LG-1995-264

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1995-10-11
Publisert:	LG-1995-00264
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Nord- og Midhordland jordskifterett Nr. 22/1991 - Gulating lagmannsrett LG-1993-00616 K - Høyesteretts kjæremålsutvalg Lnr. 29 K/1995, jnr. 381/1994 - Gulating lagmannsrett LG-1995-00264 K.
Parter:	Kjærende part: 1. Leiv Haugsvær 2. Gerd-Astrid Haugsvær (Prosessfullmektig: Advokat Vidar Kleppe, Bergen). Kjæremotpart: 1. Jetmund Haugsvær 2. Anna Haugsvær (Prosessfullmektig: Advokat Fredrik Verling, Bergen).
Forfatter:	Lagmann Danielsen, lagdommer Romarheim, byfogd Rasmussen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §175, §180, Jordskifteloven (1979) §61, Domstolloven (1915) §158, §172, §404

Leiv Haugsvær og Gerd-Astrid Haugsvær, som er eiere av gnr. 47 bnr. 1 i Masfjorden, fremsatte i 1991 begjæring om jordskifte for å få avløst en bruksrett som Jetmund Haugsvær og Anna Haugsvær, eiere av gnr. 47, bnr. 4 i Masfjorden, hadde på en parsell av deres eiendom. Jetmund Haugsvær og Anna Haugsvær imøtegikk kravet, og gjorde gjeldende at de var grunneiere og ikke bare bruksberettiget til den aktuelle parsell.

Nord- og Midhordland jordskifterett avsa 19. mai 1993 kjennelse med slik slutning:

"1. Saka vert å avvisa for jordskifteretten.

2. Sakskostnader vert ikkje tilkjende."

Avgjørelsen var avsagt under dissens. Jordskifterettens flertall fant at grunnlaget for avløsningssak ikke var til stede, idet flertallet la til grunn at Jetmund Haugsvær og Anna Haugsvær var grunneiere til det omtvistede areal. Mindretallet fant at de bare hadde bruksrett og at vilkårene for å fremme saken på formelt grunnlag var til stede.

Leif Haugsvær og Gerd Astrid Haugsvær påkjærte jordskifterettens kjennelse til lagmannsretten. Kjæremålets innhold ble senere presisert slik at det prinsipalt var ment som en anke til lagmannsretten, subsidiært som et kjæremål. Jetmund Haugsvær og Anna Haugsvær påsto kjæremålet avvist idet de mente korrekt rettsmiddel ville være anke til jordskifteoverretten.

Gulating lagmannsrett avsa 21. september 1994 kjennelse med slik slutning:

"1. Saken avvises som anke, men fremmes som kjæremål for lagmannsretten.

2. Saksomkostningsavgjørelsen utstår."

Etter muntlige forhandlinger avsa deretter Gulating lagmannsrett den 6. oktober 1994 kjennelse med slik slutning:

"1. Saken fremmes for jordskifteretten.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke hverken for jordskifteretten eller lagmannsretten."

Jetmund Haugsvær og Anna Haugsvær påkjærte lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg når det gjaldt lagmannsrettens saksbehandling og lovtolking. Leiv Haugsvær og Gerd Astrid Haugsvær tok til motmæle.

Høyesteretts kjæremålsutvalg avsa 19. januar 1995 kjennelse med slik slutning:

"1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til lagmannsretten.

2. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler Leiv Haugsvær og Gerd-Astrid Haugsvær en for begge og begge for en til Jetmund Haugsvær og Anna Haugsvær til sammen 6 000 - sekstusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse."

Fra premissene hitsettes følgende:

"Saken gjelder et videre kjæremål hvor utvalgets kompetanse etter tvistemålsloven §404 er begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og lovtolking.

Den kjærende part gjør gjeldende at lagmannsretten har begått saksbehandlingsfeil når saken er behandlet som kjæremålssak av lagmannsretten. Dette spørsmål om lagmannsrettens kompetanse må utvalget ta stilling til.

Lagmannsrettens kjennelse av 21. september 1994, som ikke er påkjært, hindrer ikke prøving av spørsmålet i kjæremålssaken for utvalget. Saken i Rt-1963-55, som er påberopt av kjæremotparten, gjaldt ikke et slikt kompetansespørsmål, og har ikke betydning i denne sak.

De avgjørelser i jordskiftesaker som kan påkjæres til lagmannsretten er angitt i jordskifteloven §61 tredje ledd. Saken reiser spørsmål om tolkingen av §61 tredje ledd bokstav a som bestemmer at avgjørelse i spørsmål om avvisning "av andre enn materielle grunnar" er gjenstand for kjæremål til lagmannsretten. Jordskifterettens avgjørelse om avvisning er bygget på at Jetmund Haugsvær og Anna Haugsvær har eiendomsrett til den aktuelle parsell, og at det da ikke er grunnlag for jordskifte. Dette er etter utvalgets syn en avvisning av materielle grunner. Det følger av en naturlig forståelse av loven og tilsies av de hensyn rettsmiddelsordningen bygger på. Utvalget viser også til Austenå/Øvstedal, Jordskifteloven (1994) side 229.

Rettsmidlet var da anke til jordskifteoverretten, jf jordskifteloven §61 fjerde ledd, og kjæremålet skulle ha vært avvist fra lagmannsretten.

Lagmannsrettens kjennelse må derfor oppheves. Utvalget finner at saken bør hjemvises til lagmannsretten for avgjørelse av omkostningsspørsmålet i forbindelse med avvisningskjennelsen.

Kjæremålet har ført frem. De kjærende parter har nedlagt påstand om saksomkostninger. Utvalget tar kravet til følge og setter omkostningene, inklusive kjæremålsgebyr, til kr 6 000."

Partene er deretter blitt tilskrevet angående uttalelse om saksomkostningsspørsmålet.

Jetmund og Anna Haugsvær har anført at avgjørelsen i lagmannsretten må gå ut på avvisning av kjæremålet og tilkjennelse av saksomkostninger i medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §175 første ledd.

Når det gjelder lovens unntaksregler anføres at "rettsspørsmålets tvilsomhet" alene refererer seg til det prosessuelle grunnlag for avvisningskjennelsen, jfr. Rt-1966-1545. Prosessfullmektigen anfører videre i denne sammenheng:

"Høyesteretts kjæremålsutvalg har tilkjent mine parter sakens omkostninger basert på det prosessuelle grunnlag for avvisningskjennelsen. Således kan jeg vanskelig se at lagmannsretten kan komme til et annet resultat i denne vurderingen enn hva Høyesteretts kjæremålsutvalg har gjort.

Saken kan ikke ha fremstått som mer tvilsom overfor lagmannsrett enn overfor Høyesteretts kjæremålsutvalg.

Det fremheves i slik sammenheng også at undertegnede på vegne av Jetmund Haugsvær/Anna Haugsvær allerede fra første stund for lagmannsrett har påstått saken avvist med den samme begrunnelse som Høyesteretts kjæremålsutvalg nå legger til grunn for sitt resultat.

Etter min vurdering kan dette unntak ikke komme til anvendelse i aktuelle sak."

Det anføres videre:

"De tvistetema mellom partene som utgjør det reelle innhold til saken må selvfølgelig finne sin løsning i det videre for rettsapparatet. I slik sammenheng har advokat Vidar Kleppe på vegne av sine parter begjært oppreisning for fristoversittelse for så vidt gjelder anke til Gulating jordskifteoverrett. Det ville selvfølgelig ikke være noen rimelighet i at mine parter skulle belastes de saksutgifter som har påløpt til saken for Gulating lagmannsrett. Jeg vil i slik sammenheng henlede oppmerksomheten mot domstolloven §158 annet ledd, hvor det entydig fremkommer hvordan omkostningene må bli å fordele i en oppreisningsituasjon.

Etter min vurdering vil den bestemmelse som fremkommer i domstolsloven §158 annet ledd, også kunne inngå som et fortolkningsmoment i her aktuelle sak til omkostningsspørsmålet.

Således påstås fra min side at lovens hovedregel må komme til anvendelse slik at Leiv Haugsvær/Gerd-Astrid Haugsvær må betale samtlige omkostninger som er påløpt for Jetmund Haugsvær for lagmannsrett.

Omkostningene fremkommer av tidligere fremsendt omkostningsoppgave, omkostninger til sammen kr 39870,-.

Jeg vedlegger også til denne oversendelse kopi av samme omkostningsoppgave.

Gulating lagmannsrett må selvfølgelig prøve omkostningsoppgaven, hvilket vel er den vesentligste begrunnelse for at Høyesteretts kjæremålsutvalg ikke har kunnet ta standpunkt til omkostningsspørsmålet for lagmannsrett direkte.

I tillegg til ovenstående omkostningskrav påløper ytterligere utgifter til saksbehandlingen omkring det nå aktuelle saksomkostningsspørsmål ved gjennomgang av saken, gjennomgang av juridisk teori og praksis og utarbeidelse av dette brev med advokatsalær til sammen kr 2000,-.

Det samlede kravet utgjør således pr. dato kr 41870,-."

Leiv og Gerd-Astrid Haugsvær har sagt seg enig i at saksomkostningsspørsmålet vedrørende avvisningskjennelsen blir å avgjøre på grunnlag av bestemmelsen i tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §175 første ledd. Som korrekt anført av advokat Verling er hovedregelen - dersom søksmålet ender med avvisning - at saksøkeren skal erstatte saksøkte hans saksomkostninger. Unntak fra denne hovedregel gjelder imidlertid dersom retten på grunn av rettsspørsmålets tvilsomhet finner grunn til å frita ham for erstatningsplikten. Det anføres at denne unntaksbestemmelse må komme til anvendelse i foreliggende sak og det anføres videre:

"Det er således ikke riktig når det fra advokat Fredrik Verlings side fremholdes at Høyesteretts kjæremålsutvalg - for kjæremålsutvalget - har tilkjent Jetmund Haugsvær m.fl. saksomkostninger basert på det prosessuelle grunnlag for avvisningskjennelsen. Saksomkostningsavgjørelsen i Høyesteretts kjæremålsutvalg bygger utelukkende på hovedregelen i tvistemålsloven §172 og Jetmund Haugsvær m.fl. er tilkjent saksomkostninger under henvisning til at kjærende part er gitt medhold i den påstand som var nedlagt i videre kjæremål av 24. oktober 94. Saksomkostningene for Høyesteretts kjæremålsutvalg beløper seg til kr 6000,- - sekstusenkroner -, og er allerede gjort opp av Leiv Haugsvær m.fl.

Advokat Verling fremholder videre:

"Således kan jeg vanskelig se at lagmannsretten kan komme til et annet resultat i den vurderingen enn det Høyesteretts kjæremålsutvalg har gjort."

Vi vil til dette bemerke at Høyesteretts Kjæremålsutvalg ikke har vurdert saksomkostningsspørsmålet vedrørende avvisningskjennelsen. Saken er kun henvist til lagmannsretten for å avsi avvisningskjennelse i sak 93-00616K. Høyesteretts kjæremålsutvalg har således kun uttalt seg om avvisningsgrunnen, og har derfor ikke vurdert saksomkostningsspørsmålet i relasjon til den forestående avvisningskjennelsen.

Til støtte for Jetmund Haugsvær m.fl. sine anførsler - om at unntaksbestemmelsene i tvistemålsloven §175 ikke kan komme til anvendelse i nærværende tilfelle - er anført at Jetmund Haugsvær m.fl. allerede fra første stund for lagmannsretten har påstått saken avvist med den samme begrunnelse som Høyesteretts kjæremålsutvalg nå legger til grunn for sitt resultat. Dette forhold kan ikke være relevant for vurderingen. Faktum er at spørsmålet har fremstått som høyst tvilsomt både for Leiv Haugsvær m.fl. sin tidligere prosessfullmektig - advokat Magni Skaar - samt for lagmannsretten. I brev fra Gulating lagmannsrett av 18. juni 93 reiser lagdommer H. Lillebø spørsmål om korrekt rettsmiddel hvor det deretter blir utvekslet en del korrespondanse mellom partene. På bakgrunn av den skriftlige saksforberedelse som der fant sted avsa Gulating lagmannsrett den 21. september 93 en enstemmig kjennelse med slik slutning:

1. Saken avvises som anke, men fremmes som kjæremål for lagmannsretten.

2. Saksomkostningsavgjørelsen utstår.

Vi viser her til dok. nr. 46 i sak nr. 93-0616.

Det forhold at Jetmund Haugsvær m.fl. har anført et standpunkt under saksforberedelsen som senere viser seg å få rettens tilslutning medfører ikke at spørsmålet prosessuelt sett fremstår som utvilsomt. Dette forhold underbygges ytterligere av at en enstemmig lagmannsrett har tatt feil mht den prosessuelle rettsanvendelse i saken, underbygger dette standpunt ytterligere.

Ved avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet må det derfor foretas en vurdering av hele saksbehandlingsperioden.

Problemstillingen kan derfor ikke vurderes utelukkende på bakgrunn av den situasjon som foreligger på tidspunktet for avgjørelsen av den forestående avvisningskjennelse - etter at Høyesteretts kjæremålsutvalg har fattet sin avgjørelse.

Advokat Fredrik Verling anfører videre at det ikke er noen rimelighet i at hans parter skal belastes de saksutgifter som er påløpt til saken for Gulating lagmannsrett. Som riktig påpekt av advokat Fredrik Verling har undertegnede - på vegne av Leiv Haugsvær m.f. - begjært oppreisning for fristoversittelse for såvidt gjelder anke til Gulating jordskifteoverrett. Under henvisning til sakens forhistorie er det sannsynlighetsovervekt for at en slik begjæring vil bli tatt til følge. Advokat Fredrik Verling har dessuten bekreftet overfor undertegnede at vedkommende heller ikke vil motsette seg slik oppreisning.

Videre vil den behandling som skal finne sted for Gulating jordskifteoverrett langt på vei innebære en repetisjon av den kjæremålssak som ble behandlet gjennom muntlige forhandlinger i hovedforhandling den 4. og 5. okt. 1994.

Prosessfullmektigenes forberedelse til saken er således for det meste avsluttet - og det arbeidet som har vært utført i anledning kjæremålssaken for Gulating lagmannsrett vil fullt ut komme partene til gode når det gjelder forberedelse til forestående behandling i Gulating jordskifteoverrett.

Fra Leiv Haugsværs side fremstår det som like urimelig om vedkommende skal bære motpartens saksomkostninger påløpt i saken for Gulating lagmannsrett, når den egentlige årsak til at saken ble behandlet som kjæremålssak - skyldes en uriktig rettsanvendelse.

Fra Leif Haugsvær m.fl.'s side anføres det således at lovens unntaksregel i tvistemålsloven §175 må komme til anvendelse slik at Leif Haugsvær m.fl. og Jetmund Haugsvær m.fl. bærer hver sine saksomkostninger for jordskifteretten og lagmannsretten."

Lagmannsretten skal bemerke:

Etter Høyesteretts kjæremålsutvalgs avgjørelse blir kjæremålssaken å avvise.

Når det gjelder saksomkostningsspørsmålet anvender lagmannsretten hovedregelen i tvistemålsloven §175 første ledd, jfr. §180 annet ledd, idet det ikke finnes tilstrekkelig grunnlag for å anvende den påberopte unntaksregel.

Når det gjelder spørsmålet om vilkåret knyttet til "rettsspørsmålets tvilsomhet" foreligger, vises til at lagmannsretten i kjennelsen av 21. september 1994 kom til at det ikke var grunnlag for avvisning av kjæremålet. Denne avgjørelse ble ikke påkjært og i den senere muntlige forhandling rettet parter og lagmannsretten seg etter denne avgjørelse. Selv om Høyesteretts kjæremålsutvalg i den senere kjæremålssak har fastslått at også kjæremålssaken for lagmannsretten skulle vært avvist, må det kunne sies at det prosessuelle spørsmål om avvisning bød på tvil.

Det vil imidlertid bero på en vurdering om det på grunn av rettsspørsmålets tvilsomhet bør unnlates å ilegge saksomkostninger, jfr. bl.a. kjennelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg 9. juli 1982, lnr. 258/1982, inntatt i Kjæremålsavgjørelser side 163.

Etter lagmannsrettens vurdering taler de beste grunner for å følge lovens hovedregel. Det legges særlig vekt på at det var Leiv Haugsvær og Gerd-Astrid Haugsvær som feilaktig brakte saken inn for lagmannsretten, i stedet for jordskifteoverretten, og som sto fast ved sitt syn også etter at Jetmund Haugsvær og Anna Haugsvær hadde krevet avvisning.

Nødvendige saksomkostninger fastsettes i overensstemmelse med oppgaven til kr 41870,-, som også omfatter omkostningene med avvisning av saken som anke, og hvor saksomkostningsspørsmålet utsto i lagmannsrettens kjennelse av 21. september 1995.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Kjæremålssaken avvises.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Leiv Haugsvær og Gerd-Astrid Haugsvær - in solidum - kr 41870,- - kronerførtientusenåttehundreogsytti - til Jetmund Haugsvær og Anna Haugsvær.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.