LB-1998-1931
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-10-20 |
| Publisert: | LB-1998-01931 |
| Stikkord: | Fravikelse, Frist |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo namsrett Nr. 98-0788 D - Borgarting lagmannsrett LB-1998-01931 K/04 |
| Parter: | Kjærende part: Dag Håkon Monsen (Prosessfullmektig: Advokat Lars E. Mørk). Kjæremotpart: Marselis gate 31 Borettslag (Prosessfullmektig: Advokat Gunnar-Martin Kjenner). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Wilhelm Omsted, 2. Lagdommer Dag Stousland, 3. Konstituert lagdommer Einar Kaspersen |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §153, §176, Tvistemålsloven (1915) §176, §180, Husleieloven (1939), Borettslagsloven (1960) §31, §33, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-2, §3-3, §4-18 |
Det ble avsagt slik kjennelse:
Saken gjelder kjæremål over namsrettens kjennelse om fravikelse av leilighet, og herunder spørsmålet om kjæremålet til lagmannsretten er rettidig eller om det bør gis oppreisning for fristforsømmelse.
Dag Håkon Monsen har siden 1990 vært andelseier og leietaker i Marselis gate 31 Borettslag.
Ved begjæring til Oslo namsrett av 02 04 98 ble Monsen begjært utkastet fra sin leilighet under henvisning til tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 (d). Borettslaget hevdet at Monsen hadde en husleierestanse på til sammen kr 57000,- med tillegg av renter og omkostninger.
Oslo namsrett avsa den 30 april 1998 kjennelse med slik slutning:
1. Dag Håkon Monsen fraviker leilighet i Marselisgt. 31 a i Oslo.
2. I saksomkostninger for namsretten betaler Dag Håkon Monsen 1030,- kroner til Marselisgt. 31 Borettslag, innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.
Kjennelsen ble påkjært 10 06 98 med begjæring om oppsettende virkning. Oslo namsrett besluttet å gi kjæremålet oppsettende virkning 22 06 98. Marselis gate 31 Borettslag har påstått kjæremålet avvist som for sent fremsatt, subsidiært anført at namsrettens kjennelse må stadfestes.
Den kjærende part, Dag Håkon Monsen, har i det vesentlige anført:
Kjæremålet er rettidig. Monsen var på ferie på Skiatos sammen med sin venninne i perioden 9 - 23 mai. Ved hjemkomst lørdag 23 mai dro han direkte til venninnens leilighet. Han ble der til han skulle på arbeidet tirsdag 26 mai. Monsen ble først kjent med meddelelsen fra hovedstevnevitnet da han kom hjem til sin egen leilighet om ettermiddagen. Meddelelsen lå i hans postkasse og gikk ut på at det lå et dokument i Oslo tinghus som ville forkynnes for ham ved personlig oppmøte der. Det var ikke noe oppslag på døren. Byfogdens kontor var da stengt, slik at Monsen først fikk hentet utskriften av kjennelsen påfølgende dag, onsdag 27 mai. Forkynnelsen ble da vedtatt. Kjennelsen ble påkjært to uker etter, den 10 juni.
Dersom retten skulle være av den oppfatning at kjæremålet er for sent fremsatt, begjæres oppreisning mot fristoversittelsen.
Namsretten har lagt til grunn at saksøkte har besittet leiligheten i Marselis gate 31 uten skriftlig leiekontrakt. Denne faktiske forutsetning er uriktig, i det Dag Håkon Monsen har vært ordinært borettslagsmedlem siden 1990, både med ordinært andelsbevis og tilhørende leiekontrakt.
Det forhold at Monsen er leietaker som borettslagsmedlem i borettslaget er tilstrekkelig til å konstatere at tvangsgrunnlag for utkastelse ikke kan foreligge etter tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd (d), i det denne bestemmelse er begrenset til å gjelde "leieforhold etter husleieloven". Borettslagets leieforhold er ikke leieforhold etter husleieloven, men leieforhold etter borettslagsloven, og dermed utenfor anvendelsesområdet til tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd, (d).
Borettslagsmedlemskapet bør få betydning for "vesentlig misligholds"-standarden, slik at relevante betalingsinnsigelser i borettslagsforholdet også må omfatte medlemsskapsrettigheter, og at borettslagsmedlemmet kan holde tilbake sin husleie når borettslaget misligholder disse plikter overfor ham.
Selv om Monsen objektivt skulle ha misligholdt, så er i alle fall borettslaget selv så mye å klandre at Monsens mislighold ikke kan bedømmes som vesentlig.
Monsen har hatt saklige og vektige grunner for unnlatelsen med å betale. Hans unnlatelse med å betale husleien er å betegne som en misligholdsbeføyelse; at han har hatt rett til å holde tilbake husleien.
Den kjærende part er videre av den oppfatning at de formelle vilkår for tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd (d) ikke er til stede. Oslo namsrett har lagt til grunn at det var sendt nødvendig varsel etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-18, før begjæring om utkastelse ble inngitt. Dette er ikke riktig for så vidt gjelder utkastelsessak iht tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd, (d). Varselet av 17 03 98 omhandler utelukkende tvangsgrunnlag iht tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd (a), ikke varsel om utkastelse etter samme bestemmelses tredje ledd (d).
Endelig anføres at borettslaget forpliktet seg ved brev av 17 03 98 til ikke å gjennomføre fullbyrdelsen hvis betaling av hovedstol, renter og kostnader skjer før faktisk gjennomførelse. Da tvangsforretningen fant sted, var imidlertid betaling skjedd, og fullbyrdelsen i strid med borettslagets løfte .
Den kjærende part har lagt ned slik påstand:
1. Dag Håkon Monsen frifinnes.
2. Dag Håkon Monsen tilkjennes saksomkostninger.
Kjæremotparten, Marselis gate 31 Borettslag, har i det vesentlige anført:
Oslo namsretts kjennelse ble forkynt for Monsen 12 05 88 ved oppslag på oppgangsdøren. Det er dette tidspunkt som er utgangspunktet for kjæremålsfristen. Subsidiært løper fristen fra det tidspunkt den kjærende part kom hjem fra utlandet, 26 05 98.
Kjæremålet, som ble inngitt 10 06 98, må derfor anses som for sent innkommet og kreves avvist. Det kan ikke sees at det er grunnlag for oppreisning for fristoversittelsen. Den kjærende part hadde all grunn til å være særlig oppmerksom på avgjørelsen og forkynnelsen av denne.
Oslo namsretts kjennelse er fullbyrdet ved utkastelse 3 juni. Fullt oppgjør for utestående ble først foretatt 8 juni.
Den kjærende part har gjennom en årrekke unnlatt å betale avtalt husleie. I tillegg til det mislighold som er grunnlag for tvangsfravikelsen foreligger det også vedvarende mislighold fra og med november 1990 og i de påfølgende år. Til utgangen av 1996 hadde den kjærende part utestående i alt 73 av 74 husleiebetalinger, kun leien for desember 1996 ble betalt, mens samtlige måneder fra og med november 1990 til og med november 1996 sto ubetalt. Ved utgangen av november 1995 hadde den kjærende part unnlatt å betale husleie med kr 173375,-.
Kjæremotparten gjør gjeldende at det ikke foreligger noen relevante opplysninger som kan unnskylde betalingsmisligholdet. Forhold den kjærende part er misfornøyd med i egenskap av andelseier skal han fremme overfor generalforsamlingen og styret.
Husleieloven gjelder tilsvarende for andelseiernes leie av boligen i borettslaget. Dette fremgår av borettslagsloven §31, jf §33. Det er ingen holdepunkter hverken i lov om borettslag eller aktuell litteratur og rettspraksis som tilsier at en borettshaver har større adgang til å misligholde husleien enn vanlige leietakere. Det foreligger ingen annen "vesentlig misligholds"-standard for borettslagsmedlemmer enn andre leietakere.
Kjæremotparten er enig med Oslo namsrett i at nødvendig varsel etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-18 er dokumentert.
Etter §4-18 skal det gis en frist på 2 uker. Varselet skal være skriftlig og det skal gjøres oppmerksom på at fullbyrdelse vil bli begjært dersom kravet ikke blir oppfylt. Betalingsvarselet av 17 03 98 tilfredsstiller §4-18. Det må være tilstrekkelig klart for enhver at det gjelder et hevningskrav når det presiseres at man vil kreve tvangsfravikelse og presiserer at unnlatt oppfyllelse innebærer utflytting.
Kjæremotparten har lagt ned slik påstand:
Prinsipalt:
Kjæremålet avvises.
Subsidiært:
Oslo Namsretts kjennelse stadfestes.
I begge tilfeller:
Dag Håkon Monsen tilpliktes å betale sakens omkostninger til Marselisgt 31 Borettslag, Oslo.
Lagmannsretten bemerker:
Namsrettens kjennelse ble ved namsrettens brev av 06 05 98 sendt hovedstevnevitnet i Oslo til forkynnelse. Det fremgår av hovedstevnevitnets påtegning på oversendelsesbrevet:
År 1998. 12/5 kl 14.20 ble dette dokument lovlig forkynt for Dag Håkon Monsen i bolig Marselisgt 31 A.
Da døren var låst, ble det i lukket omslag oppslått på oppg.dør melding om saken og meddelt at gjenpart av dokumentet kan hentes (på) byfogdens kontor.
Forkynnelsen er skjedd på den måten som er foreskrevet i domstolsloven §176. Det er uten betydning i denne forbindelse at Monsen befant seg i utlandet eller at han fant meldingen i sin postkasse, jf Rt-1987-688.
Namsretten kjennelse ble således lovlig forkynt for Monsen 12 05 98. Denne dato er utgangspunktet for kjæremålsfristen som dermed utløfødt xx.xx.98. Kjæremålet innkom 10 07 98, og er således for sent fremsatt.
Monsen har subsidiært begjært oppreisning for fristforsømmelsen.
Etter domstolsloven §153 har en part krav på oppreisning for en fristforsømmelse dersom han sannsynliggjør at forsømmelsen ikke kan legges ham selv eller hans lovlige stedfortreder eller prosessfullmektig til last. Hvis forsømmelsen kan legges parten eller noen han identifiserer seg med til last, kan oppreisning bare gis hvis det foreligger særlige omstendigheter som taler for dette, og forsømmelsen ikke er forsettlig.
Lagmannsretten har ikke grunnlag for å anse fristforsømmelsen i denne saken som forsettlig. Etter lagmannsrettens vurdering må imidlertid fristforsømmelsen legges Monsen til last. Monsen var ved Oslo namsretts brev av 15 04 98 gjort kjent med begjæringen om fravikelse av leiligheten. Han var i samme brev gitt en frist på 2 uker til å komme med eventuell uttalelse om forhold av betydning for namsrettens behandling av begjæringen og for gjennomføringen av tvangsfullbyrdelsen. Monsen avga ingen uttalelse. Monsen måtte på bakgrunn av namsrettens brev være klar over at namsrettens avgjørelse av fravikelsesbegjæringen ville kunne foreligge i månedsskiftet april / mai. Avgjørelsen var av stor betydning for Monsen, og han hadde i denne situasjon særlig grunn til å følge opp saken. Etter lagmannsrettens vurdering må Monsen i den foreliggende situasjon lastes for at han ikke avklarte hvor saken sto før han reiste på ferie den 9 mai. En telefon til namsretten ville avklart dette spørsmålet. Monsen må videre etter lagmannsrettens vurdering lastes for at han ikke umiddelbart etter at han kom hjem til Oslo undersøkte om det var kommet meddelelse om avgjørelse til hans bolig. Monsen kom hjem fra ferie lørdag 23 mai - 3 dager før fristen løp ut.
Fristforsømmelsen må etter dette legges Monsen til last. Etter lagmannsrettens vurdering foreligger det i dette tilfellet ikke særlige omstendigheter som tilsier at oppreisning likevel bør gis.
Begjæringen om oppreisning tas etter dette ikke til følge, og kjæremålet avvises som for sent fremsatt.
Kjæremålet har vært forgjeves. I medhold av tvistemålsloven §180 første ledd jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-3 pålegges Dag Håkon Monsen å erstatte Marselisgt 31 Borettslags saksomkostninger, i det lagmannsretten ikke kan se at det forligger særlige omstendigheter som tilsier fritak for å betale motpartens saksomkostninger.
Advokat Kjenner har ikke fremlagt omkostningsoppgave. Omkostningene settes til kr 5000,- som anses tilstrekkelig for å få saken betryggende utført, jf tvistemålsloven §176 første ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Oppreisningsbegjæringen tas ikke til følge.
2. Kjæremålet avvises.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Dag Håkon Monsen 5.000 -femtusen- kroner - til Marselis gate 31 Borettslag, Oslo, innen 2 -to- uker fra forkynnelse av denne kjennelse.