LB-1998-1776
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-09-23 |
| Publisert: | LB-1998-01776 |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 97-10003 A/70 - Borgarting lagmannsrett LB-1998-01776 K/04. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Svein Jønsberg). Kjæremotpart: Drammen Hus & Hytter AS (Prosessfullmektig: Advokat Sven Olav Larsen). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Hjalmar Austbø, 2. Lagdommer Sissel Rydman Langseth, 3. Kst. lagdommer Einar Kaspersen |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §153, §154, Tvistemålsloven (1915) §32, Luganoloven (1993), §158, §183, §172, §297 |
Det ble avsagt slik kjennelse:
Saken gjelder kjæremål over nektelse av å gi oppreisning for oversittelse av ankefrist.
Oslo forliksråd avsa 17 september 1996 uteblivelsesdom hvorved A ble dømt til å betale 449367,94 kroner med tillegg av renter til Drammen Hus og Hytter AS.
A fremsatte 14 november 1997 begjæring til forliksrådet om gjenopptakelse av saken. Subsidiært begjærte han oppfriskning, og ba samtidig om oppreisning for oversittelse av fristen for oppfriskning.
Ved stevning av 19 november 1997 påanket han uteblivelsesdommen til Oslo byrett. Samtidig begjærte han oppreisning for oversittelse av ankefristen.
Forliksrådet avsa 9. desember 1997 kjennelse i oppfriskningssaken med slik slutning:
As begjæring om oppreisning/oppfriskning imøtekommes ikke.
Videre avsa forliksrådet 17 juni 1998 kjennelse hvorved gjenopptakelsesbegjæringen ble avvist.
Forliksrådets kjennelser av 9 desember 1997 og 17 juni 1998 er av A påkjært til Oslo byrett, som 4 september 1998 avsa kjennelse med slik slutning:
Til begjæring om gjenopptagelse:
Begjæring om gjenopptagelse forkastes.
Til begjæring om oppfriskning og oppreisning:
Kjæremål over forliksrådets kjennelse forkastes.
Det fremgår av byrettens premisser at oppfriskningsbegjæringen ble ansett bortfalt under henvisning til at uteblivelsesdommen også er påanket. Ut fra denne begrunnelse burde denne del av saken ha vært hevet. Under enhver omstendighet er det ukorrekt når slutningen vedrørende kjæremålet over nektelsen av å gi oppreisning er formulert som forkastelse av kjæremålet. Siden byretten hadde full kompetanse i kjæremålssaken, skulle slutningen eventuelt ha vært formulert som en stadfestelse av forliksrådets kjennelse.
I ankesaken avsa byretten 5 mai 1998 kjennelse med slik slutning:
Begjæringen om oppreisning tas ikke til følge.
Saksforholdet fremgår av byrettens kjennelser og av lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.
A har i rett tid påkjært byrettens kjennelse av 5 mai 1998 til Borgarting lagmannsrett. Kjæremålssaken har vært stilt i bero i påvente av byrettens kjennelse i gjenopptakelses- og oppfriskningssaken.
Den kjærende part, A, har i det vesentlige anført:
Byrettens gjengivelse av faktum og anførsler er i det vesentlige korrekt. Det er imidlertid misvisende når byretten uttaler at "saksøkeren pretenderer" å ha et krav på prisavslag/erstatning for mangler ved det hus Drammen Hus og Hytter AS bygget for ham i Tyskland. Det faktiske forhold er at domstolen på stedet nedla forbud mot at A bodde i huset fordi huset ikke var typegodkjent. Drammen Hus og Hytter AS var hele tiden klar over reklamasjonen og hevdet at A selv skulle sørge for godkjenning fra tyske myndigheter. Det fremgår ikke av kontrakten, og faller på sin egen urimelighet. Å oppnå typegodkjennelse er et omstendelig arbeid som en huskjøper ikke kan forventes å utføre. Huset kunne således ikke bebos.
A mottok innkallingen til forliksrådet og senere forliksrådets dom midt under hovedforhandlingen i en straffesak hvor han var tiltalt. Hovedforhandlingen ble påbegynt tidlig i 1996 og avsluttet sent på høsten samme år. Dette er et moment ved vurderingen av om A har opptrådt forsømmelig.
Hvis Oslo forliksråd ikke har kompetanse i saken, er det en omstendighet som taler sterkt for at oppreisning skal gis. Dette spørsmål reguleres av Luganokonvensjonen. A bosatte seg i 1991 i Cuxhaven. Kontrakten om kjøp av typehuset ble inngått en tid senere. Inntil 19 desember 1997 oppholdt A seg i Tyskland. Det kan derfor ikke være tvil om at han må regnes som bosatt der.
Etter Luganokonvensjonens artikkel 13 er han å anse som "forbruker", idet huskjøpet skjedde for å dekke hans husbehov. Han drev ingen næringsvirksomhet, men var ansatt som daglig leder i et firma i Cuxhaven. Etter konvensjonens artikkel 14 kan en forbruker bare saksøkes av kontraktsmotparten "der forbrukeren har sitt bosted". Det vises til Rognlien: Luganokonvensjonen, side 178. Byretten har ikke vurdert forholdet til artikkel 14, til tross for at dette ble påberopt i prosesskrift av 4 april 1998 til byretten. Retten har bare vurdert anførselen om at kjøpekontrakten har bestemmelse om at vernetinget ved eventuell tvist er Cuxhaven. Denne anførsel opprettholdes subsidiært.
Saken for Oslo forliksråd ble dessuten reist med hjemmel i tvistemålsloven §32 om formuesverneting. Luganokonvensjonens artikkel 3 fastslår at søksmål ikke kan reises i Norge med hjemmel i denne bestemmelse når saksøkte er bosatt i en av konvensjonsstatene. Det vises til Hov: Rettergang i sivile saker, side 54.
Forliksrådet skulle således ha avvist saken fordi domstolen ikke hadde nødvendig kompetanse. Dette er en omstendighet som gjør at oppreisning bør gis.
A har nedlagt slik påstand:
1. A gis oppreisning med hensyn til ankefristens lengde i Oslo forliksråds sak.
2. Oslo forliksråds dom av 23/9-97 oppheves.
3. Drammen Hus og Hytter AS sin sak mot A avvises fra Oslo byrett.
4. A v/adv. Svein Jønsberg tilkjennes saksomkostninger for Oslo forliksråd, Oslo byrett og Borgarting lagmannsrett.
Kjæremotparten, Drammen Hus og Hytter AS, har i tilsvar tatt til gjenmæle mot kjæremålet og har i det vesentlige anført:
Den påkjærte kjennelse er korrekt og må stadfestes.
Kjæremålet må forstås slik at den kjærende part langt på vei er enig med byretten i at fristforsømmelsen kan legges parten eller hans lovlige stedfortreder/prosessfullmektig til last, og at det mer argumenteres med "særlige omstendigheter" for at oppreisning skal gis, jf domstolsloven §153.
Byrettens vurdering og konklusjon om at forsømmelsen kan legges parten selv til last, er velbegrunnet. Det vises til byrettens premisser. Det må legges til grunn at ankefristen utløp senest to måneder etter generalkonsulatets brev av 28 juli 1997 til Oslo forliksråd om hva generalkonsulatet har foretatt seg for å forkynne uteblivelsesdommen for A.
I dette tilfellet kan det ikke anses tilstrekkelig sannsynliggjort at den kjærende part har tilskrevet advokat Jønsberg og meddelt at han ikke aksepterte uteblivelsesdommen. Det vises til at advokat Jønsberg i brev av 12 februar 1996 til kjæremotpartens prosessfullmektig opplyste at han ikke ønsket å bli involvert i tvist mellom A og Drammen Hus og Hytter AS.
Det må legges til grunn at A under fengselsoppholdet i Tyskland ikke var avskåret fra å ta kontakt med sin advokat dersom han ønsket å angripe uteblivelsesdommen. Det at han ikke har fulgt opp saken overfor advokat Jønsberg eller en annen advokat innebærer at han ikke har foretatt de handlinger som må forventes for ivaretakelse av egne interesser. Således må lagmannsretten, som byretten, konkludere med at fristoversittelsen må legges A til last.
For at oppreisning skal gis i denne situasjonen, må det foreligge særlige omstendigheter. Den kjærende parts uaktsomhet er i dette tilfellet grov, jf. at byretten anser forsømmelsen for å ligge nær forsett. Dette skjerper kravene til særlige omstendigheter, jf Rt-1995-169.
Dersom A virkelig mener å ha krav på mangelserstatning, kan dette kravet reises uavhengig av nærværende sak. Konsekvensen av å nekte oppreisning er således ikke at A mister muligheten til å vinne frem med sin innsigelse.
Til advokat Jønsbergs anførsler og henvisning til bestemmelsene i Luganokonvensjonen anføres at advokat Jønsbergs manglende innsigelser mot de opplysninger han mottok fra kjæremotparten om at sak ville bli reist i Oslo, må anses som aksept for at Oslo kunne benyttes som verneting i dette tilfellet, uavhengig av byggekontraktens bestemmelser om verneting. Det vises til bilag 2 og 3 i dok. 9.
Etter dette foreligger det ikke slike særlige omstendigheter som skal til for at oppreisning skal kunne gis etter domstolsloven §153.
Drammen Hus og Hytter AS har nedlagt slik påstand:
1. Kjæremålet tas ikke til følge.
2. Drammen Hus og Hytter AS tilkjennes saksomkostninger.
Lagmannsretten legger til grunn at forliksrådets uteblivelsesdom ble forkynt for A senest 28 juli 1997. Det fremgår av brev fra det norske generalkonsulat i Hamburg av denne dato at uteblivelsesdommen er sendt til forkynnelse gjennom konsulatet, som har mottatt muntlig bekreftelse på at dommen er overbrakt A. Lagmannsretten tar ikke stilling til om forkynnelse dermed er skjedd etter domstolsloven vanlige regler, idet lovlig forkynnelse uansett må anses skjedd etter domstolsloven §183.
Ankefristen er en måned, jf tvistemålsloven §297 annet ledd, annet punktum. Dette fremgår også av forliksrådets uteblivelsesdom. Ankefristen utløp dermed senest 28 august 1997, mens stevning ble inngitt først 19 november samme år.
Domstolsloven §154 oppstiller en absolutt frist for å begjære oppreisning for fristforsømmelse. I denne saken er fristen en måned "efterat der blev anledning til" å fremsette begjæringen. Lagmannsretten legger til grunn advokat Jønsbergs opplysning i stevningen om at han fikk kjennskap til uteblivelsesdommen i slutten av oktober 1997. Oppreisningsbegjæringen er dermed fremsatt innen fristen, vurdert etter prosessfullmektigens forhold. Spørsmålet er imidlertid om A selv hadde "anledning til" å søke oppreisning forut for 19 oktober 1997, som blir utgangspunktet for beregningen av §154 -fristen.
Det fremgår av saksdokumentene at A skal ha sittet fengslet i Tyskland med brev- og besøkskontroll fra desember 1995 til 19 desember 1997. Selv om han var i en vanskelig situasjon, må fristen etter §154 anses oversittet, og oppreisning dermed være utelukket, hvis A ikke foretok seg noe for å angripe dommen eller for å begjære oppreisning før han ble kontaktet av advokat Jønsberg primo november 1997. Selv hevder han imidlertid at han har skrevet brev fra fengselet om at han ikke aksepterer dommen. Brevet ble ifølge A sendt til advokat Jønsberg for videreforsendelse, med advokatens kommentarer. Brevet er ikke kommet frem til advokat Jønsberg, noe A setter i sammenheng med at det forekom at såvel inngående som utgående post forsvant i fengselet. Byretten fant det ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at A skrev noe slikt brev, til tross for at byretten ikke fant å kunne se bort fra at korrespondanse kom bort i fengselet.
Lagmannsretten er enig med byretten i at det taler mot å legge til grunn As forklaring på dette punkt at det ikke er opplyst noe om tidspunktet for og det nærmere innholdet av det angivelige brevet. Lagmannsretten finner likevel at det har formodningen for seg at A har foretatt seg noe for å hindre at uteblivelsesdommen skulle bli rettskraftig, og at såvel fengselets håndtering av de innsattes post som svikt i den ordinære postgang kan tenkes å forklare at brevet ikke er kommet frem til adressaten. På denne bakgrunn er lagmannsretten kommet til at det er sannsynlighetsovervekt for at As forklaring om brevet er riktig. Dette innebærer at han måtte regne med at de nødvendige skritt ble tatt på hans vegne av advokat Jønsberg, og at han ikke hadde noen "anledning til" å begjære oppreisning. Fristen i domstolsloven §154 er dermed overholdt.
Etter domstolsloven §153 har en part krav på oppreisning for en fristforsømmelse dersom han sannsynliggjør at forsømmelsen ikke kan legges ham selv eller hans lovlige stedfortreder eller prosessfullmektig til last. Hvis forsømmelsen kan legges parten eller noen han identifiseres med, til last, kan oppreisning bare gis hvis det foreligger særlige omstendigheter som taler for dette, og forsømmelsen ikke er fosettlig. Lagmannsretten har ikke grunnlag for å anse fristoversittelsen i denne saken som forsettlig. Noe uaktsomt forhold fra advokat Jønsbergs side foreligger ikke, og identifikasjon med partens "lovlige stedfortreder" er ikke aktuelt i dette tilfelle (jf Schei: Tvistemålsloven med kommentarer, side 86 flg.) Spørsmålet om A selv kan lastes for fristforsømmelsen avhenger av om man fester lit til hans forklaring om brevet til advokat Jønsberg, og om han eventuelt har gjort det som kan kreves for å følge opp henvendelsen. Lagmannsretten finner det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til om A kan bebreides i denne forbindelse, idet retten er kommet til at det uansett foreligger særlige omstendigheter som taler for at oppreisning gis.
Det må legges til grunn at A var bosatt i Tyskland, såvel da forliksklagen ble uttatt som da forliksrådet behandlet saken. Som hjemmel for å anlegge saken i Norge oppga forliksklagen tvistemålsloven §32, det såkalte formuesverneting. Etter artikkel 3 i Luganokonvensjonen, som Norge og Tyskland har sluttet seg til, kan ikke søksmål mot personer med bosted i en annen konvensjonsstat anlegges i Norge på grunnlag av formuesvernetinget. Dette innebærer at anken synes å ha god utsikt til å føre frem. Dette er en særlig omstendighet som etter rettspraksis kan tillegges vekt ved vurderingen av om oppreisning skal gis, jf Rt-1985-1019.
Anførselen fra Drammen Hus og Hytter AS om at Oslo må anses akseptert som verneting ved advokat Jønsbergs manglende innsigelser mot at sak ville bli reist i Oslo, kan ikke føre frem. Det fremgår av ordlyden i det brev fra advokat Jønsberg som Drammen Hus og Hytter AS viser til, at advokat Jønsberg på det tidspunkt tydeligvis ikke hadde påtatt seg noe oppdrag som prosessfullmektig i denne saken. Dette må i seg selv være tilstrekkelig til å hindre at en aksept fra hans side kan få virkning for As prosessuelle stilling. Dertil kommer at advokat Jønsberg uttrykkelig stiller spørsmålet om sted for saksanlegget åpent ved å be om at dette - "om dette skal gjøres her eller i Tyskland" - avklares direkte med A.
Etter dette tas begjæringen om oppreisning til følge. Punktene 2 og 3 i As påstand, samt kravet om saksomkostninger for forliksrådet, kan ikke avgjøres av lagmannsretten, idet det er byretten som skal behandle ankesaken. Lagmannsretten bemerker likevel at det synes å være en feil i påstandens punkt 3 når det kreves avvisning fra byretten og ikke fra forliksrådet.
Etter domstolsloven §158 annet ledd skal utgiftene ved forhandling om oppreisningsbegjæringen bæres av den som har begjært oppreisning. Dette innebærer at A ikke kan gis medhold i sitt krav på saksomkostninger for byretten. Drammen Hus og Hytter AS har ikke krevet seg tilkjent saksomkostninger for byretten.
I kjæremålsinstansen gjelder derimot de ordinære omkostningsregler i tvistemålsloven §172 flg. Kjæremålet har ført frem, og Drammen Hus og Hytter AS bør erstatte A hans omkostninger i kjæremålssaken. Advokat Jønsberg har inngitt salæroppgave pålydende 4.800 kroner, som legges til grunn. I tillegg kommer kjæremålsgebyret med 3.090 kroner. Omkostningsbeløpet fastsettes etter dette til 7.890 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Oppreisning gis for oversittelse av ankefristen.
2. Saksomkostninger for byretten tilkjennes ikke.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Drammen Hus og Hytter AS innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen 7.890 -syvtusenåttehundreognitti- kroner til A .