LB-1996-2897

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1997-06-13
Publisert:	LB-1996-02897
Stikkord:	Avskjed
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 96-00013 A/27 - Borgarting lagmannsrett LB-1996-02897 A og LB-1996-02954 A
Parter:	Sak nr. 96-02897 A: Ankende part: Staten v/ Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/adv Sven Marius Urke). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Sigurd J Klomsæt). Sak nr. 96-02954 A: Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Sigurd J Klomsæt). Motpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/adv Sven Marius Urke).
Forfatter:	Lagdommer Lars-Jonas Nygard, formann. Lagdommer Kjersti Graver. Lagdommer Magne Spilde. Med meddommere fra det arbeidslivskyndige utvalg
Lovhenvisninger:	Løsgjengerloven (1900) §17, Straffeloven (1902) §237, §325, Forvaltningsloven (1967) §17, §41, Arbeidsmiljøloven (1977) §66, Tjenestemannsloven (1983) §15, §18, §19, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Tjenestemannsloven (1918) §23, §15, §62, §66

Saken gjelder krav om å kjenne ugyldig vedtak om avskjed av A som politioverkonstabel ved X politikammer. Den gjelder også krav om erstatning.

Avskjedsvedtak var først truffet av Det lokale tilsettingsråd ved daværende X politikammer 8 september 1995. Som grunnlag ble vist til Tinn og Heddal herredsretts dom av 7 juni 1995, der A ble dømt for overtredelse av drukkenskapsloven §17 og straffeloven §237 og til Tønsberg byretts dom av 30 september 1992, der A ble domfelt etter straffeloven §325, første ledd nr 3. Etter klage stadfestet Det sentrale tilsettingsråd i politi- og lensmannsetaten vedtaket 26 oktober 1995. Tjenestemannen ble gitt avskjed i medhold av lov om statens tjenestemenn (tjenestemannsloven) av 4 mars 1983 nr 3 §15 for "grovt å ha krenket sine tjenesteplikter og vist utilbørlig adferd i og utenfor tjeneste på en slik måte som er seg uverdig for stillingen og som bryter ned den aktelse og tillit som er nødvendig for stillingen".

Ved stevning av 29 desember 1995 reiste A søksmål i medhold av tjenestemannsloven §19 nr 2 for å få prøvd lovligheten av klageinstansens vedtak. Det ble samtidig krevet erstatning for lønnstap og oppreisning.

Oslo byrett avsa 27 august 1996 dom med slik domsslutning:

1. Det sentrale tilsettingsråd for politi- og lensmannsetatens vedtak om avskjed av A kjennes ugyldig.

2. Staten v/ Justisdepartementet dømmes til å betale A erstatning med i alt kr 150 000,- -ethundreogfemtitusen -.

3. Staten v/ Justisdepartementet dømmes til å erstatte A s saksomkostninger med i alt kr 54 000,- femtifiretusen -.

4. Oppfyllesesfristen er 14 - fjorten - dager regnet fra forkynnelsen av dommen.

Dommen er i rett tid påanket av staten v/Justisdepartementet. Anken gjelder byrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse.

Ankemotparten har erklært motanke forsåvidt gjelder erstatningsbeløpets størrelse.

Ankeforhandling ble holdt i dagene 13 - 16 mai 1997. Retten ble satt med 4 meddommere fra det arbeidslivkyndige utvalg. Det ble avhørt 14 vitner, herav 5 nye for lagmannsretten. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Saksforholdet fremgår av byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Saken står i en noe annen stilling for lagmannsretten enn for byretten. Det er som ny anførsel fra ankemotparten gjort gjeldende saksbehandlingsfeil i Det sentrale tilsettingsråd.

Den ankende part, Staten v/ Justisdepartementet har i hovedsak anført:

Byrettens dom er uriktig i sitt resultat.

Det avgjørende i saken er om de konkrete episoder det er vist til i avskjedsvedtaket, gir grunnlag for avskjed. Den gjelder ikke As generelle egnethet som politimann.

Vilkårene for avskjed i henhold til tjenestemannsloven §15, første ledd, litra a) 1. og 2. alternativ og litra b), 1. og 2. alternativ er oppfylt. Domstolens prøving er begrenset til spørsmålet om lovens vilkår er tilstede, jfr Rt-1988-664. Den skjønnsmessige vurdering om avskjed skal gis, er overlatt disiplinærmyndigheten uten overprøving av domstolene.

Hensynet til tjenestens tarv er det sentrale, ikke hensynet til A.

Det forligger ikke forskjellsbehandling m h t valg av reaksjon som kan begrunne ugyldighet. Avskjedsvedtaket er konkret begrunnet og tilsvarende saker finnes ikke.

Som ny anførsel for lagmannsretten, har ankemotparten gjort gjeldende saksbehandlingsfeil i klagesaken, idet tjenestemannen ikke fikk anledning til å forklare seg muntlig for Det sentrale tilsettingsråd. Selv om anførselen først ble fremsatt under ankeforhandlingen, gjøres det ikke formell innsigelse mot at den prøves. Feilen kan ikke føre til ugyldighet, da det ikke er grunn til å anta at den kan ha virket bestemmende på avskjedsvedtaket, jfr forvaltningsloven §41. A møtte i det lokale tilsettingsråd uten at det fikk betydning. Han ville neppe opptrådt anderledes i Det sentrale råd. Bevisene var de 2 straffedommene og de ville neppe blitt vurdert anderledes om A hadde møtt.

Den ankende part gjør gjeldende at det må legges vekt på følgende faktiske forhold knyttet til hendelsene:

(1) 22 februar 1992 hvor A viste ubehøvlet adferd overfor bilføreren, jfr dommen i Tønsberg byrett

(2) 31 mars 1994 på "Petter Wessel" hvor A var beruset og viste tjenestebeviset for å oppnå en uberettiget fordel, jfr dommen i Tinn og Heddal herredsrett og

(3) 20 mai 1994 hvor situasjonen under politikontroll i forbindelse med fartsovertredelse av Stig Flåta må sees under ett og hvor særlig 3 forhold har betydning: Bilføreren ble utsatt for legemsbeskadigelse, hjelpeplikten ble ikke oppfylt og A gjorde seg skyldig i ubehøvlet og unødig aggressiv opptreden. Det foreligger brudd på tjenesteplikt etter §15 første ledd litra a. A opptrådte forsettlig ved alle hendelser. Hans handlemåte representerer kvalifisert avvik fra den adferd som må kreves av en politimann.

Hans utilbørlige atferd har i vesentlig grad skadet den tillit som er nødvendig for stillingen og det foreligger brudd på §15 første ledd litra b.

Det bestrides at det er grunnlag for erstatning. Det gjelder såvel lønnstap som oppreisning. Det foreligger ikke årsakssammenheng. Det er ikke gitt at A ikke ville blitt avskjediget om saksbehandlingsfeilen ikke var begått. Erstatningsansvar forutsetter sannsynlighetsovervekt for at avskjedsvedtaket er urettmessig.

Når det gjelder lønnstapet er partene enige om i tilfelle å forhandle om størrelsen på tapet og ber om at det avsies fastsettelsesdom.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

Staten v/Justisdepartementet frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Ankemotparten A har i hovedsak anført:

Byrettens dom er riktig i sitt resultat.

Vilkårene for avskjed i medhold av tjenestemannsloven §15 er ikke tilstede. Staten må sannsynliggjøre at vilkårene er oppfylt og har bevisbyrden.

Byretten har etter ankemotpartens mening lagt til grunn korrekt rettsanvendelse og ikke stilt for små krav. Som arbeidsgiver har staten ikke adgang til å påberope seg andre forhold enn de vedtaket i klageinstansen bygger på. Rettens oppgave er å prøve om disse forhold oppfyller lovens vilkår for lovlig avskjed.

Når det gjelder hendelsen i 1992, fikk A beskjed fra politimesteren om at det forhold han var straffelt for, ikke skulle få disiplinærmessige følger. Det ble ikke gitt skriftlig advarsel. Han ble heller ikke på noen måte rettledet med tilbakemelding på sin opptreden.

A erkjenner at han drakk for mye under den private båtturen med "Petter Wessel" og beklager at han viste frem tjenestebeviset og sa at han var politimann. Forholdet er ikke tilstrekkelig for avskjed.

Hendelsen 20 mai 1994 må forstås på bakgrunn av at politiet er lært opp til å handle raskt og effektivt. Det som skjedde var et hendelig uhell. Situasjonen var ikke slik at A måtte forstå at fingeren var alvorlig skadet.

Valg av reaksjon står etter As mening ikke i forhold til forgåelsene.

Reaksjonsvalget representerer under enhver omstendighet grov forskjellsbehandling.

Det lokale tilsettingsråd har gjort seg skyldig i saksbehandlingsfeil. Avskjed var ikke et aktuelt alternativ under saksforberedelsen og heller ikke under den muntlige høring i rådet. A var ikke forberedt og ble ikke invitert til å uttale seg om annet enn en mulig ordensstraff. Anklageprinsippet er ikke overholdt.

Som nytt for lagmannsretten har det kommet opp, og er erkjent, saksbehandlingsfeil i Det sentrale tilsettingsråd. Tjenestemannen fikk ikke anledning til å forklare seg muntlig for rådet i samsvar med tjenestemannsloven §18. Det er her snakk om en rett som går lenger enn forvaltningsloven alminnelige regler og den er gitt tjenstemannen som en rettssikkerhetsgaranti.

Feilen har hatt avgjørende betyding for at saken ikke ble skikkelig opplyst i rådet og har vært bestemmende for vedtaket om avskjed.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Oslo byretts dom i sin sak nr 96-00013 A/27, pkt 1 og 3 stadfestes - dog således at tilkjent endelig saksomkostningsbeløp tillegges høyeste lovlige morarente frem til utbetaling skjer.

2. Staten v/Justisdepartementet kjennes forpliktet til å utbetale lønn til A fra 1.12.1995, og feriepenger i samme periode.

3. Staten v/Justisdepartementet dømmes til å betale A erstatning fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 200 000,-.

4. Staten v/Justisdepartementet dømmes til å betale saksomkostninger for lagmannsretten til A.

Lagmannsretten bemerker:

Spørsmålet om ugyldighet. Lagmannsretten har kommet til samme resultat som byretten når det gjelder avskjedsvedtakets gyldighet, men på et annet grunnlag.

Avskjedsvedtaket kjennes ugyldig som følge av saksbehandlingsfeil.

Under ankebehandlingen er det klarlagt at tjenestemannen ikke ble varslet om møtet i Det sentrale tilsettingsråd og derfor ikke fikk anledning til å forklare seg muntlig slik han har rett til etter loven. Dette er en saksbehandlingsfeil som etter lagmannsrettens mening kan ha hatt avgjørende betydning for vedtakets innhold. Den kan ha virket bestemmende når det gjelder valg av reaksjon, og den kan ha hatt betydning for rådets vurdering av om avskjedsvilkårene var tilstede.

Tjenestemannsloven har i §18 nr 1, 1. setning følgende bestemmelse:

Før en tjenestemann ilegges ordensstraff, sies opp eller gis avskjed, skal vedkommende - i tillegg til sine rettigheter etter forvaltningsloven - gis høve til å forklare seg muntlig for den myndighet som skal avgjøre saken.

Bestemmelsen kom inn i loven allerede i 1918 og gir rett til såvel skriftlig som muntlig forklaring for den myndighet som har avgjørelsen, se lov av 15 februar 1918 nr 1 §23 og Innst. O. XXX for 1917 s 8. Den gjelder også ved behandlingen av klage. Det er vanlig praksis at klageren får varsel til møtet i Det sentrale tilsettingsråd og anledning til å forklare seg muntlig.

Etter at A påklaget vedtaket i Det lokale tilsettingsråd, hørte verken han eller hans advokat noe før klageavgjørelsen ble meddelt.

Om gyldigheten av vedtak beheftet med saksbehandlingsfeil, heter det i forvaltningsloven §41:

Er reglene om behandlingsmåten i denne lov eller forskrifter gitt i medhold av loven ikke overholdt ved behandlingen av en sak som gjelder enkeltvedtak, er vedtaket likevel gyldig når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold.

Bestemmelsen er utslag av en alminnelig forvaltningsrettslig regel som gjelder tilsvarende også ved saksbehandlingsfeil etter andre lover enn forvaltningsloven.

Staten erkjenner at det er begått brudd på en vesentlig saksbehandlingsregel. Muntlighet og kontradiksjon er viktig generelt og i saker om avskjed spesielt. Det er særlig viktig ved skjønnsmessige avgjørelser. Men det er etter statens mening ikke grunn til å anta at vedtaket ville blitt et annet om A hadde fått forklare seg for rådet.

Ved vurderingen av ugyldighet må behandlingen i det lokale og sentrale tilsettingsråd etter lagmannsrettens mening sees i sammenheng.

For Det lokale råd fikk A anledning til å tale sin sak og han forklarte seg muntlig i rådets møte 25 august 1995. Han hadde på forhånd fått tilsendt overbetjentens redegjørelse og forslag til vedtak. Forslaget var tap av ansiennitet i 2 år, men avskjed var i redegjørelsen uttrykkelig nevnt som en mulig reaksjon. Det foreligger etter rettens mening ingen saksbehandlingsfeil ved Det lokale råds behandling.

Det er imidlertid på det rene at vedtaket om avskjed - og ikke bare ordensstraff - kom overraskende på tjenestemannen. Han var ikke forberedt på at en så streng reaksjon kunne være aktuell. Det hadde heller ikke fra hans eller rådets side vært noe tema under møte- behandlingen.

I klagen til Det sentrale tilsettingsråd var reaksjonsvalget et vesentlig moment. Det var derfor allerede i utgangspunktet viktig at reaksjonsformen ble undergitt grundig vurdering ved klagebehandlingen med anledning for klageren til å møte og forklare seg muntlig. For Det sentrale tilsettingsråd var det særlig oppfordring til å gi anledning til muntlig forklaring og også nærmere klargjøring av avskjedsspørsmålet, da tjenestemannen ikke hadde fått argumentere for sitt syn i Det lokale tilsettingsråd. Rådet hadde forøvrig selvstendig plikt til å påse at saken ble forsvarlig opplyst før avgjørelse i klagesaken ble truffet, se forvaltningsloven §17, første ledd.

Spørsmålet om avskjed, ordensstraff eller annen reaksjon er lovbestemte vedtak i den forstand at lovens vilkår må være oppfylt, men det er opp til disiplinærmyndigheten om adgangen skal brukes og hvilken reaksjonsform som skal velges i det enkelte tilfelle. Det er snakk om skjønnsmessige avgjørelser hvor det er viktig at alle sider blir belyst. Spesielt viktig for det organ som treffer avgjørelse, må det derfor være å få anledning til å se tjenestemannen, høre hans syn og få anledning til å stille spørsmål.

Det er etter dette grunn til å regne med at saksbehandlingsfeilen kan ha virket bestemmende på avskjedsvedtaket.

Vedtaket i Det sentrale tilsettingsråd i politi- og lensmannsetaten av 26 oktober 1995 kjennes derfor ugyldig.

Gjeninntreden i stilling. Når avskjeden kjennes ugyldig, vil arbeidsforholdet fortsatt bestå og A vil ha rett til å tre inn i stillingen som politioverkonstabel i X politidistrikt. Staten har ikke krevet at arbeidsforholdet skal opphøre i h t arbeidsmiljøloven §62 første ledd, jfr tjenestemannsloven §19 nr 7.

Erstatning. A har krevet erstatning i h t arbeidsmiljøloven §66 nr 5, jfr tjenestemannsloven §19 nr 7. Kravet omfatter 2 erstatningsposter: Krav om lønn og oppreisning for ikkeøkonomisk skade.

Vilkåret for erstatning etter §66 nr 5 er at avskjeden er urettmessig.

Vedtaket er ugyldig som følge av saksbehandlingsfeil, jfr det som er anført ovenfor.

Det er etter rettens mening også urettmessig sett i forhold til de avskjedsgrunner som er gjort gjeldende under ankebehandlingen. Retten behøver derfor ikke ta standpunkt til spørsmålet om det for domstolene kan påberopes andre avskjedsgrunnlag enn de vedtaket bygger på.

Partene er enige om at de påberopte grunnlag skal vurderes hver for seg. Dersom ingen av dem separat sett er tilstrekkelig, er avskjeden urettmessig.

Avskjedsgrunn nr 1 er As opptreden overfor bilfører Terje Lande Iversen 22 februar 1992.

Forholdet ble disiplinærmessig sluttbehandlet ved X politikammer i 1992. Politimesteren ga etter dommen i Tønsberg byrett beskjed til personalansvarlig overbetjent om at det ikke var aktuelt med disiplinærmessig reaksjon ut over en muntlig tilrettevisning. Saken var da endelig avgjort og kan ikke senere medføre ytterligere disiplinærreaksjoner.Retten vil forøvrig bemerke: Hendelsen er gammel. Dommen i Tønsberg byrett ble avsagt 30 september 1992 og forholdet ble - utover tilrettevisningen - ikke ytterligere forfulgt overfor tjenestemannen. I henhold til ILO-rekommandasjon nr 119 bør en arbeidsgiver ansees å ha gitt avkall på sin rett til å gi avskjed for alvorlig forseelse, dersom han ikke tar dette skritt innen rimelig tid etter at han ble kjent med forseelsen. Rekommandasjonen ansees å være del av gjeldende rett, se Fribergs Kommentar til arbeidsmiljøloven (6 utg) s 448. Arbeidsgiveren var da avskåret fra å ta saken opp som avskjedsgrunn i 1995.

Avskjedgrunn nr 2 er hendelsen på "Petter Wessel". Det sentrale tilsettingsråd bygger avskjedsvedtaket på dommen i Tinn og Heddal herredsrett av 7 juni 1995 hvor A ble dømt for overtredelse av drukkenskapsloven §17 utenfor tjenesten.

Dette forhold er etter rettens mening i seg selv ikke tilstrekkelig for avskjed. Retten legger til grunn at A overfor spillebordlederen i beruset tilstand ga til kjenne at han var politimann og overfor sikkerhetsvakten viste sitt tjenestebevis idet han forsøkte å få adgang til spillebordet på nytt. Dette er etter rettens mening kritikkverdig, men ikke tilstrekkelig graverende som avskjedsgrunn. De nærmere omstendigheter er ikke klare, og dette forhold er ikke omfattet verken av siktelsen eller dommen. Retten kan etter det opplyste ikke se at det er tilstrekkelig klarlagt at hans omgang med tjenestebeviset måtte oppfattes som om han utøvet politimyndighet.

Avskjedsgrunn nr 3 er hendelsen 20 mai 1994. Vedtaket bygger også her på dommen og domspremissene fra Tinn og Heddal herredsrett, hvor tjenestemannen ble dømt for overtredelse av straffeloven §237 (ved uaktsomhet å ha forvoldt arbeidsudyktighet, sykdom, lyte, feil eller skade). Det straffbare forhold er knyttet til at tjenestemannen ikke forvisset seg om at bilføreren ikke kunne komme til skade ved brå og forholdsvis kraftig lukking av bildøra med 6 ukers sykemelding som følge. Den manglende bistand etterpå ble også tillagt vekt.

Lagmannsretten legger til grunn at A ved anledningen opptrådte aggressivt, men anser fingerskaden forårsaket ved et uhell. Bilføreren ga ikke uttrykk for at han trengte hjelp for å komme til lege. Lagmannsretten finner som byretten at A har opptrådt på en måte som ikke er i samsvar med den hjelpeplikt politiet skal ha, men anser heller ikke dette forhold i seg selv som tilstrekkelig som grunnlag for avskjed.

Lønnstap. Tilkjennelse av erstatning forutsetter at de alminnelige erstatningsbetingelser er oppfylt.

Staten gjør gjeldende at lønnstapet ikke var en følge av mulige saksbehandlingsfeil. Det er ikke sannsynliggjort at vedtaket ville blitt et annet om A hadde forklart seg for Det sentrale råd. Selv om det er en viss mulighet for at feilen kan ha virket inn på resultatet, er det ikke nok som grunnlag for erstatning.

Lagmannsretten finner det godtgjort at tapet er forårsaket av et urettmessig vedtak.

Arbeidstakerens nøyaktige lønnstap er ikke oppgitt og partene er enige om at det fastsettes gjennom forhandlinger etter domsavsigelsen. Det avsies fastsettelsesdom for kravet. Erstatningen skal dekke krav på lønn og feriepenger som om tjenestemannen ikke var fratrådt med eventuell justering for annen inntekt og ytelser som må likestilles med inntekt i fraværstiden. Det vises til retningslinjer referert i note 5 til §62 i Fribergs kommentar til arbeidsmiljøloven (6 utg) s 437-438.

Oppreisning. Arbeidstakerens krav på erstatning etter arbeidsmiljøloven §66 nr 5, jfr tjenestemannsloven §19 nr 7, omfatter også erstatning for ikkeøkonomisk tap (oppreisning). Når avskjeden er urettmessig, kan det tilkjennes oppreisning under hensyn til arbeidsgiverens og arbeidstakerens forhold og omstendighetene forøvrig.

Vedtaket i Det sentrale tilsettingsråd er funnet urettmessig. Vilkårene for avskjed er ikke tilstede. Retten legger til grunn at A ved enkelte av de aktuelle anledninger viste en aggressiv og utfordrende opptreden som politifaglig er kritikkverdig. Arbeidsgiveren har imidlertid disiplinærmessig opptrådt svært passivt før avskjedsvedtaket og har ikke utøvet nevneverdig aktivitet i form av tilbakemelding eller rettledning i utøvelse av polititjenesten.

A ble avskjediget 8 september 1995 og tjenestemannens lønn ble stoppet 1 desember 1995. Han har vært uten vesentlig inntekt i vel 17 måneder. Avskjeden har i tillegg til lønnstapet hatt stor sosial og menneskelig betydning for A. Retten finner derfor at det bør tilkjennes erstatning for ikkeøkonomisk skade.

Det tilkjennes oppreisning med kr 100 000,-.

Saksomkostninger. Statens anke har vært forgjeves og det er ikke særlige grunner til å frita den ankende part for plikten til å erstatte motparten saksomkostninger for lagmannsretten, jfr tvistemålsloven §180, første ledd.

Det er krevet saksomkostninger med ialt kr 66 000,-, hvorav salær utgjør kr 64 500,-. Staten har ikke hatt innvendinger mot kravets størrelse, som retten finner rimelig i forhold til sakens omfang.

Det gjøres ikke endring i byrettens omkostningsavgjørelse, se tvistemålsloven §172, første ledd, jfr §180, annet ledd. Renteplikt pålegges fra 14 dager etter dommens forkynnelse 11 september 1996.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom punkt 1 og 3 stadfestes, dog slik at saksomkostninger 54.000,- - fireogfemtitusen - kroner betales med tillegg av 12 - tolv - % årlig rente fra 11 september 1996 til betaling skjer.

2. Staten v/Justisdepartementet kjennes forpliktet til å utbetale lønn og feriepenger til A fra 1 desember 1995 til ny lønn begynner å løpe.

3. Staten v/Justisdepartementet dømmes til å betale oppreisning til A med 100.000,- - etthundretusen - kroner.

4. Staten v/Justisdepartementet dømmes til å betale saksomkostninger for lagmannsretten til A med 66.000,- - seksogsekstitusen - kroner.

5. Oppfyllelsesfristen for punkt 3 og 4 er 2 - to - uker fra forkynnelse av dommen.