LB-1995-2860
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1996-02-23 |
| Publisert: | LB-1995-02860 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo namsrett Nr. 95-2388 D - Borgarting lagmannsrett LB-1995-02860 K. |
| Parter: | Kjærende part: Oslo kommune (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten v/ adv.fullm. Knut Erik Sæther).Kjæremotpart: 1. Brødrene Nawaz AS 2. Shahid Nawaz (Prosessfullmektig: Advokat Siw Linderud). |
| Forfatter: | Lagmann Jan Martin Flod, Lagdommer Trygve Schiøll, Lagdommer Vincent Galtung |
| Lovhenvisninger: | Alkoholloven (1989), Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-1, §15-6, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Alkoholloven (1989) §1-8, §3-4 |
Det ble avsagt slik kjennelse:
Saken gjelder midlertidig sikring.
Brødrene Nawaz AS og Shahid Nawaz fremmet 27. oktober 1995 begjæring om midlertidig sikring mot Oslo kommune for Oslo nasmsrett. Begjæringskravet er utsatt iverksettelse av Oslo byråds vedtak av 6. oktober 1995 om 14 dagers inndragning av skjenkebevillingen for restauranten Schous Corner v/Shahid Nawaz inntil endelig dom om gyldigheten av byrådsvedtaket.
Oslo namsrett avsa 9. november 1995 kjennelse med slik slutning:
1. Iverksettelsen av Oslo byråds vedtak av 6. oktober 1995 om 14 dagers inndragning av skjenkebevilling for Schous Corner v/Shahid Nawaz utsettes til endelig dom foreligger om gyldigheten av byrådets vedtak.
2. Den midlertidige forføyning faller bort dersom saksøker ikke innen 10. desember 1995 har reist søksmål om gyldigheten av kommunens vedtak ved Oslo byrett.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Ved rettidig kjæremål har Oslo kommune innbragt saken for Borgarting lagmannsrett, og nedlagt slik påstand:
1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Kommunen tilkjennes saksomkostninger for namsretten med kr 10000,- og for lagmannsretten med kr 3500,-.
Brødrene Nawaz AS og Shahid Nawaz har tatt til motmæle, og nedlagt slik påstand:
1. Oslo namsretts kjennelse av 09. november 1995 stadfestes.
2. Motparten tilkjennes saksomkostninger for Namsretten med kr 15000,- og for Lagmannsretten med kr 4000,-.
Ved stevning av 11. desember 1995, postlagt samme dag, har kjæremotpartene anlagt sak ved Oslo byrett mot Oslo kommune med krav om at vedtaket av 6. oktober 1995 oppheves som ugyldig. Vilkåret i namsrettens kjennelse punkt 2 er således oppfylt idet dato for fristutløp var en søndag.
Saksforholdet forøvrig fremgår av namsrettens kjennelse.
Oslo kommune har i det vesentlige anført:
Kjæremålet gjelder namsrettens rettsanvendelse.
Det er tungtveiende grunner som tilsier at det raskt reageres mot de overtredelser av alkoholloven som har funnet sted.
Namsretten har uriktig lagt til grunn at byrådets skjønnsutøvelse ved avgjørelsen om midlertidig å inndra skjenkebevillingen er sterkt urimelig. Det er ikke uforholdsmessighet mellom overtredelsene og reaksjonen. Når vedtaket således ikke er ugyldig foreligger det intet forføyningskrav.
Tildeling av skjenkebevilling er et sosialpolitisk styringsmiddel og ikke et næringsprivilegium. Den enkelte kommunes frihet til selv å fastlegge sin alkoholpolitikk er grunnleggende i alkoholloven. Friheten omfatter både hvorvidt det i vedkommende kommune skal gis skjenkebevillinger, eventuelt i hvilken utstrekning og på hvilke vilkår, samt retten til å trekke tilbake bevillinger ved overtredelser.
Oslo kommune har en relativt liberal linje hva gjelder tildeling av skjenkebevillinger, men har som naturlig motstykke en rigid kontroll og en streng praksis ved overtredelser. Det er uheldig dersom domstolene griper inn i den alkoholpolitikk som slik er nedfelt ved å sette rammer for skjønnsutøvelsen.
Av rettspraksis følger at det skal svært meget til før domstolene kan gripe inn mot et forvaltningsvedtak bare p.g.a. uforholdsmessighet, jfr. Rt-1951-19.
Det fremgår av alkoholloven §1-8 at det er tilstrekkelig for å inndra bevillingen at alkoholloven bestemmelser er overtrådt. Den myndighet som har gitt bevillingen står fritt til å avgjøre inndragningstidens lengde, jfr. Ot.prp.nr.31 ( 1988-89) side 38. Minste inndragningstid i Oslo er normalt en måned. Den aktuelle inndragningstid på 14 dager er således uttrykk for at det ligger en nyansert vurdering bak vedtaket hensett til overtredelsens karakter.
Namsretten har tillagt overtredelsene for liten vekt. Overskjenking er, generelt sett, en graverende overtredelse av alkoholloven. Det vises forøvrig til kontrollørens beskrivelse av episoden 16. oktober 1994 der bl.a. den ene personen er angitt å ha vært "nærmest bevisstløs". Isolert sett ga denne lovovertredelse grunnlag for inndragning, men kommunen valgte å gi en advarsel. Den andre episoden, som fant sted ni måneder senere - skjenking utenfor bevillingsstedet - er mindre graverende, men må ses i sammenheng med den tidligere overtredelse. Den omstendighet at det gikk ni måneder mellom overtredelsene kan ikke tillegges den vekt namsretten gjør. Det sentrale er at overtredelsene har funnet sted i samme bevillingsperiode. At det har vært et antall kontroller uten at det er anmerket noe er uten relevans. Det er selvsagt at det er slik det skal være.
Det er irrelevant å legge vekt på stedets omsetnings- og fortjenestepotensiale i inndragningsperioden. Det er nettopp poenget med inndragning som reaksjonsmiddel at overtredelse av alkoholloven skal lede til følbar konsekvens for bevillingshaver. Det er videre uakseptabelt å skille mellom skjenkesteder med god og dårlig økonomi hva gjelder reaksjon ved lovovertredelser. Den omstendighet at inndragningsperioden har sidevirkninger, f. eks. i form av varig kundetap til konkurrerende skjenkesteder og at inndragningen gir et "negativt stempel", er ordinære følger av inndragsvedtak. At inndragningsvedtak i de fleste tilfeller rammer hardt kan ikke hensyntas. I så fall ville det bare være mulig å reagere ved de aller alvorligste tilfeller av overtredelser. Kommunens vedtak i nærværende sak er nyansert innenfor den rett til å reagere som kommunen har.
Det foreligger ikke usaklig forskjellsbehandling. Namsrettens kjennelse er korrekt på dette punkt.
Brødrene Nawaz AS og Shahid Nawaz har i det vesentlige anført:
Namsretten har korrekt kommet til at vedtaket er ugyldig etter misbrukslæren.
Domstolene har kompetanse til å prøve om skrankene for det frie skjønn - prinsippene som ligger i bunn av skjønnsutøvelsen - er overholdt av forvaltningen, jfr. Frihagen: Forvaltningsrett del I A side 192 flg. Det er en del av domstolenes kontroll med rettsanvendelsen.
Det foreligger uforholdsmessighet mellom overtredelsene og reaksjonen. Domstolene går i dag lenger i å sette til side forvaltningsvedtak som i sitt innhold fremstår som klart urimelige enn tidligere. Det vises i denne sammenheng til Rt-1966-1081 og Rt-1981-754 der det stilles strenge krav til vedtaksbegrunnelse i lys av at vedtakene umiddelbart fremtrer som lite rimelige. Videre vises til Rt-1990-874.
Det må hensyntas at advarselen som ble gitt i 1994 etter at overskjenking var rapportert, ble tatt alvorlig av kjæremotpartene. Kontrollen innad i bedriften mot overskjenking ble innskjerpet og det ble ansatt ekstra personell av denne grunn. Kommunen har foretatt 11 påfølgende kontroller uten anmerkning.
Overtredelsen som utløste inndragningsvedtaket er beskjedent og har karakter av et rent uhell. Det skjedde en glipp av en servitør i en stresset arbeidssituasjon.
Sett mot denne bakgrunn fremstår vedtaket om 14 dagers inndragning av skjenkebevillingen, med de følger det får, som uforholdsmessig. Personell må permitteres, og vedtaket vil lede til en betydelig inntektssvikt som i verste fall kan lede til konkurs. Slike konsekvenser fremstår ikke som et rimelig element i kommunenens alkoholpolitikk og kan ikke betegnes som en del av det sosialpolitiske styringsmiddel kommunen har.
Vedtaket innebærer også en ulovlig forskjellsbehandling idet kommunen ikke tidligere har foretatt inndragning etter to overtredelser. Vedtaket er således strengere enn praksis tilsier, og en omlegging av praksis uten forutgående varsel er urimelig i forhold til dem som er avhengig av å forholde seg til reglene og konsekvensene av overtramp.
Sikringsgrunn foreligger idet det er på det rene at iverksettelsen av vedtaket vil påføre kjæremotpartene vesentlig skade og ulempe. Det er irrelevant å henvise til at enhver som rammes av et inndragningsvedtak vil oppleve fare for tap eller ulempe. Det avgjørende hva gjelder lovvilkåret om sikringsgrunn er at dette er til stede.
Lagmannsretten bemerker:
Iverksettelsen av et forvaltningsvedtak av det foreliggende slag kan utsettes ved midlertidig forføyning, jfr. Falkanger, Flock og Waaler: Tvangsfullbyrdelsesloven side 841. Den rett til skjenking som følger av skjenkebevillingen kan således midlertidig sikres dersom vilkårene i tvangsfullbyrdelsesloven kap. 15 er til stede.
Lovvilkårene for midlertidig sikring er at den som fremsetter begjæringen sannsynligggjør at det foreligger et sikringskrav og en sikringsgrunn, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §15-6.
Med hensyn til sikringskravet må den som begjærer midlertidig sikring mot et forvaltningsvedtak sannsynliggjøre at vedtaket er ugyldig. Når det gjelder rettsanvendelsen har domstolene full prøvelsesrett, mens skjønnsutøvelsen bare kan prøves på basis av læren om myndighetsmisbruk.
Lagmannsretten finner at kommunen har hjemmel for inndragningsvedtaket. Alkoholloven §1-8 gir bevillingsmyndigheten rett til å inndra skjenkebevillinger dersom skjenkingen ikke har skjedd i samsvar med loven eller bestemmelser gitt i medhold av denne. Slik lagmannsretten forstår bestemmelsen er det tilstrekkelig at det objektivt sett foreligger overtredelse. Det vises i denne sammenheng til Rt-1995-105. Dommen gjelder rett nok den tidligere alkohollov, men det er ikke grunn til å forstå bestemmelsen i den någjeldende alkohollov annerledes. Når det er ubestridt at det har forekommet brudd på alkoholloven med tilhørende bestemmelser er dermed inndragningsvedtaket lovmedholdig.
Lagmannsretten finner videre at det ikke er sannsynliggjort at vedtaket er i strid med misbrukslæren. Selv om vedtaket rammer hardt fremstår det ikke som uforholdsmessig strengt eller klart urimelig av andre grunner. Inndragning av skjenkebevillinger vil normalt lede til skade og ulempe for bevillingshaveren, ofte i betydelig grad, men sanksjonen er av lovgiver ment å skulle være et effektivt håndhevelsesmiddel for de regler som gjelder for skjenkebevillinger. De skader og ulemper som er anført fra kjæremotpartenes side er ikke av uvanlig eller spesiell art. Den omstendighet at alkoholservering er et helt sentralt element i kjæremotpartenes virksomhet kan ikke tillegges vekt. Det vil gjelde for en rekke andre bevillingshavere, og nettopp for skjenkesteder av denne type kan det forsåvidt sies å være et særlig behov for at de regler som gjelder for alkoholskjenking overholdes.
Lagmannsretten kan heller ikke se at inndragningsvedtaket som er besluttet fremstår som konkret uforholdsmessig hensett til de overtredelser som er anført i vedtaksbegrunnelsen. Overskjenking er en alvorlig overtredelse idet det dreier seg om forhold som eklatant bryter med de grunnleggende alkoholpolitiske hensyn alkoholloven bygger på. Lagmannsretten har også merket seg at det rapporterte overskjenkingstilfelle var særlig grovt. Således ble det konstatert overskjenking av to personer og den ene er beskrevet som "nærmest bevisstløs". Den omstendighet at overtredelsen som utløste inndragningsvedtaket var av mindre graverende art og at det over tid ikke var registrert øvrige brudd på alkoholloven med tilhørende bestemmelser, kan ikke være avgjørende. Den første, meget graverende, overtredelse resulterte i en advarsel, og det fremstår som saklig å vurdere strengere en bevillingshaver som har fått slik tilrettevisning enn en som ikke har det. Vedtaket fremstår som en naturlig progresjon i sanksjonsbruken. Lagmannsretten peker også på at hensynet til at den utløsende overtredelse var av mindre graverende art samt at det var gått noen tid siden den første overtredelse fant sted, synes å være reflektert i vedtaket idet inndragningsperioden er satt til bare 14 dager.
Lagmannsretten kan heller ikke se at det er sannsynliggort at vedtaket er ugyldig som følge av usaklig forskjellsbehandling. Kjæremotpartene har fremholdt at kommunen ikke tidligere har reagert med inndragning etter bare to overtredelser, men har ikke underbygget anførselen med sammenlignbare tilfeller. Det er heller ikke sagt noe om hva slags overtredelser det har vært tale om i de tilfeller hvor det det angivelig ikke har vært reagert med inndragning. Lagmannsretten har på den annen side merket seg at kommunen iallefall i n sak har reagert med inndragning allerede etter en enkelt, rett nok grov overtredelse. Det er følgelig ikke sannsynliggjort at inndragningsvedtaket representerer noe avvik fra en etablert praksis.
Etter dette har kjæremotpartene ikke sannsynliggjort noe sikringskrav, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §15-1, jfr. §15-6. Begjæringen om midlertidig sikring blir følgelig ikke å ta til følge. Det er ikke nødvendig å ta stilling til om sikringsgrunn er sannsynliggjort.
Kjæremålet har ført frem. I medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §3-4, jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172 første ledd pålegges kjæremotpartene in solidum å betale saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten. Saksomkostningsbeløpet settes som påstått av den kjærende part til kr 13.500.-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Begjæringen om midlertidig sikring tas ikke til følge.
2. I saksomkostninger for namsretten og lagmannsretten betaler Brødrene Nawaz AS og Shahid Nawaz in solidum 13.500 -trettentusenfemhundre- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.