LA-1997-1030
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1998-03-30 |
| Publisert: | LA-1997-01030 |
| Stikkord: | Skatterett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Skien og Porsgrunn byrett nr: 96-02040 - Agder lagmannsrett LA-1997-01030 A - Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-1998-00505K - Begjæring om gjenopptakelse forkastet, HR-1999-00211K . |
| Parter: | Ankende part: Astrid Schistad Lundhaug (Prosessfullmektig: Advokat Tormod A. Sletten) Ankemotpart: Staten v/Telemark fylkesskattekontor (Prosessfullmektig: Advokat Tone Kleven) |
| Forfatter: | Lagdommer Erling Strand, formann Lagdommer Per Holtar Evensen Ekstraord. lagdommer John Årseth |
| Lovhenvisninger: | Skatteloven (1911) §44, Tvistemålsloven (1915) §180, Ligningsloven (1980) §9-5 |
Astrid Lind Schistad Lundhaug tok den 27/11-1996 ut stevning ved Skien og Porsgrunn byrett mot staten v/Telemark fylkesskattekontor med påstand om at ligningen for 1989 skulle oppheves, og at det i den nye ligningen skulle gis fradrag med kr 6.141.250,-, senere endret til kr 6.452.000,-. Hun hadde fått en betydelig restskatt som følge av en skattepliktig gevinst på kr 5.036.085, etter salg av en forretningsgård i Molde samme år. Fradragskravet refererte seg til tap etter at et selskap, NEW AS, som hun hadde startet i Porsgrunn, gikk konkurs i 1989.
Før saksanlegget hadde Schistad Lundhaug sendt klage over ligningen for 1994 til Molde ligningskontor. Da den angivelige feilen gjaldt ligningen for 1989, ble klagen oversendt ligningskontoret i Skien, hvor hun da bodde. Spørsmålet om endring av ligningen for 1989 ble, under henvisning til ligningsloven §9-5 nr. 7, tatt opp til realitetsbehandling av overligningsnemnda som fant at vilkårene for fradragsrett ikke var oppfylt. Ligningen for inntektsåret 1989 ble derfor fastholdt.
Den 12/5-1997 avsa Skien og Porsgrunn byrett dom i saken med slik domsslutning:
"1. Staten v/Telemark fylkesskattekontor frifinnes.
2. Astrid Schistad Lundhaug dømmes til å erstatte Staten v/Telemark fylkesskattekontor deres saksomkostninger med kr 23.000 - tjuetretusen - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom." Partenes anførsler for byretten fremgår av dommen.
Astrid Lind Schistad Lundhaug, med advokat Tormod A. Sletten som prosessfullmektig, har anket dommen til Agder lagmannsrett. Staten v/Telemark fylkesskattekontor, med advokat Tone Kleven som prosessfullmektig, har imøtegått anken.
Ankeforhandling ble holdt i Tinghuset, Skien, den 9. og 10/3 - 1998. Astrid Lind Schistad Lundhaug avga partsforklaring. Det ble avhørt to vitner.
Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for byretten.
Bakgrunnen for etableringen av NEW AS var noe spesiell, og lagmannsretten finner grunn til å gå inn på enkelte deler av den, slik det fremkom under ankeforhandlingen.
Schistad Lundhaug hadde fra begynnelsen av 20-årsalderen drevet dagligvareforretning i leide lokaler i sin fars eiendom Storgata 42 i Molde. Hun overtok senere gården. Forretningen ble etterhvert betydelig utvidet, til 10 avdelinger, i samarbeid med Stig Jacobsen som ble hennes kompanjong gjennom selskapet Schistad og Jacobsen AS, der de eide 50 % av aksjene hver. Schistad Lundhaug eide 3/4 og Jacobsen 1/4 av forretningsgården ved tilsvarende andeler i IS Storgata 42.
Schistad og Jacobsen AS, eide flere selskaper, blant andre Kvamgården AS og Torvgubben AS. Kvamgården AS hadde vært et "dødt" selskap i flere år. Selskapet, hvis aksjekapital var på kr 55000,-, hadde i 1987/1988 aktiver som beløp seg til kr 37000,-.
Schistad Lundhaug har forklart at hun mot slutten av 1986/ begynnelsen av 1987 fikk en forretningsidé som gikk ut på å etablere et senter for salg av konfeksjon og andre varetyper over et bredt spekter. En hovedtanke var at kundene, både menn og kvinner, skulle bistås med å kjøpe klær, parfyme, velge frisyre m.v. som passet deres personlige årstidstype. Virksomheten skulle være samlet på ett sted, med flere avdelinger.
Schistad Lundhaug hadde vært med i flere kristne foreninger. På denne tiden var hun med i en bevegelse, Kristent Fellesskap, som hadde en sentral leder på landsbasis, med et organisasjonssenter i Skien/Porsgrunn området. Hun har forklart at det ble krevet at medlemmene måtte få godkjennelse av ledelsen før de tok avgjørelser av noen viktighet. Bevegelsen hadde sterke ledere som med krav om lydighet eksempelvis kunne engasjere seg i medlemmenes økonomi, hvor de skulle bo og deres valg av samlivspartner. Schistad Lundhaug har forklart at hun forela sine forretningsplaner for bevegelsens ledelse, som godkjente dem under forutsetning at hun etablerte seg i Skien/Porsgrunn, og flyttet dit. Det ble også sagt at virksomheten måtte legges opp på en eksklusiv måte.
Schistad Lundhaug har videre forklart at ledelsen i Kristent Fellesskap sa at Gud ville holde sin hånd over selskapet, og at det derfor ikke kunne gå galt. Hun har sagt at hun i nærmest hjernevasket tiltro til det lederne sa begynte å avvikle virksomheten i Molde og starte opp i Porsgrunn.
Hun har forklart at ett av medlemmene i menigheten ble avdelingsleder i NEW AS. Syrets nestformann var en av lederne i Kristent Fellesskap, men tok angivelig ikke aktivt del i driften. Etter at virksomheten var kommet i gang, mot slutten av oktober 1988, var det i alt 28 ansatte.
Astrid Lind Schistad Lundhaug har i hovedtrekk anført: Da New AS gikk konkurs i 1989 tapte Schistad Lundhaug hele sin formue. Fra tidlig i 1988 arbeidet hun med å få frigjort kapitalen i Molde for å etablere virksomheten i Porsgrunn. Hovedbeløpene var ca kr 5.237.000,-, som var hennes andel av nettoprovenyet etter salget av Storgt. 12, og kr 1.750.000,- som Stig Jacobsen betalte henne for aksjene i Schistad Jacobsen AS.
Hun solgte også sitt bolighus i Molde. Nettoen fra salget, kr 817.160,-, og et kontantbeløp på kr 636.000,-, gikk med til kjøp av ny bolig i Skien.
I forbindelse med avviklingen i Molde overtok Schistad Lundhaug selskapet Kvamgården AS, som var uten virksomhet. Etter navneskifte til NEW AS, og visse endringer i selskapets vedtekter, skulle virksomheten i Porsgrunn drives av dette.
Schistad Lundhaug arbeidet, uten noen form for godtgjørelse, fra 1987 over ett år med det som skulle til for å få virksomheten i gang. Det var et omfattende arbeid som krevet all hennes tid.
Salget av forretningseiendommen i Molde dro ut som følge av at banken hadde forkjøpsrett, og det førte til at hun fikk store likviditetsproblemer. Først i januar 1989 kom avtale om salg og oppgjør i stand.
Fra 29/12 - 1987 til 18/4 - 1988 betalte hun regninger for kr 50.876.-. Ingen del av det er refundert. Den 7/9 - 1988 kjøpte hun to biler for tilsammen kr 398.000,- til forretningen. Frem til 16/2 - 1989 tilførte hun NEW AS betydelige midler, tilsammen kr 7.055.241,-. Dette er dokumentert. Fradragskravet kr 6.452.000,- svarer til det som i borevisors rapport er oppført som "Mellomv. A. Schistad", kr 6.397.000,-. I tillegg kommer tapt aksjekapital, kr 55.000,-. For å finansiere driften hadde Schistad Lundhaug måttet gi selvskyldnerkausjon for betydelige beløp. Hva hun har måttet dekke i henhold til garantiene, inngår i de beløpene som er nevnt foran. Det skyldtes at det trakk ut med kapitaloverføringen fra Molde. Videre tok det tid før NEW AS ble registrert i Brønnøysundregisteret, og det hindret banken i å få pant i virksomhetens utstyr m.v.
Schistad Lundhaug arbeidet meget hardt med NEW AS. Hun var eneeier, enestyre og daglig leder. Driften gikk dårlig, uten at hun forsto grunnen. Hun arbeidet i tiltro til at det ikke kunne gå galt, fordi Gud holdt sin hånd over virksomheten, slik lederne i menigheten hadde sagt. Hun ser i ettertid at det var naivt, og at en del av årsaken til konkursen var manglende styring og kontroll. Det ble blant annet en uforklarlig svikt i bruttofortjenesten som var kalkulert til 40%, ut fra det som er realistisk i sammenlignbare bransjer. Av borevisors rapport fremgår at bruttofortjenesten bare ble 14,2%. Det kan neppe forklares på annen måte enn at det har vært et stort svinn.
Slitet med forretningen, likviditetsproblemene og fortvilelsen etterhvert som hun merket at det ikke kom inn nok penger, førte til at Schistad Lundhaug kom under et psykisk press som etterhvert gjorde henne ute av stand til å foreta de nødvendige vurderinger og disposisjoner. I samsvar med råd hun hadde fått fra advokat, var hennes intensjon å eie innredning, utstyr og inventar og leie det til NEW AS. Hadde hun gjort det, ville hun utvilsomt hatt fradragsrett. Hun var av den oppfatning at kjøp av innredningen m.v. oppfylte skatteloven krav om reinvestering. Det ble ikke til at Schistad Lundhaug fikk formell utleieavtale med NEW AS, hvilket skyldtes arbeidspresset og at hun nærmest ble handlingslammet etterhvert som hennes psykiske helse sviktet. Den blinde troen på det menighetens ledere hadde sagt medvirket nok også til at hun ikke straks ordnet formell leieavtale. Disse forhold må, når de tas med i en konkret totalvurdering, gi grunnlag for fradragsrett.
Unnlatelsen av å ordne seg med leieavtale er likevel ikke avgjørende for fradragsretten. Retten til fradrag for tapet følger av skatteloven §44 første ledd, såvel av innledningen som av bokstav d.
Byretten har tatt feil når den kom til at Schistad Lundhaugs engasjement i NEW AS, var en passiv kapitalanbringelse. Hun gikk ut av forretningen i Molde i den åpenbare hensikt å fortsette med aktiv inntektsgivende forretningsdrift i Porsgrunn, men av en annen art enn i Molde. For å oppnå det satset hun alt hun eide, omkring 115 ganger aksjekapitalen i NEW. Hennes utgifter var utvilsomt til inntekts ervervelse, jfr. innledningen i §44 første ledd.
Byretten har tatt feil når den har lagt til grunn at Schistad Lundhaug selv ikke drev forretningsvirksomhet. Den aktive kapitalplasseringen kombinert med hennes betydelige arbeidsinnsats er nok til å legge til grunn at hun personlig, og ikke bare NEW AS, drev virksomhet i skatteloven forstand. Mellom hennes virksomhet og virksomheten i NEW AS var det slik nærhet at tapet hennes er fradragsberettiget. Rettspraksis viser at det foretas en konkret vurdering av om virksomhetsvilkåret er oppfylt, og det kreves ikke meget før det anses å være det. Motivet tillegges vekt ved vurderingen av om man har med virksomhet eller passiv kapitalanbringelse å gjøre. Schistad Lundhaugs motiv var åpenbart ikke det siste.
Schistad Lundhaug var ikke ansatt i NEW. Det forelå ingen ansettelses- eller lønnsavtale. Hun mottok ikke godtgjørelse før driften var i gang, og da bare i så beskjeden grad at det ikke kan regnes som betaling for arbeidsinnsatsen. Byretten har videre tatt feil når den har uttalt at hennes kapitaltilførsel ytre sett fremsto som en redningsaksjon for å unngå konkurs. Midlene ble gradvis tilført for å få driften i gang. Det vises til at det under eiendeler i borevisors rapport er ført opp driftsløsøre og påkostninger av lokaler med tilsammen kr 5.860.000,-. Utgiftene til dette kom i det alt vesentlige før oppstarten. Det samme gjaldt anskaffelse av varebeholdning, med fortløpende supplering av den.
Schistad Lundhaug og NEW AS var to skattesubjekter. Det var ikke hennes mening å gi aksjeselskapet de midlene som gikk med til å få det i gang. Når driften gikk med tilstrekkelig overskudd, skulle hun ha pengene tilbake som nedbetaling av en fordring. Denne fordringen er tapt i forretningsvirksomhet som Schistad Lundhaug drev, og tapet er fradragsberettiget etter §44 første ledd bokstav d.
Schistad Lundhaugs virksomhet i Porsgrunn kan ses som en fortsettelse av hennes virksomhet i Molde. En del av hensikten var å foreta en reinvestering som tilfredsstilte skatteloven regler. På den tiden hun etablerte seg i Skien, der hun bodde, hadde hun fremdeles virksomhet i Molde med forvaltning og utleie av eiendommen til IS Storgata 42. Det var slik sammenheng mellom avviklingen i Molde og etableringen av egen virksomhet i Skien/Porsgrunn at det gir grunnlag for fradragsrett. I den sammenheng vises til at skattekravet har grunnlag i salget i 1989 av eiendommen til det interessentskapet hun var medeier i. Fradragskravet gjelder tap av midlene i virksomhet i Porsgrunn samme år. Kontinuiteten i virksomhet, og sammenhengen mellom grunnlaget for skatteplikten og de midlene Schistad Lundhaug tapte, tilsier fradragsrett.
Organiseringen i Porsgrunn var tett knyttet til Schistad Lundhaug personlig, med stor innsats av arbeide og kapital. I skattesammenheng kan det være naturlig å se henne på samme måte som et ansvarlig selskap som eier aksjer og satser aktivt i i aksjeselskapet, og som får fradrag for tap blant annet ut fra nærheten mellom virksomhetene.
Schistad Lundhaug tapte hele sin formue i løpet av 4-5 måneder. Som en følge av at hun ikke har fått tapsfradrag står hun med en skattegjeld på kr 1.410.000,-. Hun er vanlig lønnsmottaker i deltidsstilling, og har ingen mulighet til å gjøre opp en slik skattegjeld.
Schistad Lundhaug har lagt ned slik påstand:
"1. Skien overligningsnemnds vedtak for ligningen 1989 oppheves, og Astrid Schistad Lundhaug innvilges etter den nye ligningsfastsettelsen fradrag etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 6.452.000,-.
2. Astrid Schistad Lundhaug tilkjennes saksomkostninger for behandling i byrett og lagmannsrett."
Staten v/Telemark fylkesskattekontor har i hovedsak anført:
Byretten har vurdert rett når den har funnet at det ikke er grunnlag for å oppheve overligningsnemndas vedtak. Overligningsnemndas avgjørelse er rett ut fra de opplysninger Schistad Lundhaug ga.
Generelt bemerkes at Schistad Lundhaug ikke kan høres med nye opplysninger dersom de kunne vært fremsatt for overligningsnemnda, jfr. Rt-1988-539.
Saken gjelder ikke spørsmålet om salget av eiendommen i Molde er skattepliktig, og heller ikke selve beregningsmåten for inntekt, men om Schistad Lundhaug har krav på fradrag i inntekten for sitt tap ved konkursen i NEW AS i 1989.
Fradragskravet synes å bygge på en fundamental misforståelse av hennes egen faktiske og rettslige situasjon i forhold til aksjeselskapet NEW og dets virksomhet.
Schistad Lundhaug har forklart at hun valgte å etablere virksomheten som aksjeselskap for å begrense ansvaret. Hun etablerte sålededs NEW AS som et eget rettssubjekt, og et eget skattesubjekt. For lagmannsretten har hun ikke bestridt det.
Hennes motiv var, etter hva hun har sagt, å tjene penger på det hun så som en unik forretningsidé. For å få satt i gang, måtte hun skyte inn betydelige beløp til etablering og drift. Hun har forklart at midlene selvsagt var å anse som lån til NEW AS, selv om hun ikke fikk ordnet det formelt, slik forholdene var.
Skattemyndighetene aksepterer at det hun skjøt inn utenom aksjekapitalen, anses som lån til aksjeselskapet. Tap av aksjeinnskudd og lån gir imidlertid ikke fradragsrett, jfr. Rt-1988-1436.
Schistad Lundhaug drev ikke personlig virksomhet, eller virksomhet av noen annen art som gir henne krav på skattefradrag for tap i NEW AS etter skatteloven §44 første ledd bokstav d. Det er ikke uvanlig at en eneeier av et aksjeselskap legger ned mye arbeid i driften, slik Schistad Lundhaug gjorde. Hun etablerte ikke dermed virksomhet som nevnt. I selvangivelsene for 1988 og 1989 har hun ført opp lønnsinntekt fra NEW AS, og hun må anses å ha vært ansatt i selskapet.
Finansieringen av aksjekapitalen og hennes långivning til selskapet var heller ikke virksomhet i lovens forstand, uansett om de ble gitt for etablering eller for å redde selskapet fra konkurs. Den fordringen på selskapet som hun tapte ved konkursen gir som nevnt ikke rett til fradrag i hennes personlige inntekt. Heller ikke tapet av aksjekapitalen. Det har ikke betydning for fradragsspørsmålet at hun skaffet midlene ved å avvikle i Molde.
Schistad Lundhaug har anført at hun frem til salget av Storgata 42 i Molde, i januar 1989, drev egen næringsvirksomhet ved forvaltning og utleie av sin del av IS Storgata 42. Dette var åpenbart ikke en virksomhet som kan gi skattefradrag etter §44 første ledd bokstav d. Mellom den gjenstående virksomheten i Molde og virksomheten i NEW AS var det ikke slik nærhet som kreves for rett til fradrag i hennes personlige inntekt, jfr. Rt-1976-1467. Virksomheten i Molde på den tiden var innrettet på å finansiere NEW AS. Det var langt fra slik at virksomheten i NEW AS på noen måte skulle bidra til fordel for forretningsvirksomhet i Molde.
Staten v/Telemark fylkesskattekontor har lagt ned slik påstand:
"1. Byrettens dom i sak nr. 02040 A stadfestes.
2. Astrid Schistad Lundhaug idømmes sakens omkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten har kommet til samme resultat som byretten, og skal bemerke:
Fra 1987 arbeidet Schistad Lundhaug med sin forretningsidé, som i hovedtrekk er nevnt under hennes anførsler. Hun var på den tiden under sterk innflytelse av menigheten Kristent Fellesskap, som etter det hun har forklart godkjente at hun satte i gang, under visse forutsetninger, blant annet måtte virksomheten drives i Skien/Porsgrunnområdet.
Fra tidlig i 1988 arbeidet Schistad Lundhaug med å avvikle i Molde for å skaffe kapital til nyetableringen. Salget av Storgata 42 kom i stand i januar 1989. Pr. 31/12 -1989 medførte det en negativ saldo på kr 8.393.475,-. Intet ble inntektsført i 1990 eller 1991, slik at den negative saldo var den samme ved utgangen av 1991. Etter en skattelovendring i 1992, ble 40 % av den negative saldo ansett som skattefri, og etter det gjensto et beløp på kr 5.036.085,- som skattepliktig gevinst for Schistad Lundhaug. Som det fremgår foran, påklaget Schistad Lundhaug ligningen for 1994 til Molde ligningskontor som sendte saken til Skien ligningskontor. Schistad Lundhaug krevet fradrag for sitt tap ved konkursen, kr 6.141.200,-, nå beregnet til kr 6.452.000,-. Såvidt forstås er de rent beregningsmessige sider av beløpet, ut fra hennes anførsler, ikke bestridt.
Etter å ha vurdert klagen ut fra ligningsloven §9-5 nr. 7, tok overligningsnemnda i Skien saken opp til realitetsbehandling. Ligningen ble fastholdt.
Lagmannsretten finner ikke at det hefter feil ved overligningsnemndas vedtak som kan gi grunnlag for opphevelse. Lagmannsretten legger til grunn at Schistad Lundhaug avviklet i Molde for å ha kapital til etablering av NEW AS, og til å dra i gang driften i selskapet, blant annet ved innredning av lokaler, kjøp av nødvendig vareutvalg m.v. Hun har selv forklart at hun valgte aksjeselskapsformen for å begrense ansvaret. Som det fremgår foran, var hun eneeier, enestyre og daglig leder. Etter lagmannsretten oppfatning kan hennes tap av aksjekapital og lån til aksjeselskapet ikke føres til fradrag i hennes personlige inntekt. Det vises i denne sammenheng til avgjørelsen i Rt, Rt-1980-1437, hvor det uttales at det i "en rekke dommer er fastslått at en disponents tegning av aksjer, yting av lån og tap ved garantistillelse for eget selskap, ikke er fradragsberettiget - - ". Lagmannsretten kan ikke se at det har betydning for fradragsspørsmålet at midlene til etablering av NEW AS kom fra avvikling av hennes engasjement i Molde, hovedsakelig fra salget av Storgata 42.
Schistad Lundhaug har anført at hennes omfattende personlige arbeide, ved siden av engasjementet i driften av aksjeselskapet NEW, representerte en egen personlig næringsvirksomhet i skatteloven forstand. Etter lagmannsrettens oppfatning fremstår det som en konstruksjon i ettertid, uten grunnlag i noe hun foretok seg. Hennes innsats hadde utgangspunkt i posisjonen som eneeier av aksjekapitalen, enestyre og daglig leder/ansatt. Verken dette eller hennes kapitaltilførsel til aksjeselskapet, nå vurdert som lån, kan anses for egen virksomhet i relasjon til skatteloven §44 første ledd bokstav d.
Schistad Lundhaug har vist til at hun drev virksomhet i Molde ved forvaltning av Storgata 42 frem til salget i januar 1989, og hevder at det gir grunnlag for fradragsrett etter §44 første ledd punkt d. Lagmannsretten er ikke enig i det. Det var ikke slik tilknytning mellom driften av Storgata 42, og NEW AS at det kan gi grunnlag for skattefradrag. Det vises til det som er uttalt i Rt-1976-1467 og Rt-1980-1437 om hva som kreves for skattefradrag i så henseende. Det var åpenbart ikke hensikten med etableringen av NEW AS at driften der på noen måte skulle skaffe fordeler for driften av IS Storgata, som hun var i ferd med å selge.
Overligningsnemnda har funnet grunn til å bemerke at saken er av meget spesiell karakter og har uttalt at det ikke er tvil om at engasjementet i NEW AS har påført Schistad Lundhaug store tap med etterfølgende økonomiske og personlige problemer. Lagmannsretten er enig i det. Ved etableringen av NEW AS synes hun å ha vært, i allefall delvis, under en spesiell innflytelse. Hun var ikke uerfaren med forretningsdrift. Det er nærliggende at situasjonen var slik at den influerte på hennes mulighet for å vurdere et realistisk opplegg for investering, antall ansatte m.v. NEW AS gikk konkurs etter bare å ha vært i drift ca 4 måneder. Schistad Lundhaug tapte hele sin formue og sitter igjen med en betydelig skattegjeld, som hun ikke ser mulighet for å betale. Dette er likevel forhold som ikke kan være avgjørende for lagmannsrettens prøving av overligningsnemndas vedtak, men antas å være relevante momenter ved en eventuell søknad om ettergivelse/nedsettelse av skatten.
Anken har vært forgjeves og lagmannsretten finner at Schistad Lundhaug bør tilpliktes å erstatte staten v/Telemark fylkesskattekontor saksomkostnninger for lagmannsrett etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Erstatningen for saksomkostninger fastsettes i samsvar med prosessfullmektigens omkostningsoppgave til kr 32.000,-, som er salæret.
Lagmannsretten er enig i byrettens omkostningsavgjørelse, og dens dom stadfestes da i sin helhet.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning :
1. Byrettens dom stadfestes. 2. Astrid Lind Schistad Lundhaug dømmes til innen - 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å erstatte staten v/Telemark fylkesskattekontor saksomkostninger for lagmannsrett med - 32.000 - trettitotusen kroner.