LB-1994-1867

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Skjønn
Dato:	1996-03-25
Publisert:	LB-1994-01867
Stikkord:	Konkurs
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 93-06807 a/47 - Borgarting lagmannsrett LB-1994-01867 A.
Parter:	Ankende part: 1. Morten Svensen, 2. Hans-Jacob Svensen, 3. Elin Barth (Prosessfullmektig: H.r. advokat Haakon Nygaard). Motpart: Helge Svensens konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Svein-Harald Foss).
Forfatter:	Lagdommer Sissel Rydman Langseth, formann, Lagdommer Gunnar Vefling, Kst. lagdommer Ellen Holager Andenæs,
Lovhenvisninger:	Dekningsloven (1984) §5-11, §5-5, §5-6, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180

Saken gjelder krav om omstøtelse av angivelig ekstraordinær betaling, jf dekningsloven §5-5.

Ved stevning til Oslo byrett av 19. august 1993 anla Helge Svensens konkursbo søksmål mot Helge Svensens tre søsken Morten Svensen, Hans-Jacob Svensen og Elin Barth med krav om restitusjon til boet av et beløp tilsvarende deres berikelse ved Helge Svensens overdragelse til dem av eierandeler i et familiesameie. Det ble nedlagt fullbyrdelsespåstand om betaling av et beløp fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til 250000 kroner for hver av de saksøkte. Påstanden ble senere endret.

Byretten avsa 2. mai 1994 dom i saken med slik domsslutning:

1. Morten Svensen, Hans-Jacob Svensen og Elin Barth dømmes til å tilbakeskjøte til Helge Svensens konkursbo 1/8 av seksjonene 2, 5, 6, 10, 11 og 12 i Schøningsgate 29, gnr. 215 bnr. 314 i Oslo.

2. Morten Svensen, Hans-Jacob Svensen og Elin Barth dømmes til innen 2 - to - uker å betale til Helge Svensens konkursbo kr 63000,- med tillegg av 5 pst. årlig rente fra 1. september 1993 til betaling skjer.

3. Morten Svensen, Hans-Jacob Svensen og Elin Barth dømmes til innen 2 - to - uker å betale i saksomkostninger til Helge Svensens konkursbo kr 24710 - kronerfireogtyvetusensyvhundreogti.

Morten Svensen, Hans-Jacob Svensen og Elin Barth har i rett tid påanket dommen til Eidsivating - nå Borgarting - lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt 24. og 25. januar 1996. De ankende parter møtte personlig sammen med sin prosessfullmektig og avga partsforklaringer. Ankemotparten var representert ved sin prosessfullmektig, som også er bobestyrer. Det ble avhørt to vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Det nærmere saksforhold fremgår av byrettens dom og av lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.

De ankende parter, Morten Svensen, Hans-Jacob Svensen og Elin Barth, har i det vesentlige anført:

De penger Helge Svensen lånte fra sine søsken ved årsskiftet 1990-91 ble brukt til delvis innfrielse av hans gjeld på et tidspunkt da han var håpløst insolvent. Søsknene hadde ikke status som kreditorer fra før, og det var tale om friske penger som kom inn til hans tidligere kreditorer, in casu til Kreditkassen. Den klare forfordeling i favør av denne banken er ikke angrepet av boet. 20. juni 1992 kjøpte søsknene Helge Svensens åttendedel i sameiet Svensen/Schøningsgate. Helge Svensens krav på kjøpesummen er hovedkrav og lånefordringene motkrav i den motregning de foretok. Hovedkravet er bortfalt ved motregning pr. 20. juni 1992. Boet har bare anført at motregning ikke er erklært, og har ikke anført dekningsloven §5-6 som grunnlag for omstøtelse.

For så vidt gjelder spørsmålet om omstøtelse etter dekningsloven §5-5, gjelder saken den tidligere etablerte gjeld med tillegg av renter. I låneavtalene er det i punkt 2 fastsatt innfrielse "ved salg av felles eierleiligheter". Avtalen om overføring av Helge Svensens åttendedel gjaldt kjøp, ikke innfrielse av motfordringen. Dermed faller disposisjonen utenfor §5-5, idet det ikke forelå betalingshensikt, eller dekningsøyemed, som er den betegnelse som brukes i rettspraksis. Det vises til Huser: Gjeldsforhandling og konkurs, bind 3, Omstøtelse, side 223-24. Retten må foreta en objektiv vurdering av om disposisjonen er gjort i dekningsøyemed. Vurderingen må foretas på grunnlag av situasjonen på disposisjonstidspunktet. Momenter som må hensyntas er:

a) Partenes behov for salgsgjenstanden. Helge Svensen hadde overhodet ikke behov for andelene. Derimot hadde han behov for pengene. Kjøperne hadde et klart behov for andelene. Gården måtte pusses opp, og dette skulle gjøres ved at andelseierne skjøt inn midler. Også finansieringen for øvrig ble vanskeliggjort ved at Helge Svensen satt med sin andel, da bankene ikke ville ha noe med ham å gjøre.

b) Når og hvordan forhandlingene er foregått. Det vises til at byretten har fastslått at det var de ankende parter som tok initiativet til disposisjonen. Deres lån til broren var på dette tidspunkt hverken forfalt eller misligholdt. De ga lånene på et tidspunkt da de selv maste på bankene for å få i stand en gjeldsordning for broren. Sparebanken NOR har muligens vært interessert i å holde liv i sitt lån som tilsynelatende hadde god sikkerhet. De ankende parter kunne ha kjøpt Helge Svensens andel samtidig med at de ga ham lån, men de ventet av hensyn til Helge Svensen.

c) Prisfastsettelsen. 252000 kroner er mindre enn lånet med tillegg av renter, som utgjorde ca 260000 kroner. Prisen ble fastsatt ut fra antatt reell verdi.

d) Partenes etterfølgende disposisjoner. Det vises til den oppussing av gården som ble foretatt i 1993, som viser at behovet for å foreta overføringen var reelt.

e) Graden av debitors økonomiske problemer og de ankende parters kunnskap om dette. I den aktuelle sak må dette vurderes i sammenheng med situasjonen da lånet fra søsknene ble gitt. Lånet bedret Helge Svensens stilling.

Vurderingen fører til den konklusjon at det var et kjøp som ble foretatt, og at det forelå kjøpshensikt. Iallfall forelå det ingen dominerende betalingshensikt.

Subsidiært - for det tilfelle at retten kommer til at betalingshensikt var det dominerende - oppstår spørsmålet om vilkårene i dekningsloven §5-5 er oppfylt.

Bestemmelsens 1. alternativ, betaling med usedvanlige betalingsmidler, er ikke aktuell, idet betalingen her følger av lånekontrakten. Seksjonene skulle omgjøres til penger snarest mulig. De representerte sameiernes likviditetsreserve.

Når markedsforholdene gjør det økonomisk uforsvarlig å selge de enkelte leiligheter, må man akseptere den modifikasjon at den enkelte sameier kan selge sin sameieandel.

Selv om man skulle komme til at det foreligger betaling med usedvanlig betalingsmiddel, kan ikke omstøtelse skje fordi betalingen likevel fremtrer som ordinær, særlig på grunn av forholdet mellom partene. Vurderingen av dette kriterium må antakelig skje på grunnlag av forholdene på oppfyllelsestiden.

2. alternativ i dekningsloven §5-5 - betaling før normal forfallstid - foreligger heller ikke. Normal betalingstid er ikke nødvendigvis forfallstid. I dette tilfelle var Helge Svensens forpliktelse etter låneavtalene forfalt - iallfall var frigjøringstiden inntrådt - og han hadde evne til å betale, som låneavtalene sier.

Heller ikke alternativet betaling med et beløp som betydelig har forringet skyldnerens betalingsevne, er anvendelig i dette tilfelle. De ankende parter erkjenner riktignok at 252000 kroner er et betydelig beløp, men her gjør lovens reservasjon for disposisjoner som likevel fremtrer som ordinære, seg gjeldende for fullt. Det avgjørende er at Helge Svensen var insolvent hele tiden, og at boet har tjent på disposisjonene totalt sett. Når de ankende parter med åpne øyne gikk inn med friske midler, var ikke dette noe forsøk på forfordeling av kreditorene.

Dersom retten skulle finne at vilkårene for omstøtelse er oppfylt, krever de ankende parter at tilbakeføringen til boet skjer etter reglene i dekningsloven §5-11 annet ledd.

De ankende parter har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

1. Elin Barth, Hans-Jacob Svensen og Morten Svensen frifinnes.

2. Helge Svensens konkursbo dømmes til å betale Elin Barth, Hans-Jacob Svensen og Morten Svensen saksomkostninger for byretten.

3. Helge Svensens konkursbo dømmes til å betale Elin Barth, HansJacob Svensen og Morten Svensen kr 24710,- med tillegg av lovens rente fra 1. juni 1994.

4. Helge Svensens konkursbo dømmes til å betale Elin Barth, HansJacob Svensen og Morten Svensen saksomkostninger for lagmannsretten.

5. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker. Ved for sen betaling svares lovens rente fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

Subsidiært:

Elin Barth, Hans-Jacob Svensen og Morten Svensen dømmes til med virkning fra 20. juni 1992 å tilbakeføre uten vederlag til Helge Svensen, nå hans konkursbo, Helge Svensens en åttedel i Sameiet Svensen/Schøningsgate og til samtidig å overføre hjemmelen til en åttedel av seksjonene 2, 5 og 6 i Sameiet Schønings gt. 29 til Helge Svensen, nå hans konkursbo.

Ankemotparten, Helge Svensens konkursbo, har i det vesentlige anført:

Sakens kjerne er at Helge Svensen og hans søsken har unndratt midler fra de øvrige kreditorene. Det er ikke spørsmål om omstøtelse på subjektivt grunnlag, eller om hvorvidt de ankende parter kan bebreides. Poenget er at de har lånt sin bror penger, og fått lånet dekket på en måte som ikke er hjemlet i låneavtalen. De har ikke bedre prioritet enn de andre kreditorene. Pantesikkerhet er ikke etablert. Det er ikke avgjørende at betalingsdisposisjonen fremtrer som et salg.

Det vises til Morten Svensens forklaring om at formuleringen "så snart som mulig" i låneavtalene siktet til salg av leilighetene. Salg av eierleiligheter betyr selvsagt salg av hele seksjonen, ikke av en andel av det hele.

Hvis betalingsdisposisjonen ikke var foretatt, kunne kreditorene ha skaffet seg delvis dekning ved utlegg eller konkurs.

Det foreligger dessuten betaling før normal betalingstid. I låneavtalene er forfall knyttet til salg av seksjoner.

Betalingen er også foretatt med beløp som betydelig har forringet Helge Svensens betalingsevne. Det er erkjent av motparten at beløpet er betydelig. At kreditorene ikke kan nyttiggjøre seg eierandelen, innebærer klart en forverring av skyldnerens betalingsevne.

Ad spørsmålet om disposisjonen likevel var ordinær, vises til Huser l.c. side 329-30.

Den motregning som hevdes å være foretatt, rammes av dekningsloven §5-5. Det vises til Sandvik: Lærebok i materiell konkursrett, side 35, annet avsnitt og side 43, første hovedavsnitt, punkt b). Det er for øvrig heller ikke dokumentert at det foreligger noen motregningserklæring.

Boet er enig i at dekningsloven §5-11 gir de ankende parter rett til å kreve naturalrestitusjon, men bestrider riktigheten av de ankende parters berikelsesberegning ved at driftstap er trukket fra.

Ankemotparten har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. Morten Svensen, Hans Jacob Svensen og Elin Barth dømmes til å tilbakeskjøte til Helge Svensens konkursbo 1/8 av seksjonene 2, 5 og 6 i Schøningsgate 29, gnr. 215, bnr. 314 i Oslo, samt å tilbakeføre 1/8 andel i sameiet Svensen/Schøningsgate 29.

2. Morten Svensen, Hans Jacob Svensen og Elin Barth dømmes til innen 2 uker å betale til Helge Svensens konkursbo kr 63000,- med tillegg av 5 % årlig rente fra 1.september 1993 til betaling skjer, samt kr 37646,- med tillegg av 5 % årlig rente fra 13. juni 95 til betaling skjer.

3. Subsidiært til pkt. 1 og 2:

Som de ankende parters subsidiære påstand.

4. Helge Svensens konkursbo tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:

Helge Svensens lån fra søsknene ble opptatt i januar 1991 for å nedbetale Kreditkassens krav mot ham. Lånebeløpet var søsknenes andel av salgssummen for seksjon 3 i Schønings gate 29. På dette tidspunkt var Helge Svensen forlengst håpløst insolvent, og søsknene var klar over det. Når de likevel ydet lånet, var det bl.a. fordi deres mor hadde stilt realkausjon i sin bolig for Helge Svensens gjeld, og panthaveren truet med å realisere pantet. Sameiernes plan var å selge samtlige seksjoner i Schønings gate 29. På grunn av krisen i eiendomsmarkedet viste det seg imidlertid umulig å selge seksjonene til en akseptabel pris uten først å investere i oppussing/ombygging av gården. Arbeidene lot seg vanskelig finansiere så lenge Helge Svensen sto som medeier; ingen bank ville gi lån til ham. Dette var bakgrunnen for at søsknene i slutten av juni 1992 kjøpte Helge Svensens åttendedel i de gjenværende eierseksjoner for 252000 kroner, som ble oppgjort ved sletting av hans gjeld til søsknene. På dette tidspunkt hadde Sparebanken NOR forgjeves forsøkt å få utlegg hos Helge Svensen, og hadde 15. juni 1992 inngitt begjæring om ny utleggsforretning og bedt namsmannen om å søke dekning i eierseksjonsandelene. Det må legges til grunn at Helge Svensen selv, men ikke hans søsken, var kjent med den nye utleggsbegjæringen da overføringen av Helge Svensens andeler fant sted.

Kjøpet av Helge Svensens andeler ville ha vært uangripelig dersom kjøperne hadde påtatt seg å betale ordinært vederlag. Det som kan bringe disposisjonen inn under omstøtelsesregelen i dekningsloven §5-5, er at vederlaget var avtalt som bort fall av Helge Svensens tidligere stiftede gjeld til kjøperne.

Lagmannsretten finner det klart at Helge Svensens gjeld til de ankende parter på denne måten ble dekket med et usedvanlig betalingsmiddel, jf §5-5 første ledd, 1. alternativ. Det er ikke grunnlag for å anse betalingen hjemlet i lånekontraktene, som bestemmer at lånet skal innfris "ved salg av felles eierleiligheter i Schøningsgate 29". Etter bevisførselen må det anses på det rene at denne formulering sikter til salg av eierseksjoner fra sameiet Svensen/Schønings gate til eksterne kjøpere.

Retten viser også til at sameierne ifølge sameieavtalen av 31. desember 1987 ikke har anledning til å selge sin ideelle sameieandel.

Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til om omstøtelsesvilkårene også kan være oppfylt etter de øvrige alternativer i dekningsloven §5-5 første ledd.

Når vilkåret om usedvanlig betalingsmiddel er oppfylt, er det liten plass for det negative vilkår i §5-5 første ledd i.f. om at betalingen likevel "fremtrer som ordinær". Det vises her til NOU 1972: 20 side 291-92, særlig nest siste avsnitt i venstre spalte på side 291. Retten kan heller ikke se at det foreligger omstendigheter som gjør at Helge Svensens dekning av gjeld med andeler i eierseksjonene må anses ordinær.

Disposisjonen er foretatt innenfor omstøtelsesfristen etter §5-5 annet ledd.

Dekningsloven §5-5 rammer imidlertid bare "betaling av gjeld" fra debitors side, ikke selvstendige salgsdisposisjoner, selv om de faktisk medfører at debitors gjeld blir dekket. Rettspraksis og juridisk teori har formulert dette som et vilkår om betalingshensikt eller dekningsøyemed. Det er uklart hva som nærmere ligger i dette kriteriet, og rettspraksis gir liten veiledning om hvilke prinsipper som skal legges til grunn for den vurdering som må foretas i den foreliggende sak. Lagmannsretten er i tvil om stikkordene betalingshensikt og dekningsøyemed er hensiktsmessige betegnelser for det som synes å være gjeldende rett. Ordene gir assosiasjoner til kontrahentenes subjektive motiver, mens lovens tekst og rettspraksis etter rettens oppfatning forutsetter en objektiv undersøkelse av disposisjonens funksjon, slik som den fremtrer for retten.

Et utgangspunkt ved vurderingen må under enhver omstendighet være at det har formodningen for seg at disposisjoner som faktisk innebærer dekning av debitors gjeld, er betaling i lovens forstand.

Ved lagmannsrettens konkrete vurdering legges det til grunn at det var fordelaktig for de ankende parter å få hånd om Helge Svensens sameieandel, idet det lettet arbeidet med å realisere sameiets verdier, noe som ifølge sameieavtalen var et ledd i sameiets formål. Samtidig må det ha vært ønskelig for såvel Helge Svensen som hans søsken at andelen ble beholdt i familien i den aktuelle situasjon. Det må ha vært klart for begge avtaleparter at man måtte vente pågang fra de øvrige kreditorer, og at Helge Svensen ikke hadde noen realistisk mulighet til å dekke sin bankgjeld. Retten anser det likevel mindre sannsynlig at de ankende parter ville ha kjøpt sameieandelen mot ordinært vederlag, samtidig som Helge Svensens gjeld til dem ble stående uoppgjort.

Lagmannsretten innskyter at saksforholdet skiller seg fra det som forelå i byrettsdommen inntatt i Rt-1899-108, som ellers har likheter med den sak retten nå skal avgjøre. I byrettssaken, hvor omstøtelse ble nektet, ble det lagt vekt på at selskapet som kjøpte en fast eiendom av den senere konkursdebitor, på tiden for inngåelse av kjøpekontrakten var uvitende om at debitor sto i gjeld til selskapet som følge av underslag. Først ved den senere gjennomføring av avtalen ble det bestemt at den kontante del av kjøpesummen skulle avgjøres ved motregning med gjelden. Retten tar ikke stilling til om det i den foreliggende sak ble inngått en kjøpekontrakt forut for overskjøtningen av Helge Svensens andeler, men legger til grunn at det i så fall ble fastsatt allerede i kjøpekontrakten at kjøpesummen skulle gjøres opp ved bortfall av gjelden.

Helge Svensens manglende behov for andelene, som de ankende parter har vist til, skyldtes utelukkende at andelene måtte påregnes beslaglagt av de øvrige kreditorer. Hvis han hadde hatt mulighet til å beholde sin sameieandel, ville han selvsagt ha foretrukket det. Det vises her til Morten Svensens forklaring om at søsknene vurderte å overta sameieandelen både da de ydet lånet og senere, men avsto fra dette fordi de ønsket at Helge Svensen skulle få sin andel av arven etter faren.

Det er riktig som de ankende parter anfører, at transaksjonen ikke kunne ha blitt omstøtt dersom de hadde kjøpt Helge Svensens sameieandel i januar 1991, da lånet ble ydet. Dette ble imidlertid ikke gjort. Man valgte å gi Helge Svensen et lån, formodentlig i håp om at realisering av eierseksjonene ville gjøre tilbakebetaling mulig før Helge Svensen ble utsatt for ytterligere kreditorpågang. Denne forutsetning slo ikke til. Etter rettens syn er det ikke plass for rimelighetsbetraktninger basert på den hypotetiske situasjon dersom man hadde unnlatt å gi kreditt.

Gjelden til Helge Svensens søsken utgjorde på overdragelsestidspunktet ca 260000 kroner inkludert renter. Den avtalte kjøpesummen for andelene er således noe lavere enn gjelden. Retten har ikke tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om kjøpesummen, som er basert på en verdi av 2016000 kroner for de seksjoner sameiet satt med, er lavere enn den reelle salgsverdi. Retten har imidlertid merket seg advokat Nygaards redegjørelse til Sparebanken NORs advokat av 2. september 1992 om verdifastsettelsen til ca 2 millioner kroner, som viser at råloftet er satt til 0 i verdi. Loftsseksjonene er senere solgt under ett for 300000 kroner, og er taksert til 450000 kroner pr. 1. januar 1992. Retten er klar over at det har vært problemer med å oppnå byggetillatelse for ombygging av loftet, men finner likevel verdiansettelsen noe påfallende.

I motsetning til byretten finner lagmannsretten godtgjort at eierseksjonssameiet Schønings gate 29 foretok relativt betydelige oppussingsarbeider i tiden etter at de ankende parter overtok Helge Svensens andeler. De ankende parters anførsel om at de hadde et selvstendig behov for å overta andelen, støttes således av eierseksjonssameiets etterfølgende disposisjoner. Retten tilføyer imidlertid at dette ikke utelukker at kjøpstransaksjonen også tok sikte på å gi dekning av Helge Svensens gjeldsforpliktelse.

De ankende parter hevder at kredittytelsen og overdragelsen av sameieandelen må vurderes i sammenheng. Lagmannsretten finner ikke rettslig grunnlag for en slik samlet vurdering av kredittytelsen og betalingen i dette tilfellet. Forholdet her er et annet enn i de tilfeller som er behandlet i Rt-1969-624 og Rt-1982-1232, hvor debitor samtidig med betaling av gjeld ble tilført ny kapital.

Selv om overføringsavtalen delvis dekket et reelt behov hos de ankende parter for å sikre seg andelen, kan ikke dette under de foreliggende omstendigheter frata transaksjonen karakteren av dekningsdisposisjon. Etter lagmannsrettens konkrete vurdering må betaling av gjeld anses som transaksjonens vesentlige funksjon. Retten har ved avgjørelsen bl.a. lagt vekt på at Helge Svensen på disposisjonstidspunktet var klart insolvent og utsatt for pågang fra Sparebanken NOR, og at hans søsken må ha kjent til risikoen for utleggsforretning eller konkurs, selv om de ikke kjente utleggsbegjæringen av 15. juni 1992.

At betalingen ble foretatt ved motregning, endrer ikke disposisjonens omstøtelighet. Retten finner det her tilstrekkelig å vise til Sandvik m. fl.: Lærebok i materiell konkursrett, side 35, annet avsnitt, og Huser: Gjeldsforhandling og konkurs, bind III - Omstøtelse, side 257-58. Det er dekningsloven §5-5 som er hjemmel for omstøtelsen, ikke §5-6.

Etter dette er lagmannsretten kommet til at overdragelsen er omstøtelig.

Etter at byrettens dom ble avsagt, er seksjonene 10, 11 og 12 solgt ut av sameiet Svensen/Schøningsgate, slik at bare seksjonene 2, 5 og 6 fortsatt eies av dette sameiet. Seksjon 8 ble solgt i tiden mellom den omtvistede overføring og byrettens dom. Konkursboet fikk medhold i byretten for sitt krav på andel av salgssummen for denne seksjon med 63000 kroner, og krever nå en tilsvarende andel av salgssummen for loftsseksjonene nr. 10-12.

Under byrettens behandling av saken aksepterte Helge Svensens søsken at eventuell omstøtelse skulle gjennomføres på den måte som byrettens domsslutning viser. Under ankeforhandlingen inntok de ankende parter et annet standpunkt, og krever nå at omstøtelse skal gjennomføres ved naturalrestitusjon, jf dekningsloven §5-11 annet ledd. Det fremgår av deres subsidiære påstand at naturalrestitusjonen, foruten andel i de eierseksjoner som fortsatt eies av sameiet Svensen/Schøningsgate, også skal omfatte andel i selve sameiet. Denne sameieandel forutsettes medtatt i oppgjøret i stedet for den andel av kjøpesummen for realiserte eierseksjoner som byrettens dom tilkjenner boet.

Boet har akseptert at dekningsloven §5-11 annet ledd gir de ankende parter rett til å kreve naturalrestitusjon, og har ikke anført at naturalrestitusjon er avskåret fordi det mottatte ikke lenger er i behold. Retten oppfatter boets anførsel om berikelsesberegningen som et krav om at naturalrestitusjonen må gjelde sameieandelen pr. i dag, med tillegg av den berikelse erververne har hatt ved salg av eierseksjoner i tiden etter overdragelsen.

Etter dekningsloven §5-11 annet ledd skal oppgjøret i dette tilfelle skje "ved at hver leverer tilbake det mottatte, for så vidt dette er i behold og tilbakelevering kan skje uten urimelig verdispille, idet den nødvendige utligning skjer ved betaling fra en av sidene".

NOU 1972: 20 på side 301 heter det om innholdet av denne bestemmelse:

Spørsmålet om naturalrestitusjon eller ei har ikke betydning for spørsmålet om omstøtelseskravets omfang. .... I den utstrekning naturalrestitusjon ikke fører til fullt oppgjør, må den nødvendige utligning skje ved betaling fra en av sidene.

Etter §5-11 første ledd er imidlertid boets krav begrenset til betalingsmottakerens berikelse. I berikelsen skal ikke medregnes "utbytte som den annen part i god tro har vunnet av den mottatte ytelse før kravet om omstøtelse ble gjort gjeldende ved søksmål", jf §5-11 første ledd, 2. punktum.

Retten legger til grunn at partene i overdragelsestransaksjonen disponerte over Helge Svensens andel i sameiet Svensen/Schøningsgate, ikke bare over hans andel i sameiets eierseksjoner, som skjøtet gir uttrykk for. Retten har dermed ingen innvendinger mot at naturalrestitusjon gjennomføres ved tilbakeføring av sameieandelen. De ankende parter forutsetter at tilbakeføringen skal skje "med virkning fra 20. juni 1992", jf påstanden. Denne forutsetning kan retten ikke se at det er rettslig grunnlag for. Den virker heller ikke hensiktsmessig, idet en slik ordning må forventes å føre til nye tvister om det økonomiske innhold i den sameierposisjon boet oppnår. Lovens forutsetning er åpenbart at det mottatte skal tilbakeføres i den stand det befinner seg på restitusjonstiden, jf Huser, l. c. side 615. I den utstrekning de ankende parter har hatt en større berikelse enn det de leverer tilbake in natura, har boet krav på at denne berikelsen tilbakebetales i tillegg. Det betalingsmottakerne har ervervet i forbindelse med sameiets senere salg av eierseksjoner, må i denne forbindelse etter rettens syn anses som realisasjon, ikke som avkastning. Retten behøver således ikke å ta stilling til om de ankende parter var i god tro da de mottok kjøpesummen for seksjon 8, idet de foretatte seksjonssalg uansett gir grunnlag for et betalingskrav, begrenset til berikelsen.

Boets krav på 63000 kroner for seksjon nr. 8 bygger på de ankende parters egen berikelsesberegning, hvor deres andel av det negative driftsresultatet for sameiet Svensen/Schøningsgate er medtatt. Boet er nå uenig i beregningen, men har ikke motanket på dette grunnlag.

Det er uklart for retten om og eventuelt i hvilken utstrekning sameiets driftsresultat også er medtatt ved beregningen av boets krav på andel av salgssummen for loftsseksjonene, som ble solgt for til sammen 300000 kroner i 1995. Påstandsbeløpet bygger på underhåndsopplysninger fra advokat Nygaard til advokat Foss under ankeforhandlingen. Siden beløpet overstiger 1/8 av salgssummen, som utgjør 37500 kroner, finner retten å måtte nedjustere betalingskravet til dette beløp. Retten har ikke opplysninger om meglerutgifter eller andre omkostninger som tilsier ytterligere reduksjon av beløpet. Det bemerkes i denne forbindelse at det må påhvile de ankende parter å påvise at berikelsen ved salget av loftsseksjonene var mindre enn 1/8 av salgssummen. Dette er ikke gjort.

Påstanden i stevningen angir et pro rata-ansvar for de saksøkte. For å unngå misforståelser i forbindelse med fullbyrdelsen av dommen, finner lagmannsretten grunn til å presisere at det betalingsansvar som nå pålegges dem, er et solidaransvar.

Boets rentekrav er ikke bestridt.

I tillegg til overføring av sameieandelen og utligning ved betaling, må det av formelle grunner foretas tilbakeskjøtning av den andel av sameiets eierseksjoner som Helge Svensen hadde hjemmel til, og som fortsatt ikke er solgt ut av sameiet Svensen/Schøningsgate.

Anken må etter dette anses forgjeves. Saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten blir dermed å avgjøre etter tvistemålsloven §180 første ledd, hvoretter de ankende parter bør erstatte konkursboet saksomkostningene for lagmannsretten. Advokat Foss har inngitt omkostningsoppgave pålydende 29000 kroner, hvorav 28000 kroner er salær. Lagmannsretten legger oppgaven til grunn.

Lagmannsretten er enig i resultatet i byrettens omkostningsavgjørelse. Etter lagmannsrettens vurdering skulle byretten ha anvendt tvistemålsloven §174, ikke §172, ved sin avgjørel se, idet boet reduserte sitt krav under byrettens behandling. Resultatet påvirkes imidlertid ikke av dette, idet de saksøkte bør erstatte boet dets fulle omkostninger etter §174 annet ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Morten Svensen, Hans-Jacob Svensen og Elin Barth døm mes til å tilbakeføre til Helge Svensens konkursbo Helge Svensens åttendedel i Sameiet Svensen/Schøningsgate.

2. Morten Svensen, Hans-Jacob Svensen og Elin Barth døm mes til å tilbakeskjøte til Helge Svensens konkursbo Helge Svensens åttendedel av seksjonene 2, 5 og 6 i Sameiet Schønings gate 29.

3. Morten Svensen, Hans-Jacob Svensen og Elin Barth døm mes til in solidum å betale til Helge Svensens konkursbo 63000 - sekstitretusen - kroner med tillegg av 5 - fem - % rente p. a. fra 1. september 1993 til betaling skjer, samt 37500 - trettisjutusenfemhundre - kroner med tillegg av 5 - fem - % rente p. a. fra 13. juni 1995 til betaling skjer.

4. Byrettens dom, domsslutningens punkt 3, stadfestes.

5. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Morten Svensen,

Hans-Jacob Svensen og Elin Barth in solidum 29000 - tjuenitusen - kroner til Helge Svensens konkursbo.

6. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelse av dommen.