingen av ansvarsgrunnlaget er retten kommet til at AtB hadde plikt til å avlyse konkurransen på grunn av feil som var begått av AtB. Årsaken er at det var konkurransegrunnlaget som manglet dokumentasjonskrav av tildelingskriteriet miljø og hvor tilbydernes opplysninger ikke lot seg kontrollere effektivt.

Sett i lys av at offentlig sektor foretar anskaffelser for mer enn kr 400 milliarder årlig, dvs. rundt 15 % av bnp, må kompetansen hos innkjøperne forventes å være god. Ved vurderingen av om terskelen for ansvar (culpanormen) er overtrådt må det likevel i sin alminnelighet innfortolkes et visst slingringsmonn før atferd som kan kritiseres anses erstatningsbetingende uaktsom. Ethvert feiltrinn innebærer ikke ansvar. Generelt forutsetter ansvar et markert avvik fra en forsvarlig handlemåte. I denne sammenheng må vurderingen også ses i lys av det som foran er nevnt om at det må foreligge en vesentlig feil, altså en åpenbar og grov feil fra AtB sin side.

Retten har vært noe i tvil på dette punktet når det gjelder ansvarsgrunnlaget. Både ift årsakssammenheng og lemping er det klart at feilene AtB har gjort har vært synlige for tilbyderne. Også tilbyderne må vurderes som profesjonelle. Om tilbyderne er beskyttelsesverdige må vurderes under hensyn av at de valgte å innlate seg på en anbudsprosess til tross for at også de burde forstått at tildelingskriteriene var ulovlige. Feilene har imidlertid vært slik at verken AtB, Fosen-Linjen eller de andre tilbyderne forstod at det var begått feil ved utformingen av konkurransegrunnlaget før evalueringen var gjennomført.

Alt i alt er retten kommet til at feilene AtB begikk og som førte til at anskaffelsen måtte avlyses ikke er å bebreide selskapet i en slik grad at det utløser erstatningsansvar. Retten går derfor ikke eksplisitt inn på spørsmålet om Fosen-Linjens eget forhold ville medført lemping av et evt. ansvar.

Den negative kontraktsinteressen er krevet erstattet skjønnsmessig, inntil kr 2.000.000. Det avkrevde beløpet er i begrenset grad dokumentert. Eksempelvis er verken timetall eller pris for Grøntveds arbeid klarlagt. Det er heller ikke klart når de forskjellige postene er påløpt, typisk før og etter inngivelse av revidert tilbud eller etter avlysningstidspunktet.

Side:21

4. Sakskostnader m.v.

AtB har vunnet saken. Selskapet har i utgangspunktet krav på å få dekket sine kostnader med tvisten, jf. tvisteloven § 20-2.

Ansvaret kan nedsettes eller falle helt bort om vilkårene i tvisteloven § 20-3 a til c er oppfylt. Saken har ikke budt på tvil foruten det som gjelder enkelte spørsmål knyttet til den negative kontraktsinteressen, et spørsmål som har vært av helt underordnet betydning i både forberedelsen og forhandlingene for retten. Unntaket i bokstav a er derfor ikke aktuelt. Heller ikke de alternative nedsettings- / bortfallsgrunnene i bokstav c er oppfylte selv om partene ikke er jevnbyrdige.

Underveis i saken har AtB endret sin tilnærming til saken på flere punkter. Eksempelvis ble anførselen om at miljøkriteriet var ulovlig som tildelingskriterium først eksplisitt fremsatt 1. juni 2015 – to dager før saksforberedelsen ble avsluttet. Resonnementet er imidlertid en forlengelse av grunnlaget knyttet til effektiv kontroll. Også argumentasjonen rundt denne anførselen er klargjort og utviklet lenge etter avlysningen av anskaffelsen skjedde og et godt stykke ut i den rettslige tvisten. Saken står derfor i en helt annen stilling nå enn situasjonen da forføyningssaken ble avgjort.

AtB sine feil er utgangspunktet for tvisten. De nye tilnærmingene har i tillegg medvirket til at saken har utviklet seg en god del etter saksanlegget. Dette må få betydning for vurderingen etter tvisteloven § 20-2 (3) bokstav b slik at det er tungtveiende grunn til å frita Fosen-Linjen for deler av kostnadsansvaret. Tvisteloven § 20-4 er ikke aktuell.

Advokat Fjellheim har krevet dekket kostnader med kr 1.994.910. Av beløpet utgjør kr 1.566.620 ( 811,25 timer) salær til juridisk bistand eks. mva. idet AtB har fradragsrett for mva. Utlegg til vitner og sakkyndige utgjør ca. kr 375.000 mens resten er utlegg til reise, kopiering m.v.

Særlig sett hen til AtBs justerte tilnærming, at saken har sitt utspring i feil begått av AtB – som riktignok ikke er alvorlige nok til å utløse erstatningsansvar – og at tyngdepunktet i saken har vært knyttet til om det foreligger ansvarsgrunnlag som kan utløse krav om erstatning av den positive kontraktsinteresse settes kostnadsansvaret til kr 1.000.000 inkl. utlegg. Kostnadsansvaret forfaller til betaling to uker fra forkynnelse, jf. tvisteloven § 19-7.

Side:22

DOMSSLUTNING

1. AtB AS frifinnes.

2. Fosen-Linjen AS dømmes til innen 2 – to – uker fra forkynnelse å erstatte AtB AS' sakskostnader med 1.000.000 – enmillion – kroner.