LA-1994-38

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-08-19
Publisert:	LA-1994-00038
Stikkord:	Barn, Barneloven
Sammendrag:
Saksgang:	Tinn og Heddal herredsrett - Agder Lagmannsrett LA-1994-00038 A. Rettskraftig.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Arne Gunnar Aas). Ankemotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Ellen Moen).
Forfatter:	Lagmann Ola Rygg, formann. Lagdommer John Årseth. Lagdommer Tore-Jarl Christensen
Lovhenvisninger:	Domstolloven (1915) §205, Barneloven (1981) §38, §214, Tvistemålsloven (1915) §148, §172, §180, §34, §44

Partene i saken giftet seg 26. april 1987, og har to barn sammen. Før de giftet seg, hadde de bodd sammen i eget nybygd hus på gården til Bs foreldre i Y siden 1981. Samlivet ble brutt i juli 1992, ved at A flyttet ut av fellesboligen i Y til X hvor hun er født og bodde før ekteskapet. De to barna - C, f. xx.xx.1987 og D, f. xx.xx.1991 - ble boende hos B på gården i Y. De bor fortsatt der.

Ved stevning til Tinn og Heddal herredsrett av 8. februar 1993 har A v/advokat Jon Evert Christensen reist ekteskapsssak mot B, med krav om separasjon og med påstand om felles foreldreansvar og at hun tilkjennes den daglige omsorgen for begge barna. B v/advokat Ellen Moen nedla i tilsvaret likelydende påstand med hensyn til separasjon, men krevde seg tilkjent foreldreansvaret alene og den daglige omsorgen for begge barna.

Herredsretten - dommerfullmektig Ivar Takle som enedommer - avsa 27. september 1993 dom i saken med slik domsslutning:

"1. A og B separeres.

2. A og B skal ha felles foreldreansvar for fellesbarna C, født xx.xx.1987, og D, født xx.xx.1991.

3. B skal ha den daglige omsorgen for barna C, født xx.xx.1987, og D, født xx.xx.1991.

4. A skal ha vanlig samværsrett etter barneloven §44 med barna C, f. xx.xx.1987 og D, f. xx.xx.1991, dog slik at dette utvides med en ukes vinterferie og en ukes høstferie som ikke skal vare lenger enn skolens vinterferie og høstferie etter at C har begynt på skolen. Samværsretten omfatter ikke en ettermiddag i uken. Helgesamværet avsluttes på søndag når C begynner på skolen.

5. A dømmes til å betale saksomkostninger til saksøkte med kr 20000,- kronertyvetusen - innen to uker fra dommens forkynnelse for henne."

A ved ny prosessfullmektig advokat Arne Gunnar Aas har påanket dommen til Agder lagmannsrett.

B v/advokat Ellen Moen har imøtegått anken og påstått herredsrettens dom stadfestet.

Ankeforhandling ble holdt i Tinghuset i Skien 10., 11. og 12. august 1994. Begge partene møtte og forklarte seg. Det ble avhørt 20 vitner, hvorav 16 var nye for lagmannsretten. Ett vitne unnlot å møte uten å ha gyldig forfall - dette kommer retten tilbake til. Psykolog Ole Reine var rettsoppnevnt sakkyndig for herredsretten og ble gjenoppnevnt også i ankesaken. Psykolog An-Magritt Aanonsen ble av retten oppnevnt som ny sakkyndig i ankesaken. Begge de sakkyndige møtte, fulgte hele ankeforhandlingen og avga forklaring. De har også før ankeforhandlingen utarbeidet og fremlagt en skriftlig rapport hvor de har trukket ulike konklusjoner i spørsmålet om omsorgsansvaret.

A v/advokat Aas har i hovedsak anført:

Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Herredsrettens dom bygger på alle vesentlige punkter på den sakkyndige Ole Reines erklæring, som A har tre hovedinnvendinger mot:

a) Reine har i all hovedsak hentet sin informasjon fra personer knyttet til Bs familie.

b) Reine synes ha lagt de opplysningene B og hans mor har gitt til grunn for sin vurdering, uten å innhente korrigerende opplysninger.

c) Reine har dels misforstått og dels gjengitt feilaktig/mangelfullt de opplysningene som er innhentet fra bl.a. Y Barnehage og Y Helsekontor.

Det er uriktig at A i samlivsperioden skal ha forsøkt å holde B borte fra omsorgsarbeidet med barna, og at dette er årsaken til at B engasjerte seg helt minimalt i disse oppgavene. Det anføres ikke at B er uskikket som omsorgsperson, men særlig C er vesentlig sterkere knyttet til mor enn til far. B har etter As mening sviktet nettopp på de to punktene som de sakkyndige har fremholdt som avgjørende for omsorgsspørsmålet - nemlig når det gjelder å ivareta barnas behov for et godt forhold til begge foreldrene og å holde barna såvidt mulig utenfor foreldrenes konflikt.

As psykiske helse er nå god, og det er intet grunnlag for å fremstille henne som en psykiatrisk pasient med behandlingsbehov, slik hun oppfatter at den sakkyndige Reine og også herredsretten har gjort. De psykiske problemer hun erkjenner å ha hatt tidligere - særlig i tidsrommet fra omkring samlivsbruddet og frem til herredsrettens behandling av saken - skyldtes konfliktene i ekteskapet og det problemfylte forholdet hun hadde til sin svigermor.

Det bestrides at barna er spesielt knyttet til B og miljøet der. Det er ikke grunn til å tro at flytting til X vil medføre større omstillingsproblemer enn det som må regnes som vanlig. Den stemning som denne ekteskapssaken har skapt i lokalsamfunnet i Y, og som har medført en isolering av B-familien, er i seg selv et moment som tilsier at det vil være best for barna å flytte til X. A mener at spesielt C har det vanskelig slik situasjonen er nå. Det er ingen holdepunkter for at barna vil hindres i å ha kontakt med Y om de flyttes til X.

Av hensyn til blant annet Cs skolestart nå i høst, vil A begjære en eventuell dom om flytting av barna til X gitt foregrepet tvangskraft.

A har nedlagt slik påstand:

"1. A skal ha den daglige omsorgen for barna C født xx.xx.1987 og D født xx.xx.1991.

2. B skal ha samværsrett med fellesbarna fastsatt etter rettens skjønn.

3. A tilkjennes sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

B v/advokat Moen har i hovedsak anført:

Herredsretten har i sin vurdering lagt særlig vekt på tilknytning, stabilitet og oppvekstmiljø, at B har vist at han makter omsorgsansvaret og at A har en ustabil psykisk helse. Herredsrettens dom tar på en riktig måte hensyn til barnas beste. Samværsordningen har den siste tiden fungert tilfredsstillende. C har hatt en klart positiv utvikling de to siste årene. Hun skal nå begynne på skole i Y, og gleder seg til det. Det vil etter Bs mening være forbundet med atskillig risiko om barna nå skulle flyttes til X og bo der sammen med sin mor. Det er f.eks. høyst usikkert hvilken kontakt barna vil få med far og fars familie i Y hvis B inngår nytt ekteskap, noe som pr. idag ikke er aktuelt.

Det lokale engasjement i Y i favør av A, skyldes etter Bs mening feilinformasjon som følge av en sterk og målrettet aktivitet fra As side eller i hvert fall initiert av henne. B på sin side har ikke gjort noe forsøk på å trekke uvedkommende inn i ekteskapskonflikten.

Om status quo-hensynet i sin alminnelighet når det gjelder barnefordelingssaker, er vist til dommer i Rt-1985-467, særlig side 472, og Rt-1981-1154.

Subsidiært vil B motsette seg at en eventuell dom om flytting av barna gis foregrepet tvangskraft. Hvis barna skal flyttes, må de gis god tid til å omstille seg mentalt før selve flyttingen blir foretatt.

B har nedlagt slik påstand:

"1. Herredsrettens dom av 10. august 93 stadfestes så langt den er påanket.

2. Ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten skal bemerke:

Som nevnt har det vært oppnevnt to psykologer som sakkyndige i ankesaken. Den ene av disse, Ole Reine, var oppnevnt sakkyndig også for herredsretten - dengang alene. Reine tok i sin skriftlige rapport og i sin forklaring for herredsretten klart standpunkt for at barna bør bli boende hos B i Y. Han har holdt fast ved denne konklusjonen også i den nye rapporten og i forklaringen for lagmannsretten, men ut fra en noe annen vektlegging av ulike hensyn enn forrige gang. Reine har i sin vurdering lagt avgjørende vekt på at barna synes å ha hatt en god utvikling i den tiden B har hatt den daglige omsorgen. En flytting til X må forutsette at moren og hennes omgangsmiljø representerer en i det minste noe bedre omsorgssituasjon for barna totalt sett. Reine kan ikke se at denne forutsetningen er oppfylt. Han har i rapporten betegnet A som "noe umoden" - i den muntlige forklaringen presisert til "følelsesmessig noe umoden" - og har tilføyd at hun har et sterkt kontrollbehov og har lett for å overreagere. Disse personlighetsegenskapene er etter Reines mening et minus ved vurderingen av hennes omsorgsevne og hennes evne til samarbeid med B om ting som angår barna. Men også Reine vurderer A som mer stabil følelsesmessig nå enn for et år siden. Om B har Reine sagt i rapporten at han kan være usikker og uklar i sosiale situasjoner, og at han muligens setter litt for lite grenser for barna. Reine har også nevnt som et minusmoment ved bomiljøet på Z at E, Bs mor, er så åpenbart negativt innstilt til A. Reine vurderer foreldrene som likeverdige med hensyn til graden av omsorgsevne, men slik at de har høyst ulike kvaliteter. Avgjørende for ham er at mor måtte ha et klart fortrinn fremfor far hvis flytting til X skulle anses tilrådelig.

Den andre sakkyndige, An-Magritt Aanonsen, har konkludert med at barna bør flyttes til X og bo der sammen med sin mor. Også hun konstaterer at barna har utviklet seg fint i sin nåværende omsorgssituasjon, men Aanonsen tilføyer at det er grunn til å tro at lojaliteten til far/farmor kan komme i konflikt med lojaliteten til moren - spesielt for C kan dette bli et problem. Mor synes i større grad enn far å være oppmerksom på barnas behov i forhold til alder, både på det mer fysisk/praktiske plan og på det følelsesmessige området. Aanonsen tror at særlig C savner moren. B synes ifølge Aanonsen generelt lite villig til å inkludere barnas forhold til moren i deres daglige liv i Y, selv om han i og for seg lojalt har fulgt opp samværsavtalen etter dommen i byretten. Aanonsen er enig med Reine i at en flytting til X vil være en belastning for barna, og at flytting derfor bare kan forsvares hvis den fører til en bedre omsorgssituasjon totalt sett. Men i motsetning til Reine mener Aanonsen at så er tilfelle - spesielt fordi Cs utvikling etter hennes mening vil være bedre sikret hos mor i X enn hos far i Y, og fordi Aanonsen tror en overføring av omsorgen kan gi bedre grunnlag for at barna får et godt forhold til begge foreldrene.

Under ankeforhandlingen var det sonderinger mellom partene om en forliksløsning basert på at C skulle flytte til moren i X mens D skulle bli boende hos faren i Y. Forhandlingene strandet på at A til slutt motsatte seg enhver løsning som medførte at barna ble atskilt. Lagmannsretten vil i dette tilfelle ikke beklage at forliksforhandlingene strandet, fordi den løsningsmodellen partene var inne på etter rettens mening ville ha vært en uheldig løsning for barna.

Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet, lagdommerne Årseth og Christensen, er kommet til at moren bør overta den daglige omsorgen for barna. Ved avgjørelsen av omsorgsspørsmålet legger flertallet avgjørende vekt på hva som vil være til det beste for barna, jf barneloven §34 tredje ledd 3. punktum.

Som det fremgår av den sakkyndige uttalelsen, er de sakkyndige enige om at begge foreldrene har tilstrekkelig omsorgsevne og muligheter for å gi barna en god omsorgssituasjon. Flertallet er enig i dette. Som nevnt foran har imidlertid de sakkyndige trukket forskjellige konklusjoner. Flertallet er enig i psykolog Aanonsens konklusjon og kan i det alt vesentlige også tiltre hennes begrunnelse. Flertallet er således av den oppfatning at moren synes i større grad enn faren å være oppmerksom på barnas behov i forhold til alder, både på det praktiske og særlig på det følelsesmessige området. Hun er således blant annet oppmerksom på at det som kan være detaljer i barnas hverdag, likevel har stor følelsesmessig betydning for dem. Hun synes også å ha større interesse og evne til å ta kontakt med barnas omgivelser, så som barnehage og skole. De sakkyndige er enige om at barnas far nærmest stilte seg uforstående til morens tidligere psykiske problemer og ikke var noen støtte for henne i hennes daværende vanskelige situasjon. Dette bekrefter flertallets oppfatning av at barnas far har vansker med å skjønne følelsesmessige reaksjoner både hos seg selv og andre, noe som er av vesentlig betydning når det gjelder forståelsen av den lojalitetskonflikt som C befinner seg i. Det er flertallets oppfatning at moren viser større innsikt og evne til å hjelpe barnet i denne situasjonen.

Det er også flertallets oppfatning at moren har større evne til å forstå, og har vært mer opptatt av, den betydningen det har for barnas harmoniske utvikling at foreldrene kan samarbeide om spørsmål som gjelder barnas ve og vel.

For C er det i hennes nåværende situasjon et visst problem at hun er kommet i en ansvarssituasjon for sin yngre bror. Dette synes de sakkyndige å være enige om. Flertallet legger også en viss vekt på farmorens rolle, og som begge de sakkyndige har stilt seg noe kritisk til. Selv om hun ikke overfor barna røper sin kritiske holdning til barnas mor, vil atmosfæren i farens hjem neppe bli upåvirket av dette, og det skaper en lite heldig situasjon for barna å vokse opp i. På den annen side er barna knyttet til sin farmor. Etter en flytting vil det positive ved dette kunne videreføres i forbindelse med farens samværsrett.

Skifte av daglig omsorgsperson, miljø og totalsituasjon vil ofte være en belastning for barn. I dette tilfelle legger flertallet vekt på at moren så og si var barnas eneste daglige omsorgsperson helt frem til hun flyttet høsten 1992. Faren deltok svært lite. C har allerede flere venner i X, og barna vil etter det opplyste få en trygg og god gangvei til skolen. De har dessuten mors familie i nærheten, og det er relativ liten avstand til far og hans familie i Y. En flytting av barna til mor vil etter flertallets oppfatning best sikre dem muligheten til fremtidig god kontakt med begge foreldrenes familier, og dette er av vesentlig betydning for barna. Belastningen ved et skifte kan således ikke være så stor at den kan være avgjørende for hvem barna skal bo fast hos.

Flertallet finner også å måtte tillegge det lokale engasjementet i Y en viss betydning, så lenge barna blir berørt av dette. B-familien synes i betydelig grad å ha fått lokalbefolkningen mot seg og blitt isolert, og barna vil ikke kunne unngå å merke den uheldige situasjonen i bygda. Uansett hvem som måtte ha skapt situasjonen, er den uheldige situasjonen et faktum som må antas å få konsekvenser også for barna, selv om engasjementet nok etter hvert vil roe seg ned uansett løsningen av omsorgssspørsmålet.

Etter en samlet vurdering finner således flertallet at det vil være til det beste for barna å flytte til moren. Hun anses for å ha en bedre daglig omsorgsevne enn faren, og barna vil få bedre utviklingsmuligheter ved at barna bor fast hos henne.

Mindretallet, lagmann Rygg, er kommet til samme resultat som herredsretten, og kan på vesentlige punkter også tiltre den begrunnelse herredsretten har gitt. I tillegg bemerkes:

Avgjørende for mindretallet er at barna ut fra alle foreliggende opplysninger har det godt der de er nå. De bor på en gård som de begge har odelsrett til, og som en av dem formodentlig vil komme til å overta. B har innrettet sitt yrkesliv på en måte som lar seg forene med omsorgsansvaret, og har vist gjennom to år at han makter oppgaven. Samværsordningen, slik den har vært praktisert etter herredsrettens dom, fungerer tilfredsstillende og har vært fulgt lojalt av B. Det skal da, slik mindretallet ser det, svært mye til for at det skal være forsvarlig og til barnas beste å bli overført til en helt ny tilværelse hos sin mor i X. Det er på Z de til nå har hatt sitt hjem og sin følelsesmessige tilhørighet, og slik vil det være i lang tid også etter at de eventuelt er flyttet til X. Mindretallet er, i likhet med psykolog Reine, av den oppfatning at det i denne saken ikke er noen slik overvekt av forventet bedring i omsorgssituasjonen som i tilfelle måtte kreves. Flytting av barna til X fremstår for mindretallet som et unødvendig eksperiment slik situasjonen for dem er og har vært til nå.

De ufullkommenheter ved Bs karakter og personlighet som flertallet nevner i sin begrunnelse, må under enhver omstendighet avveies mot hans positive personlighetstrekk som blant annet hans måte å takle eneomsorgsansvaret på de to siste årene vitner om, og også mot ufullkommenheter ved As personlighet som bevisførselen i ankesaken har gitt eksempler på. Evne til å forstå barns følelser og å gi følelsene uttrykk er utvilsomt verdifulle egenskaper, men det er spørsmål også om andre egenskaper og kvaliteter for en omsorgsperson. Det er etter mindretallets oppfatning høyst usikkert om barnas totale livs- og omsorgssituasjon vil bli bedre etter en eventuell flytting til X enn den er nå. Situasjonen nå er ikke slik at noen bedring fremstår som påkrevd, og det er fullt mulig at den samlet sett kan vise seg å bli dårligere enn den er nå.

Når det spesielt gjelder den aktivisering av deler av lokalmiljøet i Y som det er opplyst at denne ekteskapssaken har medført, er det etter mindretallets syn uakseptabelt å la avgjørelsen av omsorgsspørsmålet påvirkes av slike forhold. Vi vet lite om bakgrunnen for det engasjement saken synes å ha utløst på det lokale plan, herunder om hvilken befatning A har hatt med dette. Standpunkt kan være tatt på uriktig eller utilstrekkelig grunnlag, og det kan også tenkes at noen kan ha hatt andre motiver for sitt engasjement enn hensynet til barna. Mindretallet ser på dette som en situasjonsbetinget overgangstilstand. Det er ikke bevismessige holdepunkter for at barnas trivsel er blitt påvirket av det. Når tvisten er endelig avgjort, må man kunne gå ut fra at forholdene vil normalisere seg - også om resultat blir at barna blir boende på Z.

Mindretallet ser det slik at en helhetsvurdering forholdsvis klart tilsier at barna bør bli boende hos sin far i sitt nåværende hjem.

Det avsies etter dette dom i omsorgsspørssmålet overensstemmende med flertallets resultat.

Partene er enige om at den av foreldrene som barna ikke bor hos skal ha rett til samvær med barna. Etter det resultat som foran er lagt til grunn i omsorgsspørsmålet, finner flertallet at faren bør ha tilsvarende samværsordning som moren ble tilkjent ved herredsrettens dom.

Anken har ført frem og saksomkostningssspørsmålet reguleres av tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172. Flertallet finner at det har foreligget slik tvil når det gjelder omsorgsspørsmålet, at saksomkostninger i samsvar med unntaksregelen i §172 annet ledd ikke bør ilegges verken for herredsretten eller lagmannsretten. Mindretallet er for sitt vedkommende enig i herredsrettens omkostningsavgjørelse, og bedømmer ikke saken som så tvilsom at det er grunn til å fravike hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd om omkostningsansvar ved forgjeves anke. Ut fra mindretallet syn på realitetsspørsmålet i saken bør derfor A erstatte Bs advokatutgifter i ankesaken.

Retten ser det enstemmig slik at det har vært nødvendig med bistand fra sakkyndige i denne saken, at de to sakkyndige i ankesaken bør anses oppnevnt i begge parters interesse og at utgiftene derfor bør deles med en halvdel på hver.

Vitnet F var innstevnet til å møte i retten torsdag 11. august, men unnlot å møte. Overfor advokat Moen grunnga vitnet uteblivelsen med at han ikke ønsket å komme i motsetningsforhold til A-familien i X, og derfor ikke ville forklare seg i saken. Gjennom advokat Moen ble vitnet gjort kjent med at retten ikke aksepterte dette som grunnlag for å utebli, og at rettergangsbot ville bli vurdert hvis vitnet fastholdt at han ikke ville møte. Vitnet svarte da ifølge advokat Moen, at det betydde mer for ham ikke å komme i motsetningsforhold til A-familien enn å bli ilagt en bot av retten, og at han fastholdt sin beslutning. Retten finner etter dette å burde ilegge F en rettergangsbot etter domstolloven §205 første ledd jf §214, og fastsetter boten til 1000 - ettusen - kroner, subsidiært fengsel i tre dager.

Dommen er avsagt under slik dissens som det foran er redegjort for.

Domsslutning:

1. A skal ha den daglige omsorgen for barna C født xx.xx.1987 og D født xx.xx.1991.

2. B skal ha vanlig samværsrett med barna etter barneloven §44, dog slik at dette utvides med en ukes vinterferie og en ukes høstferie som ikke skal vare lenger enn skolens henholdsvis vinterferie og høstferie. Samværsretten omfatter ikke en ettermiddag i uken. Helgesamværene avsluttes søndag.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for herredsretten eller for lagmannsretten. Utgiftene til de to sakkyndige betales med en halvdel av hver av partene.

4. F dømmes til innen 2 - to - uker å betale til statskassen en bot på 1000 - ettusen - kroner, subsidiært 3 - tre - dager fengsel.

Det ble deretter avsagt slik kjennelse :

A har bedt om at lagmannsrettens dom gis foregrepet tvangskraft når det gjelder omsorgsspørsmålet, jf tvistemålsloven §148. Lagmannsretten antar at avgjørelse i tilfelle må treffes ved kjennelse etter barneloven §38.

Flertallet, lagdommerne Årseth og Christensen, viser til avgjørelsesgrunnene i dommen og finner at barna bør flyttes til moren straks og før rettskraftig dom foreligger. C har i disse dager begynt på skole og flertallet anser det som vesentlig for henne at hun straks får tilpasse seg sitt skolemiljø. Å måtte avvente en rettskraftig avgjørelse, og eventuelt en ny ankebehandling og deretter flytte, vil vanskeliggjøre en harmonisk overgang til et nytt miljø og på den måten gjøre problemene større for henne. Flertallet finner derfor at det bør avsies kjennelse om midlertidig avgjørelse av omsorgsspørsmålet.

Mindretallet, lagmann Rygg, er subsidiært av den oppfatning at dommen ikke bør gis foregrepet tvangskraft. En grunn for dette er at barna bør gis en noenlunde romslig tid til den mentale omstilling som en flytting representerer og som de sakkyndige er enige om vil bli en følelsesmessig belastning for dem. En annen grunn er at hvis dommen blir anket og omgjort, vil barna måtte flytte en gang til. Mindretallet kan ikke se at Cs skolestart nødvendigvis tilsier en umiddelbar flytting. C er allerede begynt på skolen nå - i Y, slik at et skifte i skolesituasjon vil uansett bli et resultat ved flytting . Også når det gjelder skolegangen er situasjonen den at foregrepet tvangskraft vil kunne innebære at C må skifte skole to ganger.

Kjennelsen er avsagt under slik dissens som fremgår ovenfor.

Slutning :

A overtar straks den daglige omsorgen for C født xx.xx.1987 og D født xx.xx.1991, inntil det foreligger rettskraftig dom i saken.