LB-1997-745

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1998-07-03
Publisert:	LB-1997-00745
Stikkord:	Avtalerett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 96-03948 A/44 - Borgarting lagmannsrett LB-1997-00745 A/03
Parter:	Ankende part: Den norske Bank ASA (Prosessfullmektig: Advokat Trond A Lie) Motpart: 1. Bamrung Borgersen 2. John T Borgersen 3. Solveig Borgersen 4. Synnøve Takset 5. Thordis Borgersen (Prosessfullmektig: Advokat Per Danielsen v/advokatfullmektig Rolf Knudsen)
Forfatter:	Flertall: Lagdommer Erik Melander, formann Lagdommer Dag A Minsaas Mindretall: Lagdommer Sverre Mitsem
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §101, §172, §174, §176, §180, Foreldelsesloven (1979) §2, §3, §4, Kjøpsloven (1988) §32, §84

Saken gjelder tvist om banken er ansvarlig eller ikke i et tilfelle der beløp er hevet fra en innskuddskonto ved hjelp av falske fullmakter.

Thorleif Borgersen hadde i en årrekke vært 100 % ufør etter en bilulykke. I 1989 flyttet han fra en institusjon til egen bolig i Holmestrand, der han bodde frem til han døde i april 1997. Borgersens invaliditet hindret ham fra å klare seg selv i hverdagen. I april 1989 fikk han kontakt med Torhild Ekeli gjennom en kontaktannonse som Borgersen hadde rykket inn. De avtalte at Ekeli skulle bo hos Borgersen og pleie ham mot fri kost og losji samt lommepenger.

Det utviklet seg et tillitsforhold mellom Borgersen og Ekeli. Etter hvert ble Ekeli utstyrt med skriftlige fullmakter til å ta ut angitte beløp fra Borgersens konto i Den norske Bank ASA (heretter ofte benevnt DnB). DnB hadde ikke egen filial i Holmestrand. Uttak ble derfor foretatt i Sparebanken NORs filial på stedet, som DnB hadde en avtale om betalingsformidling med. Fullmaktene til Ekeli gjaldt for ett uttak av gangen. I en periode benyttet Ekeli slike fullmakter uten anmerkninger.

Fra medio januar 1990 til medio juli 1990 foretok Ekeli i alt 13 uttak fra to av Borgersens konti i DnB, de 11 første fra en brukskonto og de 2 siste fra en høyrentekonto. Etter det opplyste skjedde hver av disse 13 uttakene med falsk fullmakt. Til sammen utgjorde Ekelis urettmessige uttak kr 81 000. Borgersen oppdaget forholdet og gikk i august 1990 til politianmeldelse. Nord-Jarlsberg politikammer henla saken den 27 juni 1991. Borgersens klage til statsadvokaten i Vestfold og Telemark og deretter til Riksadvokaten førte ikke frem. Den 13 juli 1993 tok Borgersen ut forliksklage og deretter stevning mot Sparebanken NOR med krav om fullbyrdelsesdom for beløpet kr 81 000 samt renter. Ved Holmestrand herredsretts dom den 4 desember 1995 ble sparebanken frifunnet. Herredsretten uttalte bl a at falsk som ugyldighetsgrunn i et tilfelle som dette kan påberopes i forhold til kontraktsmotparten DnB, men ikke overfor sparebanken. Herredsrettens dom er rettskraftig.

Borgersen skiftet prosessfullmektig etter herredsrettsdommen i saken mot sparebanken. Hans nye advokat tilskrev DnB den 2 februar 1996 med anmodning om at DnB godskrev Borgersens konti med kr 81 000 samt renter fra belastningsdato. I brevet ble det opplyst at stevning ville bli tatt ut om banken motsatte seg anmodningen. DnB avviste kravet, hvoretter Borgersen den 13 mai 1996 stevnet DnB for Oslo byrett. DnB tok til gjenmæle. Bl a bestred banken at de aktuelle beløp var blitt hevet ved hjelp av falske fullmakter. Oslo byrett avsa 13 januar 1997 dom med slik domsslutning:

1. Den norske Bank ASA v/ styrets formann skal tilbakeføre 56 000 - femtisekstusen - kroner til Thorleif Borgersens kontonr. 5001-15-40411 født xx.xx.1990 og omberegne kontoen i henhold til dette innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom, dog slik at 3 års foreldelsesfrist for rentekravet legges til grunn.

2. Den norske Bank ASA v/ styrets formann skal betale til Thorleif Borgersen saksomkostninger med 30 000 - trettitusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

Byretten la til grunn at de 13 uttakene var foretatt ved fullmakter forfalsket av Ekeli, og kom til at DnB er nærmest til å bære det oppståtte tapet, dog slik at Borgersen måtte bære tapet i forbindelse med de to siste uttakene som Ekeli hadde foretatt i juli 1990, etter reglene om tapsbegrensningsplikt. Etter byrettens syn er ikke Borgersens krav foreldet og heller ikke forspilt ved passivitet eller ved for sen reklamasjon fra hans side. Om saksforholdet vises det ellers til byrettens dom og lagmannsrettens fremstilling i det følgende.

Den norske Bank ASA har i rett tid påanket byrettens dom i sin helhet. Borgersen godtok byrettens domsresultat og tok til gjenmæle. Som nevnt innledningsvis døde Borgersen i april 1997. Samtlige selvskiftende arvinger i hans dødsbo har deretter trådt inn i saken for lagmannsretten i medhold av tvistemålsloven §101 annet ledd.

Ankeforhandling ble avholdt i Oslo tinghus den 28 mai 1998. For DnB møtte bankens prosessfullmektig. Bamrung Borgersen og Solveig Borgersen møtte, og Solveig Borgersen forklarte seg som part. Som nytt vitne for lagmannsretten møtte Torhild Ekeli og forklarte seg. Forøvrig mottok lagmannsretten vitneforklaring fra Liv Unni Kirkerud. Hun var avdelingsleder ved Sparebanken NORs filial i Holmestrand i tiden for Ekelis urettmessige uttak. DnB har for lagmannsretten akseptert at det må legges til grunn at Ekeli foreviste falske fullmakter ved uttakene. Forøvrig står saken i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for byretten.

Den ankende part, Den norske Bank ASA v/ advokat Trond A Lie har for lagmannsretten særlig fremhevet:

Borgersens arvinger er nærmest til å bære det oppståtte tapet.

Etter bankens syn måtte Borgersen bebreides for at han ikke kontrollerte Ekelis bakgrunn før han lot henne flytte inn. Da ville han ha oppdaget at Ekeli tidligere var straffet for bedrageri. Ved å ta Ekeli inn i husholdningen uten å kontrollere hennes bakgrunn ble uttakene ved falske fullmakter muliggjort. Borgersen måtte dessuten bebreides for at han utstyrte Ekeli med bankfullmakter og sitt identitetskort fra Posten, til tross for at han etter hvert registrerte uregelmessigheter. Penger forsvant fra huset uten forklarlig grunn. Regninger han hadde anvist til betaling ble ikke honorert, med inkasso til følge m.v. Identitetskortet ble også forevist ved de 13 tilfellene av urettmessige uttak, slik at det må antas at Ekeli regelmessig hadde det i sin besittelse. I seg selv er det uaktsomt. Under enhver omstendighet måtte Borgersen bebebreides for at han ikke tok affære da Ekeli, jf hennes vitneforklaring som må legges til grunn, fortalte ham at hun tidligere var straffet.

Banken anfører at Borgersens arvinger må bære tapet også fordi Borgersen og Ekeli, slik de innrettet seg, fremsto som samboere utad. Det er naturlig å anta at Sparebanken NOR ville ha foretatt ytterligere undersøkelse ved de urettmessige uttakene, og avdekket falsk, om Borgersen og Ekeli ikke hadde innrettet seg slik som de gjorde. Ekeli fikk en betrodd stilling hos Borgersen. Han hadde handlingsalternativer. F eks kunne han fått banktjenestene utført av et av sine barn eller gjennom den kommunale hjelpetjenesten. Banken kan ikke bebreides. Forholdet ligger nær opp til avgjørelsen i Rt-1965-844.

Subsidiært anfører DnB at kravet er foreldet etter hovedregelen i foreldelsesloven §3.

Bestemmelsen i lovens §4 kommer ikke til anvendelse. Her var innskuddsbeløpene ført ut av kontoen, og Borgersen var klar over det. Da er det ikke naturlig å se kravet som en fordring "...i anledning innskudd...", og hensynene bak §4 slår ikke til. DnB finner støtte for sitt syn i Ot.prp.nr.38 (1977-78) side 55 og hos Anne Cathrine Røed: Foreldelse av fordringer (1997) side 140.

Atter subsidiært gjør DnB gjeldende at kravet er tapt som følge av passivitet eller for sen reklamasjon fra Borgersens side.

Borgersen var fra august 1990 kjent med Ekelis falsk og de oppståtte tap. Aktivitetsplikten skjerpes når avtalemotparten - som her - er uten skyld og dessuten har behov for å ivareta et eventuelt krav mot den tredjemann som uberettiget foretok uttakene. Borgersen foretok seg ikke noe overfor DnB før ved brevet den 2 februar 1996. Det forhold at Borgersen utviste aktivitet i andre retninger; ved politianmeldelsen av Ekeli og ved søksmålet mot Sparebanken NOR, er uten betydning. Borgersen skulle ha rettet sin aktivitet mot DnB. Når det spesielt gjelder søksmålet mot sparebanken må Borgersen identifiseres med sin daværende prosessfullmektig. Borgersen bar risikoen for sitt advokatvalg. Forøvrig skjerpes aktivitetsplikten når kravshaveren har juridisk bistand. Byretten har tatt feil når den kom til at Borgersens eventuelle forventninger om at politiet kontaktet DnB, kan tillegges vekt. Det forhold at fordringer i anledning innskudd i sin alminnelighet foreldes etter 20 år, jf foran, kan heller ikke få betydning. Bankens alminnelige evne til å tåle tap er irrelevant.

Endelig anfører DnB at Borgersen forsømte sin plikt til å begrense tapet.

Byretten fant at Borgersen måtte bære tapet ved uttakene fra høyrentekontoen i juli 1990. Det anføres at Borgersen burde ha reagert umiddelbart da han mottok kontoutskriften datert 30 april 1990. Derved ville Ekelis uttak med falsk fullmakt den 25 mai 1990 med kr 4 000 vært forhindret.

DnB har for lagmannsretten lagt ned slik endelig påstand:

1. Den norske Bank ASA frifinnes.

2. Den norske Bank ASA tilkjennes sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten.

Ankemotpartene, Bamrung Borgersen, John T Borgersen, Solveig Borgersen, Synnøve Takset og Thordis Borgersen v/ advokat Per Danielsen henholder seg til byrettens dom og kan i det vesentlige slutte seg til byrettens domsgrunner. For lagmannsretten har ankemotpartene særlig anført:

Hovedregelen i norsk rett er at falsk ikke binder pseudoavgiveren. I dette tilfellet er DnB nærmest til å bære tapet.

Uaktsomhetsvurderingen skal tilpasses de individuelle forhold. Etterpåklokskap er uten interesse. Borgersen var sterkt invalidisert etter ulykken og helt avhengig av hjelp i det daglige. Det bestrides at Borgersen var å bebreide. Selv om Borgersen hadde spurt Ekeli om referanser eller attester, er det ikke gitt at hennes kriminelle fortid ville ha kommet frem. Borgersen la naturlig vekt på det inntrykk han fikk av Ekeli. Tilliten til henne ble styrket i løpet av tiden hun bodde hos ham, bl a fordi hun anga å ha et kristent livssyn og ofte gikk i kirken. Arbeidsoppgavene hun fikk utførte hun på en ordentlig måte, og det inkluderte de gangene hun hentet penger i banken etter hans fullmakt. Det kan ikke legges til grunn at Ekeli noensinne fortalte Borgersen om sin kriminelle fortid. Det er ikke bestridt at Ekeli underslo kontoutskriften datert 9 mars 1990. Da han mottok bankens andre kontoutskrift det året reagerte han raskt ved brevet til DnB den 16 mai. At Ekeli aldri postla dette brevet kan ikke bebreides Borgersen.

Forholdene ligger vesentlig annerledes an enn ved avgjørelsen i Rt-1965-844. Borgersen hadde i prinsipp full kontroll over sine midler i banken. Fullmaktene han utstedte gjaldt for ett bestemt uttak med bestemt beløp, og han fulgte med i kontoutskriftene som han mottok fra banken. Det dreier seg forøvrig ikke her om et ordinært ansettelsesforhold.

Det bestrides at kravet er foreldet. Fristregelen i foreldelsesloven §4 kommer til anvendelse her.

Når det gjelder spørsmålet om bortfall ved passivitet eller manglende reklamasjon henholder ankemotpartene seg til byrettens helhetlige vurdering. Borgersen utviste stor aktivitet for å få saken avklart og pengene sine tilbake. Det forhold at han først i 1996 gikk på DnB skyldtes at han hadde fått uheldig juridisk bistand, som det ikke er riktig at han skulle ha den fulle risiko for. Det må dessuten tillegges vekt at foreldelsesfristen i dette tilfellet er 20 år, som trekker i retning av tilbakeholdenhet med å legge utslagsgivene vekt på passivitet eller manglende reklamasjon. DnB var kjent med Borgersens tvist med Sparebanken NOR, og måtte etter omstendighetene også være forberedt på at en aksjon ble rettet mot den.

Ankemotpartene bestrider at Borgersen burde ha reagert raskere eller annerledes enn han gjorde etter at han hadde mottatt bankens kontoutskrift datert 30 april. Det er ikke grunnlag for tapsreduksjon utover det som byretten kom til.

Kontiene til Borgersen i DnB eksisterer ikke lenger. De ankende parters påstand er justert av den grunn.

De selvskiftende arvingene har for lagmannsretten lagt ned slik endelig påstand.

1. Den norske Bank ASA v/ styrets formann dømmes til å betale 56 000 kroner til Bamrung Borgersen, John T Borgersen, Solveig Borgersen, Synnøve Takset og Thordis Borgersen. I tillegg kommer renter i samsvar med Oslo byretts domsslutning.

2. Den norske Bank ASA v/ styrets formann utbetaler 30 000 kroner i saksomkostninger for byretten til Bamrung Borgersen, John T Borgersen, Solveig Borgersen, Synnøve Takset og Thordis Borgersen, tillagt lovens forsinkelsesrenter fra 2 uker etter forkynnelsen av byrettens dom.

3. Bamrung Borgersen, John T Borgersen, Solveig Borgersen, Synnøve Takset og Thordis Borgersen tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten tillagt lovens forsinkelsesrenter fra 14 dager etter forkynnelsen.

Lagmannsretten bemerker:

Hovedregelen i norsk rett er at falsk ikke binder pseudoavgiveren, slik at banken som utgangspunkt er ansvarlig i et tilfelle der det er foretatt trekk på en konto ved hjelp av falsk fullmakt. DnBs prinsipale anførsel er at hovedregelen må forlates i dette tilfellet, idet Borgersen - eller nå hans arvinger på det private skiftet av hans dødsbo - er nærmest til å bære det oppståtte tap.

I likhet med byretten finner lagmannsretten at det ikke kunne bebreides Borgersen at han tok Ekeli inn i sin husholdning uten å avdekke hennes kriminelle fortid, og at det heller ikke i tiden Ekeli bodde i huset var grunn for Borgersen til å foreta nærmere undersøkelse om hennes bakgrunn. Borgersen var blitt sterkt invalidisert etter en trafikkulykke og trengte hjelp til det meste i hverdagen. Ekelis rolle skulle være en kombinasjon av husholderske og sykepleier, og de utgjorde etter hvert en husstand. Ekeli gjorde etter det opplyste et godt inntrykk ved sitt første besøk hos Borgersen. På den tid levde hun, som hun opplyste, av sin enkepensjon som utgjorde kr 5 600 netto hver måned. Det må legges til grunn at det etter omstendighetene ikke var oppfordring for Borgersen til å sjekke hennes rulleblad, noe som det forøvrig er lite sannsynlig at Borgersen for praktiske formål ville fått negativ opplysning om, om han hadde spurt om det. Også Borgersens nære familie og hans øvrige omgangskrets fikk et godt inntrykk av Ekeli, etter hvert som de ble kjent med henne. For Borgersen må det antas å ha virket inn at Ekeli hadde forklart at hun var personlig kristen, og at hun etter hvert deltok i det lokale menighetsmiljøet i Holmestrand.

Lagmannsretten legger til grunn at Borgersens tillit til Ekeli ble styrket i tiden som fulgte, og at det etter en del måneder ble naturlig for ham også å be henne om hjelp i pengesaker. Etter behov sørget Ekeli fra da av for betaling av Borgersens regninger, og hun hevet kontantbeløp fra hans konto i DnB. Kontantbeløpene kunne Ekeli heve i henhold til skriftlig fullmakt fra Borgersen i hvert enkelt tilfelle lydende på bestemt beløp. Det er ikke noen holdepunkter i saken for at Ekeli foretok seg noe irregulært i disse forbindelser. Selv om Borgersen kunne holdt seg til personell fra den lokale helsetjenesten eller til egne barn, som hadde utført slike tjenester for ham tidligere, må det etter hvert å ha falt naturlig for ham at han søkte Ekelis hjelp også på økonomiske områder. Lagmannsretten finner at det heller ikke i den forbindelse er grunn til å bebreide Borgersen. Den omstendighet at Borgersen forsåvidt hadde handlingsalternativer kan i dette tilfellet ikke være avgjørende.

Ekeli har for lagmannsretten bl a forklart at hun på et tidlig tidspunkt fortalte Borgersen om hva hun tidligere hadde blitt straffet for. Forøvrig bestred hun at hun urettmessig hadde hevet penger fra hans konti. Lagmannsretten fester ikke lit til Ekelis forklaring. Spørsmålet om falsk er som nevnt ikke gjort til tema i ankesaken. Det har ellers formodningen mot seg at hun på noe tidspunkt fortalte Borgersen om dommen fra 1984. Først etter en del måneder betrodde Borgersen henne å håndtere økonomiske saker, noe som viser at tillitsforholdet bygget seg opp over tid. Hverken i

Borgersens politianmeldelse eller i politiets øvrige saksdokumenter, herunder i Ekelis egen politiforklaring, er det noe som kan støtte hennes forklaring for lagmannsretten på dette punkt. Derfor må det ses bort fra den.

Ved de urettmessige uttakene bragte Ekeli også med seg et legitimiasjonskort for Borgersen som hun foreviste for bankfunksjonæren. DnB har anført at Borgersen måtte ha utlevert legitimasjonskortet til henne, og at forholdet i seg selv er uaktsomt og ansvarsbefriende for banken. Lagmannsretten deler ikke DnBs syn. Hvorledes det kunne forholde seg at Ekeli fikk tilkomst til legitimasjonskortet er det ikke gitt opplysning om i saken. Om Ekeli underslo det eller ikke, eventuelt om hun ved de urettmessige uttakene var blitt utstyrt med kortet for et annet formål, står således for lagmannsretten som åpne spørsmål. I en slik bevissituasjon kan det ikke bygges på at legitimasjonskortet var blitt gitt til Ekeli under omstendigheter som må legges Borgersen til last.

Forholdet ligger annerledes an enn ved avgjørelsen i Rt-1965-844. Selv om det heller ikke i vår sak er noe å bebreide banken, er det etter lagmannsrettens syn ikke naturlig å sidestille Ekelis handlinger som pleierske, husholderske og husstandsmedlem med handlingene som en person i overordnet stilling i en bedrift måtte foreta seg. Hennes vederlag besto i fri kost og losji samt lommepenger. Borgersens muligheter til å kontrollere Ekelis handlinger hadde han ikke gitt fra seg, selv om de i praksis var begrensede, og Borgersen utstedte som nevnt skriftlige fullmakter fra tilfelle til tilfelle. Mens det i sin alminnelighet må antas at utnevnelser i betrodde stillinger i næringslivet hviler på bredt anlagte og profesjonelle vurderinger fra bedriftens ledelse, stiller det seg naturlig annerledes for Borgersen, som på grunn av sin invaliditet trengte hjelp til det praktiske i sin hverdag.

Lagmannsretten går så over til å drøfte DnBs subsidiære anførsel om at kravet er foreldet. Anførselen kan ikke føre frem.

Etter foreldelsesloven §4 foreldes fordring mot en bank "...i anledning innskudd..." først 20 år etter at midlene ble innsatt. Ordlyden er generell og dekker etter lagmannsrettens syn situasjonen i vår sak. Det må legges til grunn at Borgersens innestående hos DnB på vedkommende konti var "innskudd" i lovens forstand, slik denne form for innlån bl a omtales i Ot.prp.nr.38 (1977-78) side 55 annen spalte nest siste avsnitt flg. Forsåvidt er dette heller ikke imøtegått av DnB. Banken hevder at den sentrale begrunnelsen for regelen i §4 - at avviklingsmomentet vanligvis trer i bakgrunnen ved denne type fordringer - ikke slår til her fordi midlene var blitt hevet. Da er det etter bankens syn ikke naturlig å se det slik at fordringen som gjøres gjeldende mot den er "i anledning" innskuddet. En må i dette tilfellet, slik banken ser det, falle tilbake på foreldelsesreglene i lovens §2 jf §3 nr 2.

Lagmannsretten bemerker at det her dreier seg om selve innskuddsmidlene, som i forhold til innskyteren - Borgersen - var blitt fratatt ham under omstendigheter som rimeligvis ikke kan legges ham til last. Det er ikke nevneverdig forskjell på situasjonen i vår sak og på andre typer tilfeller der innskudd kan tenkes tapt ved urettmessige handlinger fra tredjemann, og som innskyteren er ute av stand til å kunne beskytte seg mot. Det er innskyterens vernebehov som er tungt vektlagt ved regelen om 20 års foreldelse i lovens §4. Lagmannsretten kan ikke se at det i dette tilfellet foreligger omstendigheter som tilsier at innskyterinteressen bør vike slik at bestemmelsen i §4 ikke gis anvendelse. Om det ellers kan tenkes enkelttilfeller der forholdene ligger slik an at en banks oppgjørsbehov tilsier foreldelse etter lovens hovedregler, er et generelt spørsmål som lagmannsretten ikke behøver å ta stilling til.

DnB har anført at kravet må anses bortfalt etter reglene om passivitet og manglende reklamasjon. Om dette spørsmål har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet, lagdommerne Melander og Minsaas, er under tvil kommet til at DnBs anførsel ikke kan føre frem. Flertallet bemerker:

Som utgangspunkt kan det ikke være tvilsomt at det også for vårt saksfelt er rom for anvendelse av de alminnelige regler om krav til aktivitet for at en fordring mot banken kan anses å være i behold. Det vises f eks til Jo Hov: Avtalerett (1993) side 230. Poenget er at det krav som nå gjøres gjeldende av Borgersens arvinger kan anses tapt fordi det etter omstendighetene gikk for lang tid før Borgersen gjorde det gjeldende overfor DnB. Spørsmålet blir om det var for sent - med rettstap til følge - da Borgersens advokat første gang gjorde krav gjeldende mot DnB ved brevet den 2 februar 1996. Da var det gått ca 5 1/2 år fra Borgersen oppdaget Ekelis falsk.

Borgersen valgte straks han hadde oppdaget forholdet å gå på Ekeli ved anmeldelsen den 17 august 1990, der han klargjorde at han også ville fremme krav om tilbakebetaling i forbindelse med straffesaken. Politiets henleggelsesbeslutning den 27 juni 1991 påklaget han til statsadvokaten. Først i september 1995 forelå statsadvokatens avgjørelse om å opprettholde henleggelsen. I mellomtiden anla Borgersen ved sin daværende prosessfullmektig saken mot Sparebanken NOR, ved forliksklage den 13 juli 1993. Ut fra dette må det kunne sluttes at Borgersen slett ikke forholdt seg passiv, men at han aktivt fulgte opp sitt krav, bare ikke overfor DnB.

Etter flertallets oppfatning må et krav av denne type regelmessig anses tapt om det først etter mer enn 5 år gjøres gjeldende overfor debitorbanken. Når flertallet under tvil har kommet til at kravet ikke er falt bort, er det lagt særlig vekt på at DnB må antas å ha hatt en viss kunnskap om hvorledes midlene var blitt tappet fra Borgersens konto, og om Borgersens pågang overfor Sparebanken NOR. Flertallet sikter her til at DnB etter all sannsynlighet og allerede sommeren/høsten 1990 ble kjent med Borgersens syn på hvorledes det forholdt seg med Ekelis uttak, enten ved informasjon fra den samarbeidende filialen til Sparebanken NOR lokalt i Holmestrand, eller fra annet hold. Videre har banken erkjent at den ble underrettet av Sparebanken NOR om Borgersens rettslige pågang i 1993. Dermed hadde DnB i alle fall sommeren 1993 tilstrekkelig kunnskap til å kunne innse et mulig krav rettet mot den fra Borgersen, og at et slikt krav - slik det var rettet mot Sparebanken NOR - egentlig burde rettes mot DnB. Det var således ikke upåregnelig at Borgersen før eller senere ville rette et krav mot DnB. Når disse omstendigheter ved DnBs kunnskap holdes opp mot Borgersens, omenn utjenlige, aktivitet, finner flertallet at kravet som nå gjøres gjeldende av arvingene ikke bør anses tapt. Flertallet har ved den helhetlige vurderingen også lagt en viss vekt på at Borgersen personlig ikke kan klandres for at hans daværende prosessfullmektig trådte feil ved pågangen mot Sparebanken NOR.

Mindretallet, lagdommer Mitsem, bemerker:

Som flertallet peker på, vil et slikt krav som hovedregel være tapt når det gjøres gjeldende så sent som i dette tilfellet.

I motsetning til flertallet, finner mindretallet ikke å kunne legge noen avgjørende vekt på Borgersens fremsettelse av krav mot Sparebanken NOR. Reklamasjons- og aktivitetsplikten i forhold til én mulig debitor kan således ikke ansees overholdt ved at det rettes krav mot en annen. Dette prinsippet er lovfestet for kjøpsforhold - jf. bestemmelsen om reklamasjon mot flere salgsledd i kjøpsloven §84, jf. §32 - og det må antas å gjelde generelt.

Spørsmålet vil være når man med rimelighet kan forlange en reaksjon fra kravshaveren overfor hver av de mulige ansvarlige. Den omstendighet at det dreier seg om flere, kan riktignok få betydning for hvor lang områingstid man må innrømme en kravshaver, jf. (for kjøpsforhold) Rognlien: Kjøpsloven (1990) side 433. Men etter mindretallets syn var fristen utvilsomt og forlengst utløpt da DnB ble kontaktet i februar 1996. I denne forbindelse må det også legges vekt på at DnB ikke var å bebreide, og på at det var den nære forbindelse mellom Borgersen og Ekeli som muliggjorde falsken. Mindretallet legger til at fristen var utløpt selv om det sees hen til at dommen i tvisten med Sparebanken NOR forelå først i desember 1995. Borgersen hadde således ikke anledning til å vente med å varsle krav mot DnB til etter at tvisten med Sparebanken NOR var endelig avklart.

Mindretallet kommer etter dette til at anken bør føre frem og DnB frifinnes.

For lagmannsrettens flertall er det nødvendig å ta stilling til DnBs atter subsidiære anførsel om at kravet må reduseres etter reglene om tapsbegrensningsplikt. Anførselen kan ikke føre frem.

Flertallet presiserer innledningsvis at DnB for lagmannsretten har klargjort at den godtar byrettsdommen forsåvidt byretten kom til at Borgersen ikke kunne klandres for at han ikke etterlyste bankens kontoutskrift nr 1 for 1990. DnB gjør nå gjeldende at Borgersen burde reagert umiddelbart og annerledes enn han gjorde etter at han mottok utskrift nr 2 datert 30 april 1990. I så fall, anfører DnB, ville uttaket Ekeli foretok den 25 mai 1990 med kroner 4 000 vært unngått. Arvingenes krav kreves redusert med det nevnte beløp.

Flertallet finner det tilstrekkelig å vise til at Borgersen forholdt seg til bankens andre kontoutskrift datert 30 april, ved brevet til DnB den 16 mai. I brevet bestred han riktigheten i tallene i utskriften. De stemte ifølge Borgersens brev ikke med hans egne regnskaper, hvorfor han antok at det fra bankens side var gjort feil som han ba rettet. Hadde dette brevet kommet frem med rimelig postgang, ville uttaket den 25 mai sannsynligvis vært forhindret. På dette tidspunkt var Borgersen fortsatt uvitende om Ekelis tapping av hans konti ved falsk, og brevets innhold fremstår som en adekvat og rettidig reaksjon fra Borgersens side på kontoutskriftens visende. Imidlertid forholdt det seg slik at Ekeli underslo brevet av frykt for å bli avslørt. Dermed nådde det aldri frem til DnB. I forhold til reglene om tapsbegrensningsplikter hadde imidlertid Borgersen gjort sitt, slik flertallet ser det, ved brevet han skrev den 16 mai. Han hadde ingen rimelig grunn til å anta at dette brevet ikke ville komme frem til DnB.

Borgersens arvinger har for lagmannsretten nedlagt påstand om lovens forsinkelsesrente på tilkjente saksomkostninger. Det er naturlig å forstå påstandens punkt 1 på samme måte. I tillegg krever arvingene rente på innskuddsbeløpet i overensstemmelse med byrettens dom. Forøvrig er deres påstand tilpasset den omstendighet at DnB har slettet kontiene som banken har hatt i Borgersens favør, slik at det nå kreves dom på utbetaling av beløpet kroner 56 000. DnB har ikke hatt innvendinger til arvingenes påstand for lagmannsretten.

Flertallet kommer etter dette til at anken ikke har ført frem. Flertallet har funnet grunn til å utforme domsslutningen på en måte som klargjør arvingens krav på forsinkelsesrente og på rente av innskuddsbeløpet kroner 56 000 regnet fra 13 mai 1993.

DnB bør etter flertallets vurdering betale sakens omkostninger for lagmannsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, idet flertallet ikke kan se at det foreligger særlige omstendigheter som tilsier et annet resultat. Advokat Danielsen har inngitt omkostningsoppgave som viser kroner 51 878 hvorav kroner 50 000 er salær. Flertallet finner at omkostningene overstiger hva som etter flertallets skjønn har vært nødvendig arbeid for å få saken betryggende utført, jf tvistemålloven §176 første ledd. Ankeforhandlingen ble gjennomført på en rettsdag, og saken står som foran nevnt i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for byretten. Flertallet finner at de ankende parters omkostningskrav passende kan settes til i alt kroner 40 000. Da er også endringene i partsstilling for lagmannsretten og nødvendig arbeid i den forbindelse hensyntatt.

Byretten avgjorde med rette omkostningsspørsmålet i medhold av tvistemålsloven §174 annet ledd og ga dom for at DnB betaler sakens omkostninger med et av byretten skjønnsmessig fastsatt beløp på kroner 30 000. Selv om flertallet i lagmannsretten har vært i tvil når det gjelder en av DnBs subsidiære anførsler, finner dette flertall ikke grunn til å gjøre endring i byrettens omkostningsavgjørelse. Det vises forøvrig til tvistemålsloven §180 annet ledd.

Mindretallet ville ha funnet det riktigst å la partene bære sine saksomkostninger for begge retter, etter tvistemålsloven §180 annet ledd jf. §172 annet ledd første alternativ.

Dommen er, som det fremgår, avsagt under dissens.

Domsslutning:

1. Den norske Bank ASA v/ styrets formann dømmes til å betale i alt 56 000 - femtisekstusen - kroner til Bamrung Borgersen, John T Borgersen, Solveig Borgersen, Synnøve Takset og Thordis Borgersen med tillegg av bankens innskuddsrente for brukskontoen fra 13 mai 1993.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker regnet fra forkynnelse av Oslo byretts dom, hvoretter det skal tillegges rente på beløpet med 12 - tolv - prosent p.a. til betaling skjer

2. Den norske Bank ASA v/ styrets formann dømmes til å betale sakens omkostninger for byretten med i alt 30 000 - trettitusen - kroner til Bamrung Borgersen, John T Borgersen, Solveig Borgersen, Synnøve Takset og Thordis Borgersen. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker regnet fra forkynnelse av Oslo byretts dom, hvoretter det skal tillegges rente på beløpet med 12 - tolv - prosent p.a. til betaling skjer.

3. Den norske Bank ASA v/ styrets formann dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten med i alt 40 000 - førtitusen - kroner til Bamrung Borgersen, John T Borgersen, Solveig Borgersen, Synnøve Takset og Thordis Borgersen. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelse av lagmannsrettens dom, hvoretter det skal tillegges rente på beløpet med 12 - tolv - prosent p.a. til betaling skjer.