LE-1987-99

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1988-06-03
Publisert:	LE-1987-00099
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom av 3. juni 1988 i ankesak nr. 99/87, hl.nr. 143/87.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Jan Erling Nilsen, Oslo). Motpart: Norges Varemesse (Prosessfullmektig: Advokat Borge og Borge v/advokat Mette Halvorsen, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer F. Gripne, formann. Lagdommer Einar M. Olsen. Ekstraordinær lagdommer Carl Hugo Endresen
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §58, §61C, §57, Tvistemålsloven (1915) §180

Norges Varemesse er en selveiende stiftelse som arrangerer utstillinger i og utenfor Norge. De fleste av utstillingene i Norge holdes i stiftelsens egne lokaler, Sjølysthallen (Drammensveien 154 i Oslo). Utstillingene er av forskjellig omfang og varighet, og de foregår ikke fortløpende.

Under utstillingene, og til dels også under arbeidet med montering og demontering, er det behov for parkeringsvakter, informasjonstjeneste, billettører, vertinner osv. For å dekke disse behov har Norges Varemesse avtaler med 50-70 personer om at de skal kunne tilkalles når det måtte være bruk for dem.

Ved konferanse med den daværende prosjektsjef, Tore Aalvik, ble A i november 1980 tilknyttet den gruppe personer som kunne tilkalles til tjeneste ved informasjonsdisken. Hun gjorde tjeneste første gang 10. februar 1981 og arbeidet senere ved informasjonsdisken i forbindelse med flere av de utstillinger som ble holdt i årene 1981-85. Den siste tjenestegjøring foregikk på den utstilling som sluttet 25. mars 1985.

Da A ikke ble innkalt til den neste utstillingen, Nor-Shop, anså hun dette som en faktisk oppsigelse. Hun henvendte seg derfor til sin fagorganisasjon, Privatansattes Fellesorganisasjon, som i brev av 1. april 1985 hevdet at A var fast ansatt og at arbeidsmiljølovens regler om oppsigelse måtte komme til anvendelse. Norges Varemesse gjorde på sin side gjeldende at A s arbeidsforhold gikk inn under arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 og at hun følgelig ikke hadde noe oppsigelsesvern.

Ved stevning av 27. november 1985 reiste A søksmål mot Norges Varemesse. Hun påstod oppsigelsen kjent ugyldig og seg tilkjent erstatning for tapt lønnsinntekt. Norges Varemesse påstod seg frifunnet og subsidiært at arbeidsforholdet skulle opphøre fra domstidspunktet. Begge parter påstod seg tilkjent saksomkostninger.

Oslo byrett, som i samsvar med bestemmelsene i arbeidsmiljøloven §61C var satt med 2 meddommere fra det særskilte arbeidslivskyndige utvalg, avsa dom i saken 8. desember 1986. Domsslutningen lyder:

"1. Norges Varemesse frifinnes.

2. Hver av partene bærer sine omkostninger."

Om saksforholdet og partenes anførsler vises til byrettens dom og fremstillingen nedenfor.

A har i rett tid påanket dommen, og Norges Varemesse har imøtegått anken.

Ankeforhandling ble holdt 4. og 5. mai 1988. Lagmannsretten ble satt uten meddommere idet begge parter hadde erklært at de ikke krevet meddommere, og retten var enig i at meddommere ikke var nødvendig. A avga partsforklaring og økonomidirektør Richard Zeiner-Henriksen avga forklaring på vegne av Norges Varemesse. Det ble avhørt 4 vitner og 2 av disse var nye for lagmannsretten. Rettsboken viser hva som ble dokumentert.

Under ankeforhandlingen nedla A slik endelig påstand:

"1. Oppsigelsen av A kjennes ugyldig.

2. Norges Varemesse tilpliktes å betale A erstatning oppad begrenset til kr 90 000.

3. A tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett."

Norges Varemesse nedla slik endelig påstand:

"1. Oslo byretts dom av 8. desember 1986 stadfestes for så vidt gjelder domsslutningens pkt. 1.

2. Subsidiært: Arbeidsforholdet opphører fra domstidspunktet.

3. Norges Varemesse tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten."

Den ankende part anfører at det er et hovedprinsipp i arbeidsmiljøloven at arbeidstakerne har oppsigelsesvern. §58 nr. 7 om arbeidsforhold som bortfaller uten oppsigelse er en unntaksregel. Skal denne regel komme til anvendelse, må det være uttrykkelig avtalt eller gjensidig forutsatt mellom partene at arbeidet skal være midlertidig.

I det foreliggende tilfelle er det ikke inngått avtale om midlertidighet. Det vises her til at Aalvik, som A møtte til konferanse hos, ifølge sin forklaring for lagmannsretten tvert imot mente at hun var fast ansatt. At Kari Smith, som var leder ved informasjonsdisken og derfor var med ved konferansen, ikke husker ansettelsesspørsmålet drøftet, må være uten betydning.

De forskjeller i arbeids- og lønnsforhold mellom fast og midlertidig ansatte som Norges Varemesse trekker frem, var ukjente for A da ansettelsen skjedde. Det er heller ikke noe ved arbeidsforholdets natur som kan tilsi at A måtte forstå at ansettelsen var midlertidig. Hun ble ansatt i en bedrift som arrangerer utstillinger med jevne mellomrom. Også det forhold at A fikk tilpasset en meget kostbar uniform, tyder på at ansettelsen var ment å skulle være varig. At hun mente å være fast ansatt fremgår også av at hun leverte sykemelding i et par tilfelle da hun ikke kunne møte.

Det anføres videre at hvis spørsmålet volder tvil, er det arbeidsgiveren som har bevisbyrden for at midlertidighet er avtalt eller forutsatt mellom partene. Slikt bevis kunne Norges Varemesse lett ha sikret seg ved en skriftlig avtale.

Det §58 nr. 7 tar sikte på, er engangsarbeid av forbigående art, f.eks. å male et hus eller grave en grøft. Foreligger det vedvarende arbeidsoppgaver og et fast behov for arbeidskraft, skal arbeidstakerne ha oppsigelsesvern.

Det er hensynet til arbeidsgiverne som ligger bak bestemmelsene i §58 nr. 7. Loven vil ikke pålegge arbeidsgiverne å foreta faste ansettelser når behovet for arbeidskraft er uberegnelig. Ved Norges Varemesse er behovene for arbeidskraft ikke uberegnelige. Utstillingene går igjen i samme omfang slik at det kan settes opp terminlister for 3 år fremover. Man vet altså at det foreligger behov. Behovene vil kanskje variere etter utstillingenes art og omfang når det f.eks. gjelder parkeringsvakter og vertinner. Når det derimot gjelder tjenesten ved informasjonsdisken, som denne saken dreier seg om, er situasjonen annerledes. Det var her et stadig behov for 3 personer, og det var bare 4 personer som kunne tilkalles. At en av disse har arbeidet ved informasjonsdisken i over 30 og en annen i over 20 år, viser hvor fast og varig behovet for arbeidskraft er.

Skal så faste og varige arbeidsforhold kunne bringes til opphør etter arbeidsgiverens forgodtbefinnende - uten oppsigelse og adgang til prøving av saken - vil det bety en uthuling av oppsigelsesvernet i arbeidsmiljøloven. En så vidtgående anvendelse av unntaksregelen i §58 nr. 7 kan ikke være akseptabel.

Da Norges Varemesse mente at A ikke hadde oppsigelsesvern, fikk hun ingen oppsigelse. Norges Varemesse unnlot bare å kalle henne inn til tjeneste. Da søksmål ikke ble reist innen 4 måneder, jfr. §57 nr. 2 tredje ledd i.f., kan A imidlertid ikke kreve oppsigelsen kjent ugyldig med den begrunnelse at den ikke oppfyller formkravene i §57 nr. 1 og 2. Forholdet må allikevel trekkes inn som et moment ved vurderingen. Det viktigste moment er imidlertid at de materielle krav §60 nr. 2 stiller, ikke er oppfylt. Norges Varemesse hevder at behovet for arbeidskraft ved informasjonsdisken var redusert ved rasjonalisering. A har imidlertid ikke, fått tilbud om annet passende arbeid slik loven krever og det er ikke foretatt noen avveining mellom Norges Varemesses behov og de ulemper det medfører for A å ha mistet arbeidet. For henne var inntekten av stor betydning. Heller ikke synes ansiennitetsprinsippet vurdert.

A betviler forøvrig at det er skjedd noen reduksjon av arbeidsoppgavene ved informasjonsdisken. Antall arbeidstimer gikk riktignok noe ned i 1986, men i 1985, som er det avgjørende år, var det ingen nedgang. Med samme fordeling av vaktene mellom arbeidstakerne, ville A ha kunnet fortsette i arbeidet.

Oppsigelsen må etter dette kjennes ugyldig med den følge at A har krav på å bli gjeninntatt i stillingen. Selv om hun nå har annet arbeid, er det mulig at hun kan innrette seg slik at hun vil kunne arbeide også ved Norges Varemesse.

A krever videre erstatning for tapt arbeidsinntekt frem til domstidspunktet. Det er vanskelig å fastslå størrelsen av tapet. Hun finner det imidlertid naturlig å legge til grunn at den tidligere fordeling av vaktene ville blitt fulgt slik at hun hvert av årene 1985-87 ville gjort tjeneste i ca 360 timer. Til fradrag går i 1985 48 1/2 time som hun arbeidet frem til 25. mars 1985. Hun regner med at hun i 1988 kunne ha arbeidet i ca 60 timer frem til domstidspunktet. Timelønnen var i 1985 kr 60,-, i 1986 kr 65,- og i 1987 og 1988 kr 70,-. I tillegg til det beløp dette gir, må det regnes med et tillegg på 10% fordi en del av arbeidstimene ville gitt overtidsgodtgjørelse. I alt gir dette et lønnstap på kr 81 000. Dertil kommer renter, som skjønnsmessig settes til kr 9 000, slik at det samlede krav blir kr 90 000.

Når det gjelder rettspraksis, anføres det at dommen i Rt-1985-1141, som Norges Varemesse påberoper seg, gjaldt et spesielt område - helsevesenet - og ikke kan ha betydning i denne sak. Det bemerkes at heller ikke Eidsivating lagmannsretts dom i RG-1983-730 heller kan gi veiledning. Derimot bør det legges vekt på de dommer som er inntatt i Dommer og kjennelser av lokale arbeidsretter 1978 36 og 1979 246.

Ankemotparten hevder at det ikke er inngått noen avtale om fast ansettelse. Det er tale om en rekke midlertidige engasjementer i forbindelse med de enkelte utstillinger.

Utstillingenes varighet varierer fra 4-5 til 14 dager. Forut for utstillingene går en oppriggingsperiode av varierende lengde. Det går også en del tid til demontering etter utstillingene.

Utstillingene er av forskjellig omfang og karakter. Noen tar sikte på et stort publikum, mens andre retter seg mot en begrenset krets. Noen utstillinger holdes hvert år, noen hvert annet eller hvert tredje år, mens andre bare holdes en gang. Utstillingene foregår ikke fortløpende.

I forbindelse med de enkelte utstillinger er det behov for arbeidskraft til forskjellige formål som f.eks. parkeringsvakter, informasjonsdisk m.v. Behovene varierer etter utstillingenes omfang og varighet og etter størrelsen på målgruppene. Dette krever fleksibilitet. Det vil være økonomisk umulig å ansette fast personale ut fra de største behov. Norges Varemesse har derfor etablert et kontaktsystem som omfatter flere personer enn det er behov for til de forskjellige gjøremål i de enkelte tilfelle. De som blir spurt i forbindelse med de enkelte utstillinger, har ingen plikt til å gjøre tjeneste. Stort sett er det tale om pensjonister og hjemmeværende som setter pris på den fleksible ordningen. Når de blir spurt, gjør de tjeneste hvis de kan. Det vil være forståelig at de blir skuffet om de ikke blir innkalt, men de er klar over at Norges Varemesse ikke er forpliktet til å reengasjere dem.

De vilkår arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 stiller, må anses å være til stede. Arbeidet ved den enkelte utstilling er kortvarig og må falle utenfor oppsigelsesvernet.

As var ikke fast ansatt. Ansettelsen måtte i tilfelle være skjedd ved samtalen med Aalvik og Kari Smith.

Deres forklaringer viser imidlertid at noen ansettelse ikke ble foretatt. Aalvik hadde ikke ansettelsesmyndighet, og det har formodningen mot seg at han skal ha gått utenfor sin kompetanse. Aalvik mente at A hadde fått ansettelsesbrev. Denne antakelse bygger på en misforståelse. I motsetning til de fast ansatte fikk A ikke ansettelsesbrev og hun gikk ikke inn under bedriftens pensjonsog forsikringsordning el0ler bedriftshelsetjenesten. Det som foregikk ved konferansen var bare at det ble etablert kontakt - på samme måte som overfor de andre som gjorde tjeneste etter tilkalling.

Om A skulle ha misforstått situasjonen ved konferansen, må hun senere være blitt klar over forholdene. Ble hun bragt ut av sin villfarelse, må det være avgjørende. Villfarelsen gir henne ingen rettigheter.

Subsidiært anføres at A ikke er usaklig oppsagt. Norges Varemesse har ikke foretatt noen oppsigelse. Det er A som anser seg oppsagt.

I og med at søksmål ikke ble reist innen 4 måneder, kommer formkravene i arbeidsmiljøloven §57 ikke til anvendelse.

Det bestrides at Norges Varemesse unnlot å innkalle A uten saklig grunn. Det var ikke behov for henne ved siden av de 3 damer Norges Varemesse hadde hatt kontakt med gjennom mange år før A kom med i kontaktgruppen. Det kan ikke kreves at de andre skulle redusere sin inntekt av hensyn til A.

Anførselen om at A skulle vært tilbudt annet arbeid er for lettvint all den stund det ikke er tale om usaklighet. A har ikke lidt tap. Skulle hun fått noen inntekt, måtte arbeidet i tilfelle vært tatt fra andre. Ut fra sin tolking av loven må A antas å godta ansiennitetsprinsippet. De 3 andre damene hadde alle bedre ansiennitet enn A. Hun kan da ikke ha krav på å fortrenge noen av dem.

A har nå annet arbeid og er fullt beskjeftiget. Hun kan da ikke ha krav på å arbeide hos Norges Varemesse. Norges Varemesse mener at arbeidsforholdet er opphørt når A har unnlatt å reise søksmål innen 4 måneder og dertil har tatt fast arbeid. Subsidiært påstås imidlertid at arbeidsforholdet skal opphøre ved domstidspunktet.

Lagmannsretten er kommet til det samme resultat som byretten og kan med noen tilføyelser slutte seg til dens begrunnelse.

Det må anses på det rene at det i forbindelse med utstillinger vil være behov for noen som kan utføre forskjellige tjenester mens utstillingen varer og til dels også mens montering/demontering foregår. Det dreier seg her bl.a. om parkeringsvakter, vertinner og tjeneste ved informasjonsdisken. Behovet, i allfall for parkeringsvakter og vertinner, vil variere med utstillingenes omfang og om de retter seg mot et stort publikum eller mot mindre grupper. Noe mer stabile synes behovene ved informasjonsdisken å være. I alle tilfelle er det imidlertid tale om tjenestegjøring i kortere perioder med varierende mellomrom. Antall arbeidsdager i løpet av et år vil derfor i alle tilfelle bli relativt lite. Innen de enkelte grupper vil forøvrig antall arbeidsdager variere med fordelingen av vaktene.

For å møte disse behov har Norges Varemesse knyttet til seg et antall personer, som det kan gjøres henvendelse til innen hver av de tjenester det er tale om.

Så varierende som behovene er i omfang og varighet, er det både for Norges Varemesse og for dem som skal utføre tjenestene ønskelig med en fleksibel ordning. Det har derfor sannsynligheten mot seg at det personale det er tale om ansettes fast. Det må da også etter vitneførselen kunne legges til grunn at de det gjøres henvendelse til, ikke er forpliktet til å komme. På den annen side har de heller ikke krav på å bli tilkalt.

Spørsmålet blir om A likevel ble fast ansatt, eller hadde grunn til å tro det.

Det er på det rene at skriftlig avtale ikke ble inngått og at ansettelsesbrev ikke ble utferdiget. Dette taler i noen grad mot at det skulle foreligge en fast ansettelse.

Spørsmålet om fast ansettelse synes ikke å være drøftet i konferansen da A ble knyttet til den gruppe som kunne tilkalles til tjeneste ved informasjonsdisken. Om hun på dette tidspunkt mente at hun ble fast ansatt, kan dette ikke være avgjørende hvis hun senere ble klar over at så ikke var tilfelle, men unnlot å ta saken opp. Hun må da anses å ha godtatt at det bare var tale om en løs tilknytning med engasjementer i forbindelse med de enkelte utstillinger. Etter lagmannsrettens mening må dette ha blitt klart for A da hun så hvor lite tjenestegjøring det var tale om og hvor mange usikre forhold det var som avgjorde arbeidstimer i de enkelte tilfelle.

Under enhver omstendighet må A være blitt klar over forholdet, eller kanskje heller ha fått det bekreftet, under et møte på økonomidirektørens kontor 12. oktober 1984 og ved hans brev av 29. samme måned. Når hun først ved brev av 1. april 1985 fra fagorganisasjonen tok saken opp, må hun anses å ha godtatt at hun ikke var fast ansatt.

Byrettens avgjørelse vil etter dette bli stadfestet.

Anken har vært forgjeves, og lagmannsretten kan ikke finne at det foreligger omstendigheter som tilsier at hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd fravikes. A vil derfor bli pålagt å erstatte Norges Varemesse saksomkostningene for lagmannsretten.

Prosessfullmektigen har levert omkostningsoppgave der salærkravet oppgis til kr 30 000 og utlegg til kr 1 000. Oppgaven legges til grunn.

Byrettens omkostningsavgjørelse finner lagmannsretten ikke grunn til å endre.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger betaler A til Norges Varemesse 31.000 - trettientusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.