LB-1998-2577

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-02-15
Publisert:	LB-1998-02577
Stikkord:	Familierett og barnerett
Sammendrag:
Saksgang:	Drammen byrett - Borgarting lagmannsrett LB-1998-02577 A/03 og LB-1998-02578 A/03.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Svein Olav Duesund). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Trond Haaland). Ankesak nr 98-02578: Ankende part: B (Prosessfullmektig: Advokat Trond Haaland). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Svein Olav Duesund).
Forfatter:	Lagdommer Egil F Jensen, formann. Lagdommer Karin B. Stang. Byrettsdommer Kristian Jahr
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §35a, §44a, Straffeloven (1902) §228, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §44, LOV-1997-06-13-39

Dom:

Saken gjelder spørsmål om foreldreansvar, samværsrett og hvem av foreldrene fellesbarnet C, født xx.xx.1997 skal bo hos.

A, født xx.xx.1973 og B, født xx.xx.1976 giftet seg 3 august 1995 i Tyrkia. Ektemannen kom til Norge 25 oktober samme år, mens B kom til Norge sammen med to yngre søsken i 1993. Hun flyttet da inn hos sin far og stemor, sammen med sine søsken i en leilighet på X i Y. Kort tid etter at ektemannen kom til Norge, flyttet ektefellene til en egen leilighet i samme boligområde. Partene flyttet fra hverandre 27 september 1997, da sønnen var ca 6 måneder.

B begjærte 8 oktober 1997 midlertidig avgjørelse i spørsmål om separasjon, bruksrett til boligen, foreldreansvar og daglig omsorg for sønnen, samt at faren ikke skulle ha rett til samvær og forbys å oppsøke boligen frem til endelig avgjørelse i saken foreligger. Uten at A var blitt hørt avsa Drammen byrett 16 oktober 1997 kjennelse hvor hustruen fikk fullt medhold. Etter muntlig forhandling avsa Drammen byrett 3 desember 1997 en ny kjennelse, hvoretter foreldrene fikk midlertidig felles foreldreansvar og A et kontrollert samvær med sønnen på to timer om uken. Det ble ikke noe av samværet, fordi den person som skulle være til stede trakk seg.

Partenes felles bolig er solgt, og B bor i dag sammen med sønnen hos sin far og hans familie. A er flyttet sammen med D i en leilighet på X i Y. De har fått en datter sammen, født xx.xx.1998. D er også av tyrkisk opprinnelse, men hun er født i Norge.

Det har vært korte to samvær mellom far og sønn på X helsestasjon den 11 mars og 18 mars 1998. Helsesøster Merete Qvale var til stede begge ganger, og barnevernskurator Birger Nilsen var tilstede ved det første samvær.

B og hennes stemor, E, anmeldte 19 februar 1998 A for overtredelse av straffeloven §228 første ledd. Y politidistrikt utstedte i denne anledning et forelegg, men A vedtok ikke dette og ble frifunnet av Drammen byrett. Dommen er rettskraftig.

Ved stevning av 30 oktober 1997 reiste B sak for Drammen byrett med krav om blant annet separasjon, og at hun skulle ha den daglige omsorg for C, samt foreldreansvaret alene og at faren for tiden ikke skulle ha samvær med C. A tok til gjenmæle. Han var enig i hennes krav om separasjon, men krevet selv den daglige omsorg for sønnen, samt foreldreansvaret alene og at samvær for mor ble fastsatt etter rettens skjønn.

Drammen byrett avsa den 24 mars 1998 dom med slik domsslutning:

1. B født xx.xx.76 og A født xx.xx.73 separeres.

2. B og A skal ha felles foreldreansvar for sønnen C født xx.xx.97.

3. B skal ha den daglige omsorg for sønnen C født xx.xx.97.

4. A skal for tiden ikke ha samvær med sønnen C født xx.xx.97.

5. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Sakens nærmere omstendigheter fremgår av byrettens dom.

A har rettidig anket dommens punkt 2, 3 og 4 til Borgarting lagmannsrett. B har inngitt motanke for så vidt gjelder punkt 2, foreldreansvaret. Ankeforhandling ble holdt i Drammen tinghus 2 og 3 februar 1999. Partene møtte med sine prosessfullmektiger og forklarte seg. Det ble avhørt 4 vitner, hvorav ett var nytt for lagmannsretten. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for byretten.

Den ankende part, A, har ved sin prosessfullmektig i hovedtrekk anført:

Det benektes ikke at det har vært konflikter i ekteskapet, som ble arrangert av partenes familier. Under norske forhold varer et slikt ekteskap ikke lenge. Det gjorde heller ikke partenes.

B var under ekteskapet psykisk ustabil. Dette ga seg utslag i at hun gråt mye, skrek og hylte når det oppsto krangel mellom partene.

A bestrider at han har lagt hånd på sin hustru. Det erkjennes at han har forsøkt å berolige henne ved å holde rundt henne, men han har ikke foretatt handlinger som kan karakteriseres som mishandling.

Episoden ved utgangsdøren den 27 september 1997 som medførte en politianmeldelse, er beskrevet helt feilaktig av B. Forholdet var at A måtte på arbeid, og da hustruen sperret utgangsdøren for ham, skubbet han henne til side, slik at han kunne komme ut. Han verken slo eller sparket, og det bestrides at hun blødde neseblod. Da han kom hjem fra arbeid var hun ikke hjemme. Det viste seg senere at hun hadde tatt opphold på Krisesenteret.

A har deltatt i stellet av sønnen i langt større utstrekning enn det som er vanlig også etter norske forhold. Han var ikke i arbeid da barnet ble født, og han kunne derfor ta barnet opp om morgenen, bytte bleier og bade barnet. Han tok seg også av nattstellet. Han gjorde dette fordi moren var syk og sov meget.

Det bestrides på det sterkeste at han skal ha utøvd overgrep mot sønnen. A stiller seg helt uforstående til morens påstander om dette.

A er best skikket til å ha omsorgen for gutten. Han lever i et stabilt parforhold og har egen leilighet. Han er i arbeid og kan forsørge familien. Datteren han har med sin samboer og sønnen vil kunne få glede av hverandre. Både han selv og særlig samboeren taler godt norsk og vil kunne bidra mer enn moren til at sønnen får lært seg norsk. B vil ikke kunne tilby sønnen like gode oppvekstforhold. Hun er fremdeles ikke fri for sine psykiske problemer og har ikke mulighet for å klare seg selv. Hun taler ikke norsk og bor sammen med sønnen i en leilighet, hvor de er tilsammen seks personer. A har nylig fått vite at B og C går til behandling på Barne- og ungdompsykiatrisk Poliklinikk (BUP), og dette uroer ham.

Det rettslige utgangspunkt i disse saker er at barnet skal bo der det er best for barnet å vokse opp. A mener at barnet etter en konkret vurdering vil få det best hos ham, og viser til de momenter som rettspraksis og juridisk teori har lagt vekt på.

Subsidiært ønskes en tilfredsstillende samværsordning med sønnen. Forholdene for de to samvær på X helsestasjon var lagt dårlig tilrette, slik at samværene ikke ble vellykkede. Men det betyr ikke at man fremover kan stenge for enhver kontakt mellom far og sønn. Det er viktig for et barn å ha kontakt med begge foreldrene selv om de ikke bor sammen. Presumsjonen er at dette er det beste for barnet. Den av foreldrene som barnet ikke bor hos, skal som hovedregel ha samvær med barnet. Det vises til Rt-1996-888 med henvisninger og til Rt-1996-1497. Det er på det rene at mors motvilje mot samvær ikke er saklig begrunnet. Selv om ekteskapet var konfliktfylt, er det ikke grunnlag for den store motvilje, angst og det hat hun nærer til barnets far. Domstolene må være svært tilbakeholdne med ikke å gi samvær.

For spørsmålet om far skal ha del i foreldreansvaret blir argumentasjonen den samme som for samværsretten. Det er barnets beste som skal veie tyngst. Det beste for barnet vil normalt være at begge foreldre tar del i ansvaret for dets oppvekst. De er sammen om sønnen, og det bør også fremover være de to som i fellesskap har ansvaret for hans ve og vel. Det er ikke lett for A å bevise sin uskyld. Partene har totalt motstridende forklaringer om forholdene under samlivet og om hvordan A opptrådte overfor sin hustru og sitt barn. Det blir derfor avgjørende hvem av partene retten finner mest troverdig. Det foreligger ikke noen dokumentasjon for at A har mishandlet dem.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

I hovedanken:

1. A skal ha den daglige omsorgen for sønnen C født xx.xx.1997.

2. B skal ha samvær med sønnen C etter rettens skjønn.

Subsidiært:

A skal ha samvær med sønnen C etter rettens skjønn.

3. A tilkjennes omkostninger for begge retter.

I motanken:

1. B og A skal ha felles foreldreansvar for sønnen C.

2. A tilkjennes omkostninger for begge retter.

Ankemotparten, B, har ved sin prosessfullmektig i hovedtrekk anført:

Drammen byrett har avsagt en riktig dom når den er kommet til at gutten skal bo hos sin mor og at det for tiden ikke skal være samvær mellom far og sønn. Partene har fra 27 september 1997 ikke hatt noen kontakt bortsett fra ved rettsmøter, og i forbindelse med samværsforsøk. Partenes store motsetningsforhold gjør det umulig med felles foreldreansvar. B klarer ikke å samarbeide med faren på grunn av den store angst og mistillit hun har til sin ektefelle. Lagmannsretten må for alle disse tre spørsmål foreta en konkret vurdering av hva som vil være til Cs beste.

B har god grunn for å nære dyp mistillit til sin tidligere ektefelle. Fra ganske kort tid etter de flyttet til en egen leilighet har han mishandlet henne såvel psykisk som fysisk. Han viste seg som en ekstremt kontrollerende ektemann som forlangte at hun innhentet hans tillatelse for helt selvfølgelige gjøremål, som f eks å ta et bad eller gå i vaskekjelleren. Hun fikk ikke lov til å gå nær vinduer eller ut på verandaen og heller ikke lov til å delta på norskkurs, uten å følge hans instrukser om å komme rett hjem og ikke ha noen kontakt med de mannlige elever. Hun fikk ikke bestemme hvordan hun skulle gå kledt og ble mer eller mindre umyndiggjort. Han sparket og slo henne ofte i ryggen, lugget henne i håret og dette pågikk også mens hun var gravid. Det vises til dr Øiestads erklæring. Her fremgår det at hun etter episoden den 27 september 1997 tydelig har smerter i hode, nakke og rygg og at det sees en del koagulert blod i ansiktet. Hennes forklaring er troverdig og underbygges også av helsesøster Merete Qvales vitneprov.

Mishandlingen av mor har funnet sted mens barnet var til stede, og den 27 september mens hun hadde gutten på armen. A har også slått sønnen på bena mens han lå i vuggen/sengen med bare et teppe over, og en gang ristet ham så kraftig at sønnen mistet pusten og skiftet farge i ansiktet. Dette foregikk da barnet var 3 til 4 uker og grunnen var at han skrek. Det er grunn til å tro at sønnen er redd for sin far. Han reagerte uvanlig sterkt med kraftig og sår gråt under de to samvær på X helsestasjon. Det vises også til at mor og barn nå går til behandling på BUP og til klinisk pedagog Hege Drolsums forklaring.

Mor og barn er, på grunn av hva de har vært utsatt for, veldig sterkt knyttet til hverandre. Det må derfor være helt åpenbart at det er best for C å bo hos B. Det vil være et overgrep mot barnet å flytte det til A som gutten ikke har sett på ett år og ikke lenger husker.

Det bestrides ikke at lovens klare utgangspunkt er at det skal være samvær mellom barnet og den av foreldrene som barnet ikke bor hos. Men av og til blir det nødvendig å fravike utgangspunktet. B nærer en reell og dyp angst for at A ikke vil gi gutten en forsvarlig omsorg ved samværene. Denne angst er så betydelig at påkjenningen for henne, hvis far får samvær, vil bli så stor at dette kan gå ut over hennes omsorgsevne. Det er ikke riktig å pålegge henne en slik belastning. Det vil derfor heller ikke nå være til Cs beste å ha samvær med faren.

Forutsetningen for at det skal være felles foreldreansvar må være at foreldrene kan samarbeide til barnets beste. Dette er i dag helt uaktuelt. Det er dekning i rettspraksis for at i disse tilfelle får den av foreldrene som har omsorgen foreldreansvaret alene, jf blant annet Rt-1987-598.

B har nedlagt slik påstand:

I hovedanken:

1. B skal ha den daglige omsorgen for sønnen C født xx.xx.97.

2. A skal for tiden ikke ha samvær med sønnen C født xx.xx.97.

3. Det offentlige tilkjennes sakens omkostninger for såvel by- som lagmannsrett.

I motanken:

1. B gis foreldreansvaret alene for sønnen C født xx.xx.97.

2. Det offentlige tilkjennes sakens omkostninger for såvel by- som lagmannsrett.

Lagmannsretten er i hovedanken kommet til samme resultat som byretten og bemerker:

Lagmannsretten behandler først spørsmålet om hvor C som er nesten 2 år skal bo fast. Ved lov av 13 juni 1997 nr 39 ble det i barneloven inntatt en ny bestemmelse, §35a. Det følger av denne at det ved avgjørelse av barnets bosted, på samme måte som ved avgjørelse av foreldreansvaret, skal legges avgjørende vekt på hva som er best for barnet, jf barneloven §34 tredje ledd. Dette er et vurderingstema som gir rom for skjønn, men det har gjennom teori og rettspraksis konkretisert seg en rekke momenter som bør vektlegges ved det konkrete skjønn retten skal foreta, jf Lucy Smith og Peter Lødrup, Barn og Foreldre, 5 utgave, s 100 flg.

C har i sitt korte liv til nå bodd sammen med sin mor. De første seks måneder bodde han også sammen med faren, men fra 27 september 1997 har han bare ved to korte anledninger hatt kontakt med faren. På grunnlag av vitneforklaringer legger lagmannsretten til grunn at C er en engstelig gutt som har en uvanlig sterk tilknytning til sin mor.

Et viktig moment ved vurdering av hvor han skal bo fast er hensynet til miljøskifte eller status quoprinsippet. Lagmannsretten har ikke vært i tvil om at det for C vil være best å bo sammen med sin mor. Både klinisk psykolog Drolsum og helsesøster Qvale har forklart at B har god og meget nær kontakt med barnet og at det ville være direkte skadelig å flytte barnet til faren, som han ikke har hatt kontakt med siden mars 1998. Selv om mor etter norske forhold har liten skolegang, er hun en ressurssterk kvinne som vil kunne gi barnet den omsorg han nå trenger. Faren har anført at hensynet til størst mulig samlet foreldrekontakt må tillegges stor vekt. Lagmannsretten er enig i at dette momentet normalt har stor vekt, men i denne sak hvor barnet er så lite og også trenger en særlig stabilitet og behandling for angst og spenninger, kan dette ikke tillegges avgjørende vekt. B er den av foreldrene som til nå har hatt omsorgen for gutten og som kan gi ham den trygghet han trenger i tiden fremover for å utvikle seg i positiv retning.

Det neste spørsmål er om C skal ha samvær med sin far og hvor omfattende dette i tilfelle bør være. Den ankende part har særlig vist til hvor viktig det er at en gutt har kontakt med sin far, og at retten ikke kan akseptere at mors uvilje overfor faren skal medføre at kontakten mellom far og barn helt brytes.

Det er av stor verdi for et barn å ha kontakt med begge sine foreldre, jf prinsipperklæring i §44 om barnets rett til samvær med begge foreldrene uansett om de har bodd sammen. Foreldrenes samværsrett fremgår direkte av barneloven §44a. Det skal skal tungtveiende grunner til for å nekte en far samværsrett med sitt barn, jf Rt-1995-946, Rt-1989-148, Rt-1987-589 og Rt-1987-606. Rettspraksis har videre fastslått at utgangspunktet er at negative reaksjoner hos den som barnet bor hos, ikke skal begrense samværsretten, jf Rt-1976-1476. Lagmannsretten må likevel foreta en konkret vurdering av om samvær i dette tilfelle virkelig vil være det beste for C.

Lagmannsretten legger etter bevisføringen til grunn at partene har hatt et konfliktfylt ekteskap, og at A under samlivet har opptrått sterkt kontrollerende og også ved enkelte anledninger har vært voldelig overfor sin ektefelle. Selv om de begge er av tyrkisk opprinnelse, ser det for retten ut som det har vært store kulturelle forskjeller mellom ektefellenes forventninger til hverandres rolle i ekteskapet. B har under ekteskapet opparbeidet en meget dyp frykt for sin tidligere ektemann som antagelig også er overført til sønnen. Det vises til Drolsums forklaring om sine observasjoner av mor og barn. Hun uttalte at hun i sin praksis ikke hadde sett et så lite barn med så store angstreaksjoner, og mente det var en klar sammenheng mellom Cs engstelse og mors uttrygghet. Hun var videre av den oppfatning at det i dag ville det være direkte skadelig for C med samvær.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at far for tiden ikke bør ha samvær med C. Samværet vil på det nåværende tidspunkt være en så stor belastning for mor at det vil kunne påvirke hennes omsorgsevne, og dermed være skadelig for sønnen. Hun må få tid til å bearbeide den sterke frykt hun nærer for at faren under samvær med sønnen ikke skal ta vare på ham. Først når mor er kommet over denne angst, vil det være til Cs beste å ha kontakt med faren. Mor forklarte at hun ikke totalt motsetter seg samvær, men det er nødvendig at C blir så stor at han kan si fra dersom det er noe galt. For tiden anser lagmannsretten det for viktigst at både mor og barn får ro til å bearbeide de skader samlivet har påført dem.

Når det gjelder motanken, bemerkes:

Foreldreansvaret er regulert i barneloven §34. I annet ledd bestemmes at foreldrene skal ha foreldreansvaret sammen dersom ikke annet er avtalt eller bestemt. Også her har lovgiver det utgangspunkt at det beste for barnet er at foreldrene er sammen om ansvaret. Foreldreansvaret innebærer at foreldrene må samarbeide om beslutninger av betydning for barnet. Partene har siden samlivsbruddet ikke hatt noen kontakt seg i mellom bortsett fra under rettsmøter. B har klart gitt uttrykk for at hun for tiden ikke klarer å ha noen form for kontakt med Cs far, slik at et samarbeid ikke vil fungere. Manglende samarbeid vil kunne føre til at nødvendige beslutninger ikke blir fattet og øke spenningen mellom partene. Lagmannsretten finner derfor at det beste for C for tiden vil være at B har foreldreansvaret alene.

Anken har vært forgjeves. Hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd er at den ankende part må erstatte motpartens omkostninger, med mindre det foreligger særlige omstendigheter som gjør at han bør fritas. Lagmannsretten finner at A bør fritas for å dekke motpartens omkostninger, idet sakens karakter tilsier at han bør få adgang til å få overprøvet et så viktig spørsmål som fremtidig kontakt med sitt barn.

Motanken har ført frem. Etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jf unntaksbestemmelsen i §172 annet ledd, første alternativ vil A imidlertid bli fritatt for å dekke motpartens saksomkostninger, idet spørsmålet om foreldreansvaret har vært så tvilsomt at der var fyldestgjørende grunn til å la det komme for retten.

Lagmannsretten er enig i byrettens omkostningsavgjørelse.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

I hovedanken:

1. B skal ha den daglige omsorg for sønnen C, født xx.xx.1997.

2. A skal for tiden ikke ha samvær med sønnen C født xx.xx.1997.

3. Det tilkjennes ikke saksomkostninger.

I motanken:

1. B gis foreldreansvaret alene for sønnen C, født xx.xx.1997.

2. Det tilkjennes ikke saksomkostninger.