LB-2002-1042

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2002-06-04
Publisert:	LB-2002-01042
Stikkord:	Saksomkostninger, Opphevelse
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo tingrett Nr 00-06286 A/77 - Borgarting lagmannsrett LB-2002-01042 K/04.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Sindre Walderhaug v/advokatfullmektig Ragnar Lindefjeld). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Randi Birgitte Bull).
Forfatter:	Lagdommer Sveinung Koslung. Lagdommer Jørgen Brunsvig. Lagdommer Anne Magnus
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §179, §180, §181, Forsinkelsesrenteloven (1976), Barneloven (1981) §38

Saken gjelder kjæremål over tingrettens saksomkostningsavgjørelse.

B reiste ved stevning av 13. juli 2000 til Oslo byrett søksmål mot A med påstand om at hun alene skulle ha foreldreansvaret for deres sønn C og at han skulle ha samvær med sønnen fastsatt etter rettens skjønn.

B fremsatte den 18. oktober 2000 begjæring om midlertidig avgjørelse etter barneloven §38. Hun påsto her at hun alene skulle ha foreldreansvaret og at A skulle nektes samvær med sønnen frem til rettskraftig dom forelå. Det ble samtidig nedlagt påstand om at A skulle nektes utreise fra Norge sammen med sønnen og forbys å besøke ham inntil rettskraftig dom forelå. I kjennelse av 19. oktober 2000 tok byretten til følge kravet om reiseforbud, men fant det foreløpig ikke nødvendig å ta stilling til de øvrige krav i begjæringen. Byretten utsatte saksomkostningsavgjørelsen til den avgjørelse som avslutter hele saken.

I tilsvar av 3. november 2000 påsto A prinsipalt saken avvist og at byrettens midlertidige avgjørelse om reiseforbud skulle oppheves. Subsidiært ble det nedlagt påstand om at han og B skulle ha delt foreldreansvar for sønnen og at hans samvær med sønnen skulle fastsettes etter rettens skjønn.

Begjæring om midlertidig avgjørelse vedrørende samværsrett ble fremsatt av A den 18. januar 2001. I Oslo byretts kjennelse av 19. februar 2001 ble det fastsatt en samværsordning frem til og med sommerferien 2001, og det ble bestemt at partene midlertidig skulle ha felles foreldreansvar for sønnen. Saksomkostningsavgjørelsen ble av byretten utsatt. B påkjærte byrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett. Kjæremålet ble imidlertid trukket tilbake, etter at partene hadde kommet frem til en minnelig ordning om samværet for den periode som var omfattet av byrettens kjennelse. Ved lagmannsrettens kjennelse av 11. juli 2001 ble kjæremålssaken hevet og B ble pålagt å betale A saksomkostninger for lagmannsretten.

Ny begjæring om midlertidig avgjørelse vedrørende samværsretten ble fremsatt av A den 2. oktober 2001. Det ble her påstått at han skulle ha samvær med sønnen fastsatt etter rettens skjønn, frem til rettskraftig dom forelå. I Oslo byretts kjennelse av 29. oktober 2001 ble A gitt rett til samvær med sønnen i en nærmere angitt periode i juleferien 2001. Også i denne kjennelsen utsatte byretten saksomkostningsavgjørelsen.

Under hovedforhandling i saken den 10. og 11. januar 2002, ble det fra Bs side nedlagt samme påstand som i stevningen. A nedla påstand om at han skulle frifinnes og ha rett til samvær med sønnen fastsatt etter rettens skjønn.

Oslo tingrett avsa den 23. januar 2002 dom i saken med slik domsslutning:

1. B skal ha dagleg omsorg for og foreldreansvaret aleine for C.

2. A har rett til slikt samvere og kontakt med C:

A skal ha samvere med C i Frankrike i C sin påskeferie annankvart år, første gongen i år. Han har vidare rett til samvere i vinter- og haustferien anna kvart år dei åra det ikkje er påskesamvere, første gongen 2003.

Han skal ha samvere kvar pinseferie. C skal vera i Noreg 17. mai om den ikkje er i pinsa. Pinsa i år blir såleis med samvere i Frankrike i tida 16.-20.5

Halvparten av C sin sommarferie, vekslande mellom første og siste del, første del i år.

Annan kvar juleferie, første gong jula 2002.

A kan ha inntil fire helgesamvere i Noreg i kvart kalenderår. A må varsle om dette minst tre veker før.

A skal ha rett til telefonkontakt med C kvar torsdag frå kl. 19.00. Om det er torsdagar dette ikkje høver for C, kan C ringje og avtale ny tid.

3. A er dømt til å betale sakskostnader til B med kr 145.000 innan 14 dagar frå tilseiing, og med tillegg av 12 % rente fram til betaling.

A har rettidig påkjært domsslutningens punkt 3. B har inngitt tilsvar til kjæremålet.

Tingretten har i dommen av 23. januar 2002 begrunnet sin omkostningsavgjørelse slik:

Adv.flm. Lindefjeld har sendt inn salæroppgåve med kr 120.000, og adv. Bull med kr 155.000. Ingen av partane har hatt merknader til krava. Retten legg krava til grunn, og viser til at det har vore uvanleg mykje prosesskriv og dokumentasjon i denne saka.

Saksøkjaren har vunne fram. Retten har ikkje vore i tvil om resultatet. Retten kan heller ikkje sjå at det er grunn til å gjera unntak frå hovudregelen i tvistemålsloven §172, 1. leden, med eit atterhald. Saksøkjer påkjærte retten si avgjerd 19.2.01. Som nemnt vart partane samde om avtale og kjæremålet vart trekt. Sjølv om retten bad om spesifisering av salæret knytt til dei ulike rettergangsstega som har vore, er det ikkje gjort. Retten meiner B må betale sakskostnadene for kjæremålet, jf. tvistemålsloven §180. Retten fastset kostnadene ved kjæremålet ved skjøn til kr 5.000 til kvar prosessfullmektig. Retten gjer difor eit frådrag på kr 10.000 i sakskostnadene A må betale til B.

Den kjærende part - A - har ved sin prosessfullmektig i det vesentlige anført:

Tingretten har uriktig kommet til at A har tapt saken fullstendig, jf. tvistemålsloven §172. Anvendelse av denne bestemmelse forutsetter at A ikke har fått medhold i noen av sine krav. Her har imidlertid tingretten fastsatt samværsordningen som påstått av A - dvs. etter rettens skjønn. At B på dette punkt nedla samme påstand kan ikke ha betydning. Det vises til avgjørelsen fra Høyesteretts kjæremålsutvalg inntatt i Rt-1994-412. I tillegg kommer at tingretten ved vurderingen av saksomkostningsspørsmålet har unnlatt å se hen til resultatet i de midlertidige avgjørelser. Saksomkostningsspørsmålet må vurderes særskilt for hver enkelt avgjørelse som faller inn under saken. Tingretten skulle ha ansett saken som dels vunnet og dels tapt og således anvendt tvistemålsloven §174 istedenfor §172. Her foreligger dessuten slike omstendigheter at tingretten skulle ha anvendt annet ledd i §174 og tilkjent A saksomkostningene etter denne unntaksbestemmelsen.

A anfører subsidiært at tingrettens omkostningsavgjørelse er beheftet med saksbehandlingsfeil, selv om tingrettens bruk av tvistemålsloven §172 blir ansett som korrekt. Tingrettens begrunnelse for ikke å anvende unntaksregelen i annet ledd i §172 er i dette tilfellet ikke tilstrekkelig. Det foreligger her særlige forhold som tilsier at tingretten skulle ha gitt en særskilt begrunnelse, jf. Rt-1993-1131. Det vises til at B saboterte A samværsrett, slik at det var nødvendig for A å søke rettens hjelp ved begjæringer om midlertidig avgjørelse. A måtte endog få namsrettens kjennelse om tvangsbot før B respekterte samværsretten. Dette skulle ha fått betydning for fordelingen av saksomkostningene. I alle fall pliktet tingretten å gi en nærmere begrunnelse for hvorfor unntaksregelen i tvistemålsloven §172 annet ledd ikke ble anvendt. Særlig når en stor del av sakens omkostninger er knyttet til de midlertidige avgjørelser om samvær, er det en saksbehandlingsfeil når tingretten ikke har begrunnet hvorfor tredje alternativ i §172 annet ledd ikke anvendes. Det må legges B til last at det kom til sak om disse spørsmål.

Det riktige utgangspunkt er at omkostningsspørsmålet må avgjøres konkret for hver enkelt avgjørelse som faller inn under saken. For de tre midlertidige avgjørelsene - hvorav to etter den kjærende parts mening må anses dels vunnet og dels tapt og en må anses fullstendig vunnet av A - har A saksomkostninger utgjort 7.000 kroner, 15.000 kroner og 5.000 kroner. Saksomkostningene for hovedsaken har utgjort 93 000 kroner. Det totale saksomkostningskrav utgjør etter dette 120.000 kroner.

For øvrig påpekes at tingretten har gjort fradrag for utgifter ved lagmannsrettsbehandlingen av Bs kjæremål over kjennelsen av 19. februar 2001, til tross for at lagmannsretten avgjorde omkostningsspørsmålet i sin hevningskjennelse. A omkostninger i forbindelse med Bs kjæremål har ikke vært - og er fortsatt ikke - inkludert i A saksomkostningskrav.

Den kjærende part har nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

A tilkjennes sakens omkostninger etter lagmannsrettens skjønn med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven fra to uker etter forkynnelsen av kjennelsen og frem til betaling skjer.

Subsidiært:

Partene bærer egne omkostninger.

Under enhver omstendighet:

A tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med NOK 7.000,00 med tillegg av renter etter forsinkelsesrenteloven fra to uker etter forkynnelsen av kjennelsen og frem til betaling skjer.

Kjæremotparten - B - har i hovedtrekk anført:

Tingretten har korrekt anvendt hovedregelen i tvistemålsloven §172 og tilkjent B saksomkostninger. B har fått fullt medhold i begge sine påstander, mens A bare har fått medhold i den ene av sine påstander, dvs. samvær fastsatt etter rettens skjønn. B må da anses for å ha vunnet saken fullstendig. Avgjørelsen i Rt-1994-412 er ikke sammenlignbar med foreliggende sak. At A i en viss grad har vunnet frem i de midlertidige avgjørelser i saken, medfører ikke at tingretten ikke hadde adgang til å treffe en samlet omkostningsavgjørelse. Det fremgår av tvistemålsloven §179 at det er adgang til å utsette saksomkostningsspørsmålet i delavgjørelser til hovedsaken. Retten kan her velge å se saksomkostningene for den enkelte avgjørelse kun utsatt i tid, slik at de må avgjøres hver for seg, eller retten kan velge å se avgjørelsene under ett. I dette tilfellet var det riktig av tingretten å treffe en samlet omkostningsavgjørelse. Selv om B ikke fikk medhold i samtlige påstander som ble fremmet i de midlertidige avgjørelsene, må hun anses for å ha fått medhold i den samlede prosess sett under ett.

Dersom saken anses som dels vunnet og dels tapt slik at tvistemålsloven §174 kommer til anvendelse istedenfor §172, anfører B subsidiært at A ikke kan kreve å få tilkjent saksomkostninger etter unntaksregelen i §174 annet ledd. B har fått medhold i at hun alene skal ha foreldreansvaret for sønnen, og dette var for henne en svært viktig avgjørelse. Det kan ikke legges til grunn at dette var et tvistepunkt av liten betydning i saken. Når det gjelder samværsspørsmålet, var partene i realiteten enige om omfanget av A samværsrett. At dette spørsmål ikke ble løst utenrettslig, skyldtes at A tidligere hadde bortført og tilbakeholdt sønnen. B hadde derfor behov for en rettslig avgjørelse også om samværsspørsmålet.

Under ingen omstendighet er tingrettens omkostningsavgjørelse beheftet med saksbehandlingsfeil. Av tingrettens premisser fremgår at tingretten har vurdert om unntaksregelen i tvistemålsloven §172 annet ledd skal anvendes, men at den ikke har funnet grunn til det. Retten behøver ikke begrunne hvorfor den ikke gjør unntak etter bestemmelsens annet ledd. Det er for øvrig intet ved Bs opptreden som tilsier at det kan legges henne «til last at det er kommet til sak», jf. tredje alternativ i §172 annet ledd. Bs begjæring om midlertidig avgjørelse hadde sammenheng med A bortføring og ulovlige tilbakeholdelse av sønnen i Frankrike. Uansett er det ikke riktig at en stor del av sakens omkostninger gjelder de midlertidige avgjørelser. Opplysningene i kjæremålet om A omkostninger for de enkelte delavgjørelser viser dette.

Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:

1. Oslo tingretts dom i sak nr. 00-6286 A/77 av 23. januar 2002 punkt 3 stadfestes.

2. B tilkjennes omkostningene for kjæremålet med tillegg av 12 % rente fra kjennelsens forfallstidspunkt til betaling skjer.

Lagmannsretten bemerker:

Saken gjelder særskilt kjæremål over omkostningsavgjørelse, og lagmannsrettens prøvingsadgang er da begrenset av tvistemålsloven §181 annet ledd. Lagmannsretten kan bare prøve om omkostningsspørsmålet er avgjort i strid med loven. I den forbindelse kan lagmannsretten også prøve underinstansens saksbehandling i forbindelse med omkostningsavgjørelsen - herunder om avgjørelsen er mangelfullt begrunnet. Ettersom saken er avgjort ved dom, er lagmannsretten bundet av tingrettens bedømmelse av sakens bevisligheter.

Når retten skal avgjøre om en part har tapt saken fullstendig, jf. tvistemålsloven §172 første ledd, er utgangspunktet de opprinnelige påstander i stevningen og tilsvaret med eventuelle senere utvidelser. Etter bestemmelsen er en sak tapt fullstendig når den annen part i samsvar med sin påstand har fått medhold i alle krav som er fremsatt.

Når det gjelder hovedsaken, nedla B i stevningen påstand om at hun alene skulle ha foreldreansvaret for sønnen, mens A i tilsvaret påsto at han og B skulle ha delt foreldreansvar. Tingretten ga B medhold i hennes påstand, og A har således tapt hovedsaken på dette punkt. Videre nedla B i stevningen påstand om at A samvær skulle fastsettes etter rettens skjønn. Også dette fikk B medhold i. At A nedla sammenfallende påstand med B for så vidt gjaldt samværsspørsmålet, medfører ikke at han må anses for å ha vunnet saken på dette punkt. Det vises til Schei, Tvistemålsloven med kommentarer, side 563 (2. utg):

Selv om saksøkte allerede i tilsvaret nedlegger sammenfallende påstand med saksøker, og domsutfallet blir i samsvar med dette, vil saken være fullstendig tapt for saksøkte.

Lagmannsretten bemerker at den ikke kan se at Høyesteretts kjæremålsutvalgs avgjørelse inntatt i Rt-1994-412 tilsier noen annen forståelse av tvistemålsloven §172.

Den kjærende part har subsidiært anført at tingrettens omkostningsavgjørelse er beheftet med saksbehandlingsfeil fordi tingretten ikke har begrunnet særskilt hvorfor unntaksregelen i §172 annet ledd ikke er anvendt. Som det fremgår foran har lagmannsretten - for så vidt gjelder hovedtvisten - ikke funnet at tingrettens anvendelse av tvistemålsloven §172 er uriktig lovanvendelse. Lagmannsretten finner derfor å måtte knytte enkelte bemerkninger til denne anførsel:

Når saksomkostninger ilegges i medhold av tvistemålsloven §172 første ledd, er en henvisning til bestemmelsen tilstrekkelig som begrunnelse for saksomkostningsavgjørelsen. Av Høyesteretts praksis fremgår at retten vanligvis ikke behøver begrunne hvorfor den ikke gjør unntak etter annet ledd, jf. bl.a. Rt-1991-486 og Rt-1988-345. Imidlertid kan det unntaksvis foreligge særlige forhold som tilsier at det må stilles krav om en særskilt begrunnelse på dette punkt. Etter lagmannsrettens syn er det ingen saksbehandlingsfeil at tingretten i dette tilfellet ikke har gitt noen nærmere begrunnelse for hvorfor unntaksregelen i tvistemålsloven §172 ikke ble anvendt. Det fremgår av tingrettens dom at den ikke var i tvil om resultatet. Lagmannsretten kan ikke se at det er omstendigheter ved saken som nødvendiggjorde en særskilt begrunnelse.

I foreliggende sak er det avsagt tre midlertidige avgjørelser forut for tingrettens behandling av hovedtvisten, og ingen av disse kan - etter det lagmannsretten kan se - anses for å være fullstendig tapt av noen av partene. I samtlige av de midlertidige avgjørelser har tingretten besluttet utsettelse av omkostningsspørsmålet til avgjørelsen i hovedsaken, jf. tvistemålsloven §179 første ledd tredje punktum. Hvorvidt det var riktig å utsette omkostningsspørsmålet behøver lagmannsretten ikke ta stilling til, men bemerker at som utgangspunkt skal omkostninger ved sidekrav treffes som ledd i avgjørelsen av sidekravet. Dette fremgår av Scheis kommentarer til tvistemålsloven (2. utg. side 598):

Omkostningene ved avgjørelsen av sidekrav i en sak, f eks krav om midlertidig forføyning, krav om fratreden i tvist om gyldigheten av oppsigelse i arbeidsforhold m v, må i utgangspunktet treffes som ledd i avgjørelsen av sidekravet, jf. note 3 til kap 13. Avgjørelsen skal altså ikke utsettes.

Når omkostningsavgjørelsene - som i dette tilfellet - likevel er blitt utsatt, blir spørsmålet hvilken betydning dette får for den endelige omkstningsavgjørelse. Om dette uttaler Schei (2. utg. side 600-601):

I de tilfeller hvor omkostningsavgjørelsen er utsatt til tross for at det ikke var nødvendig å se den endelige avgjørelsen for å avgjøre dette, er det viktig å holde fast ved at §179 første ledd tredje punktum bare er en regel om tidspunktet for omkostningsfastsettelsen. Den klare regel er at hvor retten i slike tilfeller utsetter avgjørelsen av omkostningene, skal dette ikke få betydning for om omkostninger ved den første avgjørelsen skal tilkjennes eller ikke, jf Rt-1983-127 (s 136) og Rt-1993-1131. Avgjørelsene her gjelder kjæremål over prosessledende avgjørelser og avgjørelse av et midlertidig krav. Men prinsippet må gjelde helt generelt: Hvor retten velger å utsette avgjørelsen til tross for at det ikke er nødvendig, skal dette valget ikke få betydning for saksomkostningsavgjørelsens innhold. I slike tilfeller blir utfallet av den første avgjørelsen avgjørende for om omkostninger skal tilkjennes for behandlingen her.

Kjennelsen inntatt i Rt-1993-1131, som Schei viser til, gjaldt en oppsigelsessak hvor det var krevet fratreden umiddelbart. Kravet ble tatt til følge, men saksomkostningsspørsmålet ble utsatt til avgjørelse i forbindelse med hovedtvisten om oppsigelsens gyldighet. Høyesteretts kjæremålsutvalg uttaler her:

Lagmannsretten har funnet at det var en feil ved byrettens saksomkostningsavgjørelse at omkostningsspørsmålet ikke var drøftet særskilt for de saksomkostningene som gjaldt hovedtvisten og de omkostningene som gjaldt kravet om umiddelbar fratreden. Utvalget er enig i den lovtolkning lagmannsretten her har lagt til grunn.

Når saksomkostningsspørsmålet i tvisten om umiddelbar fratreden var utsatt til avgjørelse ved dommen i hovedtvisten i medhold av tvistemålsloven §179 første ledd tredje punktum, betyr ikke det at avgjørelsen nødvendigvis må bli den samme for begge spørsmåls vedkommende. Dette må bero på en konkret vurdering, hvor det må tas hensyn til forskjellen i de to avgjørelsestemaer. Lagmannsretten har funnet at byrettens begrunnelse ikke viser at det er foretatt en slik konkret vurdering, og utvalget er enig i at dette er en opphevelsesgrunn etter tvistemålsloven §181 annet ledd.

Lagmannsretten konstaterer etter dette at det vil være uriktig dersom hoved- og sidekravene oppfattes som deler av en og samme sak, og at det på denne bakgrunn treffes en felles omkostningsavgjørelse. Som det fremgår av Scheis bemerkninger og kjennelsen fra Høyesteretts kjæremålsutvalg, må det foretas separate vurderinger av omkostningsspørsmålet i hovedtvisten og omkostningene i forbindelse med avgjørelsene av de midlertidige krav. Det fremgår ikke av tingrettens begrunnelse om slike vurderinger er gjort. Slik denne begrunnelsen fremstår, synes det som om tvistemålsloven §172 er gitt anvendelse ikke bare for omkostningsspørsmålet i hovedsaken, men også for omkostningsspørsmålet i forhold til de midlertidige avgjørelser - uten at det er nærmere drøftet. Dette er en mangel ved tingrettens begrunnelse som innebærer at lagmannsretten ikke kan kontrollere lovanvendelsen. Tingrettens avgjørelse er derved beheftet med feil som er å anse som opphevelsesgrunn.

Lagmannsretten bemerker også at tingretten i sin omkostningsavgjørelse har gjort fradrag for omkostninger ved lagmannsrettsbehandlingen av Bs kjæremål over byrettens kjennelse av 19. februar 2001. Dette omkostningsspørsmålet ble imidlertid avgjort i lagmannsrettens hevningskjennelse av 11. juli 2001, og det er opplyst at ingen av partene har medtatt disse omkostninger i de fremsatte omkostningskrav for tingretten. Lagmannsretten kan ikke se at det da kan være riktig å foreta slikt fradrag som tingretten her har gjort.

Tingrettens omkostningsavgjørelse blir etter dette å oppheve. Lagmannsretten finner at den ikke har tilstrekkelig grunnlag for å treffe ny omkostningsavgjørelse, jf. tvistemålsloven §181 annet ledd i.f., og må derfor hjemvise avgjørelsen til ny behandling i tingretten.

Da lagmannsretten er kommet til at tingrettens omkostningsavgjørelse må oppheves og hjemvises til ny behandling, finner lagmannsretten at saksomkostningsspørsmålet for kjæremålsaken bør utsettes til den avgjørelse som avslutter saken, jf. tvistemålsloven §179 første ledd tredje punktum, jf. §180 og Scheis kommentarer til denne bestemmelsen (2. utgave, side 604-607).

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Oslo tingretts saksomkostningsavgjørelse, domsslutningens punkt 3, oppheves og hjemvises til ny behandling.

2. Saksomkostningsavgjørelsen for lagmannsretten utsettes til den avgjørelsen som avslutter saken.