LA-1993-457
| Instans: | Agder lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1994-05-31 |
| Publisert: | LA-1993-00457 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Sand herredsrett Nr - Agder lagmannsrett LA-1993-00457 A. Anket til Høyesterett - anken nektet fremmet - HR-1994-00462. |
| Parter: | Ankende part: Hans O. Hagen, Kristiansand (Prosessfullmektig: Advokat Kristian Launes, Kristiansand). Motpart: Inger Paulsen, Kristiansand Kurt Schmidt, Hamburg (Prosessfullmektig: Advokat Stein Erikstad, Kristiansand). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Ola Rygg, formann 2. Ekstraord. lagdommer Bjørn A. Paulson 3. Tilkalt dommer, herredsrettsdommer Odd Douzette |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §163, §54, §176, §286, §378, §380, §384, §390, §85 |
I tvistemål reist av Inger Paulsen og Kurt Schmidt mot Hans O. Hagen, avsa Sand herredsrett 4. mars 1993 dom med slik domsslutning:
"1. Gnr. 81, bnr. 34 har ikke rett til kjørevei over gnr. 81, bnr. 14 og 23, samt gnr. 81, bnr. 12, alle i Lillesand kommune.
2. Hans O. Hagen betaler innen 14 -fjorten- dager til Inger Paulsen og Kurt Smith kr 17980,- - syttentusennihundreogåtti 00/100- i saksomkostninger.
Partene i saken er eiere av eiendommer i Skottevig i Høvåg, Lillesand kommune. Inger Paulsen eier gnr. 81 bnr. 14 og 23, Kurt Schmidt eier gnr. 81 bnr. 12 og Hans O. Hagen gnr. 81 bnr. 34. Alle de nevnte eiendommene er utskilt fra gnr. 81 bnr. 1.
Bnr. 12 ble utskilt i 1953 og tilskjøtet Chr. Coward i 1965, Catrine Langevold i 1972 og Kurt Scmidt i 1978.
Bnr. 14 ble utskilt i 1954 og tilskjøtet Samuel Smørdal samme år, Rolf Rasmussen i 1961 og Inger Paulsen i 1984.
Bnr. 23 ble utskilt i 1959 og tilskjøtet Samuel Smørdal i 1960, Rolf Rasmussen i 1961 og Inger Paulsen i 1984.
Bnr. 34 ble utskilt i 1965 og tilskjøtet nåværende eier Hans O. Hagen samme år.
Foruten de nevnte eiendommene er også flere andre eiendommer utskilt fra bnr. 1, blant disse eiendommen gnr. 81 bnr. 7 som ble utskilt i 1939 og formelt tilskjøtet Georg Arntzen i 1977 etter reelt å ha vært eiet av ham siden 1960.
Eier av bnr. 1 var fra 1953 Kristoffer Johannessen.
I februar 1960 ble det inngått et forlik for Høvåg forliksråd mellom Kristoffer Johannessen som klager og Georg Arntzen. Den del av forliket som er av betydning, lyder slik:
"Under forutsetning av at Sam Smørdal går med på at ny gangveg legges i den sørlige kanten av hans tomt og ned til stranda, gir Georg Arntzen tillatelse til at gangveg legges langs strandkanten på hans eiendom. Denne vegen skal fortsette til Arntzens sjøbod og brygge. Denne vegen skal kunne benyttes såvel av de personer som nå har tomter på Andeskjærtangen som de som måtte komme der for fremtiden."
Forliket er tinglyst på bnr. 7. Slik erklæring fra Samuel Smørdal som forliket innledningsvis forutsetter avgitt, er tinglyst på bnr. 14 i oktober 1960. Erklæringen gir Kristoffer Johannessen som eier av bnr. 1 tillatelse til å legge en ca 1 m bred vei over bnr. 14.
Saken for Sand herredsrett ble reist av Inger Paulsen og Kurt Schmidt ved stevning av 30. oktober 1992. Saksøkerne påsto fastsettelsesdom for at bnr. 34 "har kun rett til gangadkomst" over deres eiendommer. I tilsvar av 11. november samme år fra Hans O. Hagen v/advokat Launes ble saken prinsipalt påstått avvist. Subsidiært ble Hagen påstått frifunnet.
Fra tilsvaret gjengis:
"Det er korrekt at det tidligere har vært en diskusjon om omfanget av den rett Hans O. Hagen for sin eiendom har over saksøkernes eiendom.
Denne diskusjonen er imidlertid bragt ut av verden gjennom det brev som er fremlagt som bilag nr. 5 til stevningen, nemlig mitt brev av 17.8. d.å. til advokat Stein Erikstad. I nest siste avsnitt på side 1 har jeg anført følgende:
"Hagen er imidlertid for sin del kommet til at han ikke ønsker å sette disse forhold på spissen. Han vil dermed ikke hevde at han har noe annet enn rett til gangadkomst over de eiendommer De representerer. Noen tvist foreligger dermed ikke og noe dokument er dermed ikke påkrevet og kan ikke kreves."
Det må dermed være ganske på det rene at det ikke foreligger noen rettslig interesse i saken. Det foreligger nemlig ingen tvist, idet det som nevnt ovenfor erkjennes at Hans O. Hagen ikke har noe annet enn en gangveirett for sin eiendom. På den bakgrunn vil jeg prinsipalt påstå saken avvist ved herredsretten.
Subsidiært vil jeg hevde at saksøkte må frifinnes. Han har tilkjennegitt hvilken oppfatning han har i det rettslige spørsmål. Dette bygger på de dokumenter det er vist til i stevningen. Ingen - heller ikke saksøkerne - har krav på å få spesielle dokumenter utformet utover de dokumenter som foreligger, når innholdet i disse ikke er omtvistet, og har ingen krav på å få noe tinglyst i denne sammenheng. Av den grunn må saksøkte subsidiært frifinnes."
Brevet av 17. august 1992 som det vises til i tilsvaret, var svar på et brev av 28. juli 1992 fra advokat Erikstad til Hans O. Hagen, hvor Hagen var bedt om å bekrefte skriftlig at han var villig til å avgi erklæring om at han bare hadde rett til gangatkomst over bnr. 14, 23, 7 og 12. Denne erklæring ville så advokat Erikstad besørge tinglyst på de berørte eiendommer.
Høsten 1988 var Hagen tilsendt en ferdigskrevet bekreftelse på at "adkomsten til min eiendom på Andeskjærtangen, Skottevig i Høvåg, er begrenset til ordinær gangvei", med anmodning om å undertegne. Anmodningen ble ikke etterkommet.
Saksøkernes påstand for Sand herredsrett gikk som nevnt ut på at bnr. 34 "har kun rett til gangadkomst" over deres eiendommer. Herredsretten endret i domsslutningen dette til at bnr. 34 "har ikke rett til kjørevei" over de samme eiendommene. I domsgrunnene er det sagt at hensikten med denne formuleringsendringen var at en slik omformulert påstand lettere vil kunne tinglyses.
Hans O. Hagen v/advokat Launes har påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett, og har i ankeerklæringen anført:
Anken gjelder herredsrettens saksbehandling. Dommen påankes til opphevelse på 3 selvstendige grunnlag, hvorav 2 skal tillegges virkning ex officio i henhold til tvistemålsloven §384 annet ledd.
I. Saksøkerne mangler rettslig interesse i å få dom i saken, idet deres krav på forhånd var akseptert av Hagen, jfr. Hov: Rettergang i sivile saker (1991) s.202 og 204. Det var nettopp for å unngå den bebudede prosess at Hagen avga en slik erkjennelse som han gjorde i brev av 17. august 1992 fra advokat Launes. Ankemotpartene kan ikke kreve at erkjennelsen skal avgis på et bestemt dokument. Når saksøkernes rettslige interesse er falt bort før søksmål tas ut, skal saken avvises, jfr. Schei: Tvistemålsloven bind I 130 og Rt-1972-734.
II. Spørsmålet om hva slags atkomstrett Hagen har, er rettskraftig avgjort ved rettsforliket av februar 1960, som gjelder samme vegstrekning som den Paulsen og Schmidt nå har reist sak om. Partene i rettsforliket er rettsforgjengere til partene i denne saken, idet Samuel Smørdal som i 1960 var eier av bnr. 14 tiltrådte forliket ved å undertegne erklæring som ble tinglyst. Det påberopes fra Hans O. Hagens side ikke at de rettslige forhold er endret siden 1960. Partene er med andre ord enige om at det er forliket fra 1960 som regulerer hva slags atkomstrett Hagen har, jfr. Hov l.c. 515. Saken ligger annerledes an enn den som er omhandlet i Rt-1992-1354. Rettskraftvirkningen av forliket medfører at søksmålet skulle ha vært avvist etter tvistemålsloven §163.
III. Herredsretten har, ved å avsi dom for noe annet enn saksøkerne påsto dom for, opptrådt i strid med tvistemålsloven §85. Man kan ikke si at den negative begrensning "ikke rett til kjøreveg" kvantitetsmessig ligger innenfor den nedlagte påstand som i hovedsak er positivt avgrenset - "kun rett til gangadkomst." Det er om dette vist til Schei l.c. 200-201 og Bratholm/Hov: Sivil rettergang 324.
I ankeerklæringen har Hans O. Hagen nedlagt slik påstand:
"1. Herredsrettens dom oppheves.
2. Saken avvises.
3. Hans O. Hagen tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett."
Inger Paulsen og Kurt Schmidt v/advokat Erikstad har imøtegått anken og påstått herredsrettens dom stadfestet.
Hans O. Hagen v/advokat Launes begjærte ankesaken behandlet skriftlig, jfr. tvistemålsloven §380. Dette motsatte ankemotpartene seg, under henvisning til at Hagen både ved faktisk atferd og ved muntlige og skriftlige uttrykk har pretendert å ha rett til kjøreveg, og at det derfor var nødvendig med bevisførsel vedrørende dette. Begjæringen om skriftlig ankebehandling ble etter dette ikke imøtekommet.
Ankeforhandling i saken ble holdt i Lillesand Rådhus 10. mai 1994. Ankemotpartene møtte sammen med advokat Erikstad. For Hans O. Hagen møtte sønnen Tor O. Hagen sammen med advokat Launes. Etter at advokat Launes hadde redegjort nærmere for ankegrunnlagene og fastholdt påstanden i ankeerklæringen, besluttet retten i medhold av tvistemålsloven §378 annet ledd å avskjære videre ankeforhandling og å avsi kjennelse om forkastelse av anken.
Lagmannsretten skal bemerke:
Lagmannsretten finner det klart at ingen av de anførte ankegrunnlag kan føre frem.
I. Ad rettslig interesse: Lagmannsretten er enig med herredsretten i at Paulsen og Scmidt må sies å ha rettslig interesse i å få fastslått ved dom hva slags atkomsrett Hans O. Hagen har over deres eiendommer. Det er uimotsagt opplyst at Hagen har foretatt fjellsprengning og også på andre måter søkt å gjøre gangveien kjørbar. Brevet fra advokat Launes av 17. august 1992 bekrefter også dette, idet det her blant annet sies at Hagen "vanskelig (kan) se rimeligheten i at hans betydelige innsats i opparbeidelse av vegtrasse skal bli liggende uten noen nytte for ham." Avgjørende for lagmannsretten med hensyn til rettslig interesse er at Hans O. Hagen konsekvent har motsatt seg å bekrefte skriftlig at han bare har rett til gangveg. Når dette sammenholdes med at han tidligere har tilkjennegitt en annen oppfatning, og at han ikke kan gi noen rimelig forklaring på hvorfor han avslår å gi en slik skriftlig bekreftelse som Paulsen og Schmidt ønsker, kan han etter lagmannsrettens mening ikke kreve saken avvist under henvisning til en erkjennelse i et svarbrev skrevet av en advokat. Ankemotpartene måtte etter lagmannsrettens mening være berettiget til å trekke den slutning at når Hagen vegret seg for selv å bekrefte det hans advokat hadde erkjent, var det nødvendig med en dom.
II. Ad rettskraftsvirkningen av forliket i 1960: Forlikets formål var å fastslå ferdselsrett over bnr. 7, hvilket også er kommet til uttrykk ved at forliket er tinglyst som heftelse på bnr. 7. Saken nå gjelder ferdselsrett over bnr. 12, 14 og 23 og altså ikke over bnr. 7. Forliket inneholder intet om ferdselsrett over bnr. 12, og er ikke tinglyst som heftelse på bnr. 12. Hva slags ferdselsrett en senere utskilt eiendom (bnr. 34) skal ha over bnr. 12, var det da også lite naturlig å ta opp i et forlik mellom eieren av bnr. 12 og eieren av bnr. 7. Følgelig kan da forliket ikke tillegges noen rettskraftvirkning for dette bruksnummers vedkommende. Den etterfølgende erklæring fra Samuel Smørdal gjelder riktignok ferdselsrett over bnr. 14, og innholdet i erklæringen er naturligvis avgjørende for hva slags ferdselsrett over bnr. 14 som ble stiftet i 1960. Men det er tale om en vanlig skriftlig erklæring som det ikke er grunnlag for å tillegge samme rettskraftvirkning som et rettsforlik har etter tvistemålsloven §286. Erklæringen gjør ikke Samuel Smørdal til part i rettsforliket.
III. Ad formuleringen av domsslutningens pkt. 1: Lagmannsretten kan ikke se at dette ankegrunnlaget har noen som helst realitet. I den utstrekning det er noen forskjell mellom "kun rett til gangadkomst" og "ikke rett til kjørevei", er den endring herredsretten har foretatt til fordel for Hagen - han har fått en mindre innskrenket ferdselsrett etter herredsrettens dom enn han ville fått om saksøkernes påstandsformulering var blitt fulgt. En slik formuleringsendring må herredsretten åpenbart ha anledning til - det er ikke her tale om å gi dom for noe annet enn det som er påstått. I relasjon til det som Paulsen og Scmidt ønsket å få klarlagt, må for øvrig de to formuleringene anses som sammenfallende - spørsmålet om ferdselsretten omfatter rett til ferdsel med sykkel og håndkjerre etc. har til nå ikke vært noe aktuelt tvistetema i saken.
Anken blir etter dette å forkaste, jfr. tvistemålsloven §390 første ledd.
IV. Etter resultatet bør Hans O. Hagen tilpliktes å erstatte ankemotpartene deres saksomkostninger i anledning ankesaken.
Advokat Erikstad har inngitt omkostningsoppgave pålydende kr 21300,-, hvorav kr 21000,- er advokatsalær. Det er anført at en eventuell beslutning fra lagmannsrettens side om skriftlig ankebehandling ville ha avstedkommet et omfattende skriftlig prosedyreinnlegg fra advokat Erikstad som omkostningsmessig ikke ville ha avveket nevneverdig fra de omkostninger som nå kreves erstattet. Det vil etter omstendighetene ikke være rimelig å foreta noen avkortning av de reelle utgiftene ankemotpartene har hatt til juridisk bistand.
Advokat Launes har imøtegått ankemotpartenes omkostningskrav, og anført at Hans O. Hagen i hvert fall ikke bør tilpliktes å erstatte noe høyere beløp enn de omkostningene som ville ha påløpt ved skriftlig behandling. Ettersom realiteten i saken overhodet ikke var omtvistet, burde det ha ligget til rette for skriftlig ankebehandling. Noe omfattende prosedyreinnlegg fra advokat Erikstads side ville i så fall heller ikke ha vært nødvendig. Saksomkostningene ved skriftlig ankebehandling kan anslås til ca kr 5 - 6000,- på hver av sidene. Under enhver omstendighet er ankemotpartenes omkostningskrav vesentlig for høyt, hensett til hva som ble krevd og tilkjent for herredsretten og at det er benyttet samme prosessfullmektig i begge instanser.
Lagmannsretten er enig med advokat Launes i at denne saken, som gjaldt rent prosessuelle spørsmål, måtte kunne behandles skriftlig på fullt betryggende måte, og antar at dette også ville ha blitt besluttet om ikke ankemotpartene hadde satt seg imot det. Ut fra dette mener lagmannsretten at det som her må anses som nødvendige omkostninger i forhold til tvistemålsloven §176 er de omkostninger som ville ha påløpt ved skriftlig behandling - det overskytende bør ankemotpartene svare for selv. Lagmannsretten fastsetter skjønnsmessig advokatsalæret ved en tenkt skriftlig ankebehandling til kr 10000,-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Anken forkastes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Hans O. Hagen til Inger Paulsen og Kurt Schmidt v/advokat Stein Erikstad kr 10000,- - titusen - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse.