LE-1993-1987

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1993-11-15
Publisert:	LE-1993-01987
Stikkord:	Utlendingsloven
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 92-05987 A/74 - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-01987 A - Anket til Høyesterett - Lagmannsrettens dom, domsslutningens pkt. 1 stadfestes, se Høyesterett HR-1995-00013 B.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Leidulv Digernes). Motpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Advokat Sveinung Koslung).
Forfatter:	Lagdommer Jan Villum Kst lagdommer Steingrim Bull - Mindretall: Lagdommer Egil F. Jensen, formann
Lovhenvisninger:	Utlendingsloven (1988) §29, §30, Straffeloven (1902) §192, §207, §229, §232, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Fremmedloven (1956), Forvaltningsloven (1967) §22, §32, §4

Saken gjelder gyldigheten av vedtak om utvisning av en pakistansk borger.

A har bodd i Oslo siden 1973, da han ble gitt oppholds- og arbeidstillatelse i Norge. Han er født i 1950, er gift og har seks barn som er født i tidsrommet 1973-88. I august 1990 ble han pågrepet og varetektsfengslet, idet han ble mistenkt for seksuelle overgrep. På samme tid tok barnevernet over omsorgen for fornærmede, hans eldste datter. Hun har siden 1990 bodd i X. Hans nest eldste datter har siden 1991 bodd i Pakistan. Ved dom av 22. august 91 ble A idømt tre års fengselsstraff for forbrytelser mot straffeloven §192 første ledd 2. straffalternativ, §207 første ledd 2. straffalternativ, §229 1. straffalternativ jf §232 og 228 første ledd. Han ble løslatt fra soning av dommen i desember 1992.

I medhold av utlendingsloven §29 første ledd b) jf §30 annet ledd b) fattet Utlendingsdirektoratet 03. mars 92 vedtak om at A skulle utvises fra Norge. Vedtaket ble påklaget. 16. juli 92 gjorde Justisdepartementet vedtak om at klagen ikke skulle tas til følge. 20. juli 92 tok A ut stevning til Oslo byrett med påstand om at departementets vedtak er ugyldig. Staten tok til motmæle, og byretten avsa 10. juni 93 dom med denne domsslutning:

1. Staten v/Justisdepartementet frifinnes.

2. I saksomkostninger betaler A innen 14 - fjorten - dager til Staten v/Justisdepartementet kr 12000,- -tolvtusen.

A har i rett tid påanket byrettens dom. Ved kjennelse av 10. august 93 besluttet lagmannsretten at hans begjæring om midlertidig forføyning for å kunne bli i landet til ankesaken var avgjort ikke skulle tas til følge. Fra august 1993 til rett før ankeforhandlingen, som ble avholdt 21-22. oktober 93, har A, sammen med sitt yngste barn, oppholdt seg i Pakistan. Under ankeforhandlingen møtte A og forklarte seg. Tolv vitner, hvorav fem er nye for lagmannsretten, forklarte seg. Det ble ellers foretatt slik dokumentasjon som det framgår av rettsboka. I det vesentlige framstår saken i samme skikkelse som for byretten. Om saksforholdet forøvrig vises til byrettens dom og det nedenstående.

A har i hovedtrekk anført at vedtaket er bygd på uriktig faktum, at utvisningen vil være et uforholdsmessig tiltak overfor ham og hans nærmeste familiemedlemmer, og at hans sak er avgjort i strid med loven, herunder §8 i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK).

Justisdepartementet har basert sitt vedtak på ufullstendige opplysninger om As muligheter til å la sin epilepsi bli undergitt forsvarlig medisinsk behandling og kontroll i Pakistan. Vitnet Ahmad, som er pakistaner og sykehuslege i Norge, og som har konkludert med at de behandlingsmessige muligheter er langt dårligere i Pakistan enn i Norge, har gitt den mest mulig kyndige og realistiske vurderingen av disse spørsmålene.

Departementet har heller ikke sørget for en god nok opplysning av situasjonen for As barn etter en utvisning. Det må antas at barnevernet har gitt saksbehandler Wiborg det inntrykk at det var best for barna at A kom ut av landet. Dette synspunkt var delvis basert på opplysninger som var uriktige. Det er vist til at det første engasjement som barnevernet utviste vedrørende denne familien, var bygd på det As datter, Bs, formidlet til sosialkontorets ansatte da hun 15 år gammel opptrådte som tolk for sin mor. Det må antas at Bs da gav uriktige opplysninger. Det er blant annet vist til forklaringer fra mormålslæreren for As ektefelle, C, og fra vitnet Reddy, som gjennom sitt virke som psykiater har fått god kjennskap til familien. Disse har forklart at ektefellen ikke var redd for sin mann, og at hans forhold til sine barn var meget godt.

Det vil være et uforholdsmessig tiltak overfor A og hans nærmeste familiemedlemmer å utvise ham. Departementets vurdering av dette skjønnsspørsmålet må fullt ut kunne prøves av domstolene. Det er blant annet vist til at Danmark, Sverige og England har en slik vidtgående domstolskontroll, og at utlendingsloven tok sikte på å styrke utlendingenes rettssikkerhet. Ved uforholdsmessighetsvurderingen må det legges betydelig vekt på at A kom til Norge for tjue år siden, før det ble innført innvandringsstopp, og at han nå er så gammel at det er vanskelig for ham å få inntektsbringende arbeid i Pakistan. Hans til knytning dit er det lite igjen av, og hele sin yrkesutdanning har han fått i Norge. Straffedommen har medført en svekkelse av hans selvfølelse. Det vil være langt vanskeligere å overvinne denne om han blir utvist enn om han kan bli boende her. En utvisning vil føre med seg en betydelig fare for selvmord.

Justisdepartementet har anvendt loven feil når det i vedtaket er lagt vekt på arten av den lovovertredelsen A er dømt for. Det er bare fengselsstraffens lengde det kan være relevant å legge vekt på. Vedtaket er også lovstridig fordi det strider med regelen i EMK artikkel 8 første ledd jf utlendingsloven §4. Det vil være praktisk umulig å gjennomføre en gjenforening i Pakistan mellom A og hans kone og mindreårige barn. Det er særlig vist til hans manglende inntektsmuligheter der og til barnas manglende tilknytning til Pakistan. Blant annet behersker de ikke urdu, som er det skriftspråk som benyttes i skolen der. Unntakene i EMK artikkel 8 annet ledd er ikke oppfylt. Det er ingen fare for at A på ny vil begå lovbrudd i Norge. Den forbrytelse han ble dømt for var situasjons- og kulturbestemt. Det er således heller ikke nødvendig å utvise ham for å beskytte rettigheter og friheter til barna eller noen andre.

A har lagt ned denne påstand:

1. Justisdepartementets vedtak av 16. juli 92 kjennes ugyldig.

2. A tilkjennes saksomkostninger for så vel byrett som lagmannsrett.

Staten v/Justisdepartementet bestrider at det er grunnlag for å kjenne utvisningsvedtaket ugyldig.

Det er ikke lagt feil faktum til grunn for departementets vedtak. Barnevernet hadde grunnlag for å engste seg for As forhold til sine barn. Det er for så vidt vist til at sosiallærer og klassestyrer allerede på forsommeren 1989 uttrykte bekymring for at A drev vold og terror mot sine barn og kone og til det saksforhold som den rettskraftige straffedommen bygger på. Det er ikke noe som tyder på at departementet har lagt til grunn at det ville være best for barna at A ble utvist.

Håndhevingen av utlendingsloven regel om at utvisning ikke kan innebære et uforholdsmessig tiltak er overlatt til forvaltningens frie skjønn. Et tilsvarende vilkår lå innebakt i den diskresjonære utvisningsmyndighet som var tillagt politiet etter den tidligere utlendingsloven. Den nye loven av 1988 tok ikke sikte på å utvide domstolenes begrensede myndighet til å overprøve forvaltningens skjønn ved avgjørelsen av utvisningssaker. Det er riktig at denne loven tok sikte på å styrke utlendingenes rettssikkerhet. Men dette hensynet ble ivaretatt ved å flytte vedtakskompetansen ett hakk opp - fra politiet til Utlendingsdirektoratet - og ved å stramme inn på lovens kriterier for utvisning, og det kan derfor ikke brukes som argument for økt domstolskontroll. Dersom domstolene fullt ut skulle prøve om utvisningen er et uforholdsmessig tiltak, ville det bli vanskelig å skille dette spørsmålet fra forvaltningens vurdering av om utvisning bør finne sted. Andre reelle grunner taler også for at domstolene bør ha en begrenset adgang til å overprøve forvaltningens skjønn av om utvisningen vil være et uforholdsmessig tiltak. Myndighetenes utvisningspraksis er egnet til å påvirke nordmenns holdninger overfor innvandrere. Den må derfor sies å utgjøre en del av statens utlendingpolitikk, og denne er det behov for å endre i takt med endrede holdninger og forhold i både vårt land og verdenssamfunnet. Forvaltningen blir ledet av de politiske myndigheter, som ikke bør overprøves i disse spørsmålene.

Det er ikke begått noen saksbehandlingsfeil forut for vedtaket. Departementet hadde gode forutsetninger for å anta hvordan det ville gå med A - og eventuelt hans familie - i Pakistan. Det hadde ikke grunn til å gjøre nærmere undersøkelser om muligheten for å bli behandlet for hans epilepsi der. A var representert med advokat under klagebehandlingen, og det var først etterpå at det av ham ble fokusert på behandlingsmuligheter i Pakistan. Verken direktoratet eller departementet kan kritiseres for at de innhentet opplysninger fra barnevernet. Deres oppfatninger var ikke noe uvesentlig punkt i vurderingen av hvordan et utvisningsvedtak ville virke på hans nærmeste familie, og det er et forhold som det skal tas hensyn til. Noe sentralt punkt i departementets totalvurdering var likevel ikke disse forhold. Det sentrale var de allmennpreventive hensyn som tilsier utvisning når det som her dreide seg om et svært alvorlig lovbrudd som ledd i oppdragelsen av hans datter.

Ved vurderingen av om det foreligger uforholdsmessighet, må det tas i betraktning at en utvisning på grunn av lovbrudd alltid vil oppfattes som en betydelig tilleggsstraff. Ofte vil også den nærmeste familie bli rammet. Derfor må det foreligge helt spesielle forhold dersom en utvisning kan sies å innebære et uforholdsmessig tiltak. Det gjør det ikke her. Selv om A selv fikk oppholdstillatelse her for 20 år siden, har han ikke spesiell nær forbindelse til norske borgere, og han må fortsatt sies å ha en betydelig tilknytning til Pakistan. Han har hele sin oppvekst der, Han har vært på besøk der om lag hvert år; han har fortsatt betydelig familietilknytning dit, og han har relativt mange års skolegang derfra. Det må videre tas hensyn til at han har fått en betydelig yrkeserfaring og mer utdanning her i landet. På denne bakgrunn står han bedre rustet til å livnære seg i Pakistan enn de fleste på landsbygda der. Hans epilepsi kan neppe sies å gi ham noen økt tilknytning til Norge. Under envher omstendighet bør hensynet til behandlingen av denne sykdommen tillegges perifer betydning. Han har fått tilpasset sine medisiner, og han har ikke hatt noe anfall siden 1989.

Heller ikke for den øvrige familien vil utvisningen virke som et uforholdsmessig tiltak. De vil kunne velge mellom å bli boende her eller flytte etter til Pakistan. Der vil de bli gjenforent med nest eldste datter, og en tilbakevending vil ikke innebære noen betydelig ulempe for As ektefelle. Hun er svært lite integrert i det norske samfunn. Heller ikke vil ulempene bli særlig store for de øvrige barna. De er født og oppvokst her, men de har likevel bevart den kulturelle, språklige og religiøse tilknytning til Pakistan, og de har flere ganger vært på besøk der. Deres opphold i Norge har neppe satt dem tilbake i forhold til de fleste andre barn i Pakistan.

Selv om strafferammen for det lovbrudd har er dømt for er avgjørende for om grunnvilkåret for utvisning i §30 annet ledd b) er oppfylt, er det ikke i strid med loven å legge vekt på arten av forbrytelsene ved uforholdsmessighetsvurderingen.

Departementet har anvendt loven rett i forhold til regelen i EMK artikkel 8. Den kommer ikke til anvendelse på denne saken, idet en utvisning ikke er til hinder for en gjenforening av hele familien i Pakistan. Under enhver omstendighet er det ikke i strid med konvensjonen å gjøre inngrep i familivet gjennom et utvisningsvedtak i dette tilfellet. Unntaket i artikkel 8 annet ledd kan komme til anvendelse selv om en skulle anta at det ikke er noen konkret fare for at A gjør nye lovbrudd ved å bli boende i Norge. Hans sak er forøvrig ikke sammenlignbar med situasjonen til dem som har fått medhold i sine klager til Den europeiske menneskerettighetskommisjon. Det har dreid seg om personer som har hatt en langt sterkere tilknytning til utvisningslandet enn det A har til Norge, eller som har begått vesentlig mindre alvorlige lovbrudd.

Staten har lagt ned denne påstand:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Staten v/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten. Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet - lagdommerne Villum og Bull - er kommet til at anken ikke kan føre fram. Flertallet ser slik på saken:

Partene har gitt uttrykk for ulike oppfatninger med hensyn til i hvilken utstrekning domstolene bør overprøve det skjønn som er utøvd av departementet ved anvendelsen av de lovregler som gir hjemmel for utvisning. Flertallet finner ikke grunn til å overprøve dette skjønnet i større utstrekning enn det som generelt gjelder for forvaltningsvedtak truffet etter fritt skjønn. Det legges således til grunn at det som alltid må prøves om skjønnet er lovstridig ved at det det er lagt vekt på utenforliggende hensyn, og om det innebærer det som i forvaltningsrettslig teori omtales som myndighetsmisbruk. Slikt misbruk vil blant annet foreligge dersom vedtaket medfører usaklig forskjellsbehandling eller et resultat som er sterkt urimelig. For vedtak etter utlendingsloven gjelder dessuten den skranke for forvaltningens skjønnsutøvelse at vedtakene må samsvare med de internasjonale regler som er nevnt i loven §4. Flertallets ovennevnte standpunkt vedrørende prøvelsesretten er dels basert på reelle hensyn og dels på de vurderinger vedrørende domstolenes overprøving som det er gitt uttrykk for i lovforarbeidene.

Innledningsvis bemerkes at det i prinsippet utøves to skjønn ved anvendelsen av reglene. Det ene er det såkalte subsumsjonsskjønnet, og det resulterer i et standpunkt til om lovens sjønnsmessige vilkår "uforholdsmessig tiltak" er oppfylt. Det andre er det frie skjønn - om utlendingen bør utvises, jf "kan" i innledningen til §29. I en sak som denne er det vanskelig å se at ulike hensyn vil gjøre seg gjeldende ved disse to vurderingene. Det kan i seg selv sies å være et argument for at subsumsjonsskjønnet ikke skal bli overprøvd av domstolene i større utstrekning enn skjønnet som avgjør om utvisning bør skje.

Flertallet har lagt betydelig vekt på lovgivers standpunkt til hvordan vedtak om oppholdstillatelse og utvisning bør overprøves. Disse spørsmål ble gjenstand for grundig drøftelse i den forutgående offentlige utredning (NOU 1983:47 227-246) og odelstingsproposisjon (Ot.prp.nr.46 (1986-87) 147-153). I Innst.O.nr.92 (1987-88) 20 er det enstemmig gitt tilslutning til departementets standpunkt om at det ikke vil følge opp lovutvalgets forslag om at klager over visse negative vedtak, blant annet utvisning, skal kunne bringes direkte inn for domstolene. Komiteen sier seg der enig med departementet i at en slik ordning vil medføre en betydelig merbelastning for domstolene, og at den kan medføre en uheldig sammenblanding av forvaltningen og domstolenes arbeidsområder. I Ot.prp.nr.46 (1986-87) 150-151 har departementet innledningsvis grunngitt det siste argumentet slik:

I utlendingssaker vil en måtte vurdere en rekke skjønnsmessige spørsmål, hvor det ofte vil være både nødvendig og riktig å ta hensyn til skiftende politiske signaler.

Domstolenes tradisjonelle arbeidsmåte, dvs. tolkning og anvendelse av eksisterende regelverk med stor vekt på lik behandling i relasjon til tidligere avgjørelser, gjør at de blir lite egnet til å løse konflikter på dette feltet.

Ønsket om ikke å sammenblande arbeidsområder, med betydelig vektlegging av behovet for politisk styring ved håndhevingen av reglene i disse sakene, må naturlig ses i sammenheng med det som i Innst.O.nr.92 (1987-88) 3 er uttalt som det ene hensyn som det er lagt særlig vekt på i komiteens arbeid med hele lovforslaget: At loven får et innhold og en utforming som ut fra hva man i dag vet og har erfart innebærer at man med rimelig sikkerhet kan regne med at reglene og håndhevelsen av dem vil bli respektert og forstått både av nordmenn og innvandrere.

De ovennevnte anførte hensyn som tilsa at domstolene ikke burde prøve klager over visse negative vedtak, taler i samme utstrekning mot at domstolene skal overprøve departementets konkrete subsumsjonsskjønn i klagesaker.

Flertallet finner ellers en viss støtte for sitt syn i de synspunkter som er framkommet i førstvoterendes votum i Rt-1991-586, som gjaldt et vedtak om ikke å innvilge en søknad om politisk asyl i henhold til den tidligere fremmedloven. På side 594 gis det der uttrykk for at det bør utvises tilbakeholdenhet med å overprøve forvaltningsmyndighetenes avgrensning av kjerneområdet i lovens begrepet flyktning i dagjeldende lov. Flertallet kan forøvrig slutte seg til de synspunkter om domstolenes prøvelsesrett som er gjengitt ovenfor under Statens anførsler. Det tilføyes at departementet sitter inne med spesialkunnskaper om de ulike innvandrergrupper og deres kulturbakgrunn, og at saksbehandlerne der har klagesaksbehandling som et sentralt arbeidsfelt. Så langt de politiske myndigheter ikke gir endrede signaler om hvor streng utvisningspraksis bør være, gjør den ovennevnte innsikt departementet bedre egnet enn domstolene til å etablere en konsekvent praktisering av utvisningsreglene, slik at utlendingene derved blir behandlet mest mulig likt. Økt grad av likhet gir isolert sett bedre rettssikkerhet.

Flertallet er etter dette kommet til at retten i utvisningssaker bare bør sette departementets skjønn til side dersom det det går utenfor lovens rammer, eller det innebærer noen form for myndighetsmisbruk.

Departementet har i grunngivingen for sitt vedtak tatt hensyn til "det pådømte forholds alvorlige karakter". Det kan ikke ses å være lovstridig at departementet ved denne vurderingen ikke bare har lagt vekt på hvor omfattende straff som er idømt, men også på arten av de lovbrudd som er begått, jf blant annet drøftelsen av lovens uttrykk "forholdets alvor" i Ot.prp.nr.46 (1986-87) 230. Ved vurderingen av om utvisning vil være uforholdsmessig tiltak synes departementet - slik flertallet oppfatter det - å ha lagt en viss vekt på at de forhold A er dømt for gir grunn til å frykte for at han overfor de gjenværende barna i Oslo kan begå nye overgrep, slik at hensynet til disse ikke entydig pekte i retning av at han ikke burde skilles fra dem. Det må ligge innenfor lovens ramme å ta hensyn til en slik betraktning.

Flertalelt er kommet til at departementets vedtak ikke kan sies å stride mot EMK artikkel 8. Det følger av denne at inngrep i utøvelsen av retten til respekt for familieliv kan skje dersom vedtaket er i samsvar med loven, og det i et demokratisk samfunn er en nødvendig forholdsregel for å forebygge uorden eller forbrytelser eller for å beskytte helse eller moral. Det kan ikke være tvilsomt at vedtaket - under hensyntaken til dets antatt allmennpreventive effekt - har tatt sikte på å forebygge forbrytelser og handlinger som truer barns helse. Det springende punkt blir om vedtaket kan sies å være en nødvendighet i et demokratisk samfunn. Slik praksis til Den europeiske menneskerettighetsdomstol har utviklet seg i saker om forståelsen av denne artikkelen, må dette bero på en totalvurdering av de hensyn som gjør seg gjeldende. Ved denne vurderingen må det forholdsmessige ved et utvisningsvedtak veies mot det formål som det skal fremme. Det er i flere av disse avgjørelsene fastslått at de nasjonale myndigheter må gis et spillerom for skjønn -"a margin of the appreciation is left to the Contracting States"ved vurderingen av hva som kan sies å være en nødvendig forholdsregel, jf dom av 23. januar 91 om Djeroud (EMD=REF00000235) og dom av 26. mars 92 om Beldjoudi (EMD=REF00000352).

Flertallet kan ikke se at As sak er sammenlignbar med noen av de saker hvor klagere er gitt medhold i henhold til regelen i EMK artikkel 8. De har enten dreid seg om utviste som har hatt opphold i landet fra barndommen av eller som har gjort seg skyldige i mindre alvorlige lovbrudd. A bodde derimot i Pakistan helt til han var 21 år. Etter pakistanske forhold fikk han en relativt god allmennutdanning der, idet han gjorde seg ferdig med 10. klasse. I Pakistan bor hans 69 år gamle mor. Sammen med henne bor hans to yngre brødre - og i de siste to år også hans nå sytten år gamle datter. Der bodde hun også i perioden 1985-88. I Pakistan bor dessuten to halvsøstre av A. Til Norge kom han først da han var 23 år.

A har i Norge gjort seg skyldig i svært alvorlige straffbare forhold, som han ble idømt tre års fengsel for. På denne bakgrunn kan det ikke sies å ligge noe uforholdsmessig i at A gjennom utvisningen går glipp av et helsetilbud i Norge som er langt bedre enn i Pakistan, og som i visse situasjoner kan være av livsviktig betydning for behandlingen av hans epilepsi. Flertallet finner derfor ikke grunn til å vurdere om utvisningen innebærer noe slikt inngrep i hans privatliv som rammes av artikkel 8 første ledd.

Selv om A ikke er oppvokst i Norge, må hensynet til hans familie tillegges betydelig vekt. Det gjelder særlig hans fire yngste barn. Disse, som er i alderen fem til fjorten år, er født og oppvokst i Norge, og de bodde sammen med ham da utvisningsvedtaket ble iverksatt. Hensynet til barna kan imidlertid ikke veie med like full tyngde i denne saken som om utvisningen var basert på andre typer lovbrudd. Straffedommen mot A gjelder mishandling av et av hans barn, hans eldste datter. De ansvarlige innenfor barnevernsmyndighetene har - både overfor departementet og under ankeforhandlingen - gitt uttrykk for at spørsmålet om omsorgsovertakelse har vært vurdert, og at de har vært bekymret for hvordan det ville gå med barna og familien etter at A ble løslatt. Dette har sin bakgrunn i de forhold som straffesaken gjaldt, og i at barnevernets ansatte ikke har oppfattet A som villig til å avstå fra å bruke vold som middel i oppdragelsen. Før løslatelsen i desember 1992 vurderte de det som det beste for barna at han ble utvist. De opplevde imidlertid As gjeninntreden i familien som en bedring av forholdene for hans to sønner. Det begynte da å gå noe bedre for dem på skolen, og det kom ikke lenger melding på dem fra bydelspolitiet. Sosialsjefen i bydelen uttrykker likevel fortsatt tvil med hensyn til om det vil være den beste løsning for barna at A blir boende hos dem, uten at det derved var antydet at det i dag foreligger grunnlag for omsorgsovertakelse dersom utvisningsvedtaket ikke blir gjennomført.

Flertallet kan på denne bakgrunn ikke se at det er uforholdsmessig å ta sikte på å forebygge alvorlige forbrytelser av denne art ved å utvise A av allmennpreventive grunner, og at EMK artikkel 8 derved ikke er tilsidesatt.

Det er ikke grunnlag for å fastslå at det har vært begått noen saksbehandlingsfeil som kan kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Sosialsjef Lochner, som var ansvarlig for barnevernet i den aktuelle bydel under saksforberedelsen av utvisningsvedtaket, har i sin forklaring bekreftet at spørsmålet om omsorgsovertakelse var under løpende vurdering. Dette er i samsvar med det faktum som saksbehandler Wiborg har forklart ble lagt til grunn for departementets vurdering. Det er ikke noe som tyder på at det under saksforberedelsen er blitt stilt direkte spørsmål til barnevernet om det ville være best for barna at A ble utvist. Bevisførselen for lagmannsretten gir ingen grunn til å anta at en nærmere utredning av dette spørsmålet ville ha ført til at klagesaken ville ha fått et annet utfall. Det vises for så vidt til saksbehandler Wiborgs forklaring og til det som ovenfor er referert fra den utførlige forklaring som sosialsjef Lochner avgav under ankeforhandlingen.

Saken har reist rettsspørsmål som ikke er avklarte. Særlige omstendigheter tilsier derfor at A bør fritas for å erstatte Staten saksomkostninger, både for lagmannsretten, jf unntaksregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, og for byretten, jf tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 annet ledd.

Mindretallet - lagdommer Jensen - vil bemerke:

Et utvisningsvedtak er etter sin art svært tyngende og inngripende overfor den som rammes. Har han familie, vil de nærmeste familiemedlemmer også bli berørt på en meget følbar måte. Foreliggende sak viser hvilke omfattende konsekvenser det kan være tale om. Etter å ha bodd og arbeidet fast her i landet siden 1973, må A oppgi alle forankringspunkter til det norske samfunn og forsøke å etablere seg på nytt i Pakistan. Som en følge av vedtaket stilles hans ektefelle og barn i en meget vanskelig valgsituasjon. De kan fortsatt bli værende her i landet, eller de kan velge å følge A til Pakistan. Enten de blir boende i Norge eller flytter til Pakistan, vil de møte store problemer.

Ved inngripende forvaltningsvedtak skjerpes kravene til forvaltningens begrunnelse, jfr. Rt-1981-745. I slike tilfelle må det fremgå at vedtaket er truffet etter et saklig og forsvarlig skjønn, ikke minst når det kan stilles spørsmål ved rimeligheten av vedtaket. Uansett må kreves at de alminnelige saksbehandlingsregler er fulgt og at vedtaket bygger på et korrekt faktisk grunnlag. - Mindretallet er i alvorlig tvil om disse krav er oppfylt i nærværende sak.

Før Utlendingsdirektoratet traff sitt vedtak hadde saksbehandleren en telefonsamtale med barnevernkonsulent Mette Hovind ved Nordstrand sosialsenter. Innholdet av denne samtalen har saksbehandleren oppsummert i et notat datert 31. januar 1992 der Hovind refereres slik: "Dersom faren fikk bli i Norge ville barnevernskontoret vurdere å ta fra faren de øvrige barna da han også ved flere anledninger hadde mishandlet dem". Det er nærliggende å se denne uttalelsen i sammenheng med følgende setning i direktoratets utvisningsvedtak av 3. mars 1992: "Det er ved denne vurdering lagt vekt på at den begåtte forbrytelse er av en slik art at hensynet til ovennevntes nærmeste familie ikke i avgjørende grad kan sies å tale mot en utvisning". Mindretallet kan vanskelig oppfatte dette annerledes enn at direktoratet for sin del mente at utvisning, med mulig atskillelse av far og barn, isolert sett ville kunne gi en positiv effekt idet faren for mulige nye overgrep mot barna derved ble redusert.

Wiborg, saksbehandleren i Justisdepartementet, hadde også en telefonsamtale med barnevernet før departementet traff sin klageavgjørelse. Innholdet av denne samtalen er ikke nedtegnet, noe som burde vært gjort, jfr. forvaltningsloven §22 annet ledd sammenholdt med utlendingsloven §32. Som vitne for retten har Wiborg forklart at det i samtalen kom frem at barnevernet var bekymret for barna og at mulig omsorgsovertakelse ble vurdert fortløpende, men at hun verken ba om eller fikk noe råd m. h. t. om utvisningsvedtak burde treffes. Wiborg har videre forklart at hun ikke la vekt på disse opplysninger idet hun ikke hadde grunnlag for å gjøre seg opp noen mening om behovet for atskillelse av far og barn. Ifølge Wiborg har departementet - slik mindretallet oppfattet henne - derfor ikke trukket inn slike forhold ved avgjørelsen. Hennes uttalelse lar seg ikke uten videre forene med departementets relativt knappe klageavgjørelse av 16. juli 1992 der det uttrykkelig "vises til direktoratets begrunnelse, som departementet finner å kunne tiltre". Dernest kan spørres om ikke departementet etter omstendighetene skulle ha gått inn på en nærmere drøftelse av hvorvidt mulig atskillelse av far og barn ville kunne gi en positiv effekt i forhold til barna. Etter utlendingsloven §30 tredje ledd kan utvisning ikke besluttes dersom dette vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen eller de nærmeste familiemedlemmene. I denne forbindelse kan det ikke være uten betydning om utvisning av faren i en viss forstand kan være til fordel for barna, eller om den bare vil ha negative virkninger for dem. Mindretallet finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på denne uklarhet ved departementets saksbehandling og vedtak idet vedtaket etter mindretallets syn må kjennes ugyldig på annet grunnlag.

Spørsmålet om retten kan prøve forvaltningens konkrete anvendelse av begrepet "uforholdsmessig" i utlendingsloven §30 tredje ledd, jfr. tilsvarende uttrykk i §29 annet ledd, volder etter mindretallets vurdering tvil. Mindretallet kan ikke se at det foreligger rettspraksis som gir nevneverdig veiledning for løsningen av dette spørsmål. Høyesteretts kjæremålsutvalg har i en kjennelse av 7. oktober 1977 ( Rt-1977-1336) lagt til grunn at forvaltningens skjønn over om utvisning bør skje etter den tidligere fremmedlov av 1956 §13e, ikke kan overprøves av domstolene. Til dette er å bemerke at loven den gang var formulert slik at utvisning kunne besluttes dersom vedkommende var ilagt straff i nærmere angitte tilfelle. Derimot var ikke tatt inn slike reservasjoner som finnes i den någjeldende utlendingslov. Mindretallet finner heller ingen avgjørende støtte i høyesterettsdommen inntatt i Rt-1991-586. De hensyn som taler mot en vidtgående domstolsprøvelse av flyktningebegrepet i utlendingsloven gjør seg ikke på samme måte gjeldende i forhold til uttrykket "uforholdsmessig tiltak" i loven §30 tredje ledd.

Mindretallet kan videre ikke se at det er holdepunkter for å trekke slutninger på dette punkt ut fra forarbeidene til utlendingsloven av 1988. Som påpekt av lagmannsrettens flertall foreslo flertallet i det utvalg som utredet forslag til ny lov, at klage over utvisning med innreiseforbud skulle innbringes for herreds- eller byretten til utvidet prøvelse. Tanken var at administrativ klagebehandling skulle erstattes av en utvidet domstolskontroll slik at domstolene - på samme måte som forvaltningen - kunne og skulle prøve jus, faktum og skjønn helt ut. Dette forslag ble forkastet av departementet, og Stortinget sluttet seg til departementet. Drøftelsen gjaldt i første rekke om hvorvidt det var praktisk og hensiktsmessig - bl.a. ut fra domstolenes arbeidssituasjon - å overføre en slik ny oppgave til domstolene. Stortingskomiteen kommenterte spørsmålet på denne måten i innstillingen på 20:

Komiteen er enig med departementet i at gjennomføring av nevnte forslag ville innebære en betydelig merbelastning på domstolapparatet og en forsinkelse av saksbehandlingen, ved siden av at det kunne medføre en uheldig sammenblanding av forvaltningen og domstolenes arbeidsområder.

Mindretallet kan ikke se at det i lovforarbeidene finnes uttalelser som går direkte på omfanget og intensiteten av domstolenes prøvelse av de nye lovbestemmelser som ble vedtatt. I forbindelse med drøftelsen av spørsmålet om å legge klagebehandlingen til domstolene fremkom uttalelser om at domstolene ikke har spesiell faglig innsikt i slike saker, og at domstolene var lite egnet som konfliktløser fordi en i utlendingssaker vil måtte vurdere "en rekke skjønnsmessige spørsmål, hvor det ofte vil være både nødvendig og riktig å ta hensyn til skiftende politiske signaler" (proposisjonen 150-151). Det kan være at dette er treffende for utlendingssaker sett under ett, men de nevnte hensyn gjør seg i hvert fall ikke spesielt gjeldende i en utvisningssak som den foreliggende. Utvisning av utlending som har vært bosatt her i landet i innpå 20 år, bør ikke kunne baseres på vekslende politiske signaler. Mindretallet kan heller ikke se at det i utgangspunktet krever spesiell faglig innsikt for å vurdere hvorvidt utvisning vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen eller hans nærmeste familie. Det sentrale moment vil være om utvisning fremstår som en adekvat reaksjon avpasset den forgåelse som ligger til grunn for utvisningen.

Et hovedtrekk ved loven av 1988 var å styrke utlendingers rettssikkerhet. Komiteen gjengir dette bl.a. slik i innstillingen på 2-3:

Også den nye loven er bygd opp slik at den inneholder en rekke bestemmelser som gir myndighet til forvaltningen.

Departementet peker på at en nødvendigvis må gi en lov som inneholder betydelige delegasjonsfullmakter når en tar utgangspunkt i at store deler av innvandringspolitikken ikke skal fastlegges gjennom selve loven. I motsetning til det som gjelder etter dagens lov, har en med et par unntak søkt å gi den enkelte hjemmelsbestemmelse et ganske snevert anvendelsesområde. En har også gjennom motivene til lovbestemmelsene søkt å bidra til å klargjøre hvilke hensyn som bør gis plass ved anvendelsen av de fullmakter loven gir.

Gjennom dette har en totalt sett foretatt en betydelig innstramming i forvaltningens skjønnsutøvelser i forhold til gjeldende rett. - -

Lagmannsretten har i kjennelser av 14. mai og 10. juni 1993 behandlet spørsmålet om domstolenes prøvelsesrett overfor utvisningsvedtak truffet etter utlendingsloven §29 og §30. I den førstnevnte kjennelse som gjelder lovens §29, uttales:

Lagmannsretten antar at det ikke er noen begrensning i domstolenes kompetanse her. Det vises til at annet ledd avgrenser den skjønnsmessige adgang forvaltningen har etter første ledd - - til å treffe utvisningsvedtak. Det settes i praksis et forbud mot utvisning der det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmer. Lovens ordlyd tilsier ikke at den konkrete vurdering av om en utvisning er et "uforholdsmessig tiltak" skal være overlatt forvaltningens frie skjønn, som domstolene bare har en begrenset rett til å prøve. Lovens uttrykk er riktignok noe vagt, men dette taler ikke avgjørende mot at domstolene skal ha full prøvelsesrett. Det vises i den forbindelse også til Torstein Eckhoff: Forvaltningsrett (4. utgave) side 254 om at domstolene i større grad etterprøver vurderinger som har et juridisk eller moralsk preg enn vurderinger av teknisk, økonomisk eller politisk art. Lagmannsretten peker ellers på at utvisningsvedtak er av sterkt inngripende karakter, og at rettssikkerhetsmessige hensyn taler for at domstolene fullt ut kan prøve om den konkrete utvisning er et uforholdsmessig tiltak. - -

Mindretallet slutter seg til denne vurderingen. De rettssikkerhetshensyn som lå til grunn for loven av 1988, kan ikke ses ivaretatt dersom domstolene skulle være henvist til å prøve forvaltningens anvendelse av utlendingsloven §30 tredje ledd bare innenfor rammene for domstolenes tradisjonelle prøvelse av forvaltningens frie skjønn. Lovens bruk av et såvidt vagt begrep som "uforholdsmessig", som forutsetter overveielser som langt på vei vil overlappe en ren rimelighetsvurdering, kan imidlertid tilsi en viss tilbakeholdenhet fra domstolenes side. Likeledes bør domstolene trolig være forsiktige med å overprøve vurderinger knyttet til spesielle forhold i utlendingens hjemland som det må forutsettes at forvaltningen har langt bedre forutsetninger for å foreta enn domstolene.

A er dømt for meget alvorlige lovbrudd, noe som avspeiles i straffutmålingen, og vilkårene for utvisning etter utlendingsloven §30 annet ledd bokstav b) er utvilsomt til stede. I noen grad synes handlingene å ha sammenheng med As kulturelle og religiøse bakgrunn. Mindretallet kan likevel ikke se at det i foreliggende tilfelle kan være på sin plass å begrunne utvisningen med allmennpreventive hensyn. Straffedommen og de konsekvenser denne allerede har fått for A og hans nærmeste familie, må være tilstrekkelig som et signal til andre med samme bakgrunn om at slike handlinger er fullstendig uakseptable etter norsk rettsbevissthet.

Mindretallet anser A for å være en tilpasningsdyktig person med mange kvaliteter. Han har vært meget arbeidsom, lært seg norsk, skaffet seg utdannelse og stått i fast arbeid i den tiden han har vært her i landet. Mindretallet legger til grunn at han har vært i stand til å ta lærdom av det som har skjedd, og at det i dag - etter soningen og relativt tett oppfølgelse av familien fra barnevernets side - ikke foreligger noe spesiell grunn til å frykte for at han på ny vil forgripe seg overfor noen av barna. Erfaringene under As fengselsopphold viser for øvrig at A i forhold til barna, særlig guttene, fremstår som en positiv ressursperson. I den tiden da han var fraværende fra hjemmet fikk guttene tiltakende tilpasningsproblemer, noe som bedret seg vesentlig etter at han ved løslatelsen i desember 1992 ble forenet med sin familie. Frem til han måtte reise fra Norge i august 1993 har han bodd sammen med familien, og de gir inntrykk av at familieforholdene nå er gode og stabile. Sosialsjef Lochner opplyste som vitne for lagmannsretten at omsorgsovertakelse ikke er noen aktuell problemstilling i dagens situasjon. Slik mindretallet ser det kan dette ikke bare skyldes utvisningsvedtaket og den omstendighet at A f. t. oppholder seg i Pakistan.

Som tidligere påpekt vil utvisningen få inngripende konsekvenser for A. Overfor utlending med bosettingstillatelse og omlag 17 års botid her i landet frem til de straffbare handlinger, må det foreligge sterke grunner for å beslutte utvisning. Etter mindretallets vurdering kan hensynet til A isolert likevel vanskelig gi grunnlag for en konklusjon om at utvisningen vil være et uforholdsmessig tiltak overfor ham. Det gjelder selv om en tar i betraktning hans sykdom og at han neppe kan forvente samme behandlingstilbud for sykdommen i Pakistan som i Norge.

Hensynet til As ektefelle og de eldste døtrene, taler ikke på avgjørende måte mot utvisning. Ektefellen er lite integrert i det norske samfunn, den eldste datteren har i stor grad levet atskilt fra den øvrige familie etter overgrepene i 1990, og den nest eldste datteren har i flere år bodd i Pakistan. Situasjonen er en ganske annen for de 4 yngste barna som alle er født og - med avbrekk av kortere ferieopphold i Pakistan - har levet hele sitt liv her i landet. Spesielt for guttene, som nå er henholdsvis 13 og 14 år, vil utvisning av faren få meget omfattende og etter mindretallets vurdering negative virkninger. Dette gjelder enten den øvrige familie følger med A til Pakistan eller forblir i Norge. I det første tilfelle må antas at de yngste barna vil få ikke ubetydelige problemer med å tilpasse seg forholdene i Pakistan. Selv om de har vært på besøk i Pakistan, vil de generelt være preget av å ha hatt sin oppvekst i Norge. Dernest kan de - i hvert fall i en overgangsfase - få vanskeligheter m. h. t. videre skoleutdannelse i Pakistan ettersom det er opplyst at de ikke behersker urdu som nyttes som skriftspråk. Blir de boende i Norge, vil de tape den daglige kontakt med sin far.

Ut fra en helhetsvurdering er mindretallet på denne bakgrunn kommet til at utvisning av A vil innebære et uforholdsmessig inngrep overfor A og hans nærmeste familiemedlemmer. Lovens vilkår for utvisning er da ikke til stede, og vedtaket må kjennes ugyldig. For mindretallet er det følgelig ikke nødvendig å gå inn på forholdet til EMK.

Etter det resultat mindretallet er kommet til bør staten erstatte den ankende parts omkostninger for såvel by- som lagmannsrett, jfr. tvistemålsloven §172 første ledd sammenholdt med §180 annet ledd.

Dommen er avsagt under dissens

Slutning:

1. Punkt 1 i byrettens dom stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.