LB-1998-3009

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1999-02-12
Publisert:	LB-1998-03009
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Sarpsborg byrett Nr. 245/97 A - Borgarting lagmannsrett LB-1998-03009 K/04.
Parter:	Kjærende part: Norkon AS (Prosessfullmektig: Advokat Helge Skaaraas). Kjæremotpart: Svensk Ammoniakteknik AB (Prosessfullmektig: Advokat Robert Heiberg Kahrs).
Forfatter:	1. Lagdommer Anders Bøhn, 2. Lagdommer Vincent Galtung, 3. Lagdommer Eirik Akerlie
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §34, §36, §398a, §56, §59, §91, §92, Luganoloven (1993) §1, §172, §176, §180, §181, §93

Det ble avsagt slik kjennelse og beslutning:

Kjæremålsaken gjelder spørsmålet om motsøksmål skal avvises. Ved stevning 21 mars 1997 til Sarpsborg byrett reiste Svensk Ammoniakteknik AB søksmål mot Norkon AS med krav om betaling av vel 1,8 millioner svenske kroner, senere utvidet til vel 2,2 millioner svenske kroner, med tillegg av renter. I prosesskriv 6 mai 1997, betegnet som tilsvar og stevning i motsøksmål, bestred Norkon AS deler av kravet, blant annet under henvisning til at det hadde foretatt tvungen motregning. For det tilfellet at det ikke skulle være adgang til motregning, fremmet Norkon motsøksmål for et krav på vel 600.000 danske kroner. I tilsvar til motsøksmålet 6 juni 1997 gjorde Svensk Ammoniakteknik AB for så vidt gjaldt motkravet blant annet gjeldende at selskapet bestred "fordringens godhet". Selskapets framstilling av denne siden av saken ble avsluttet med slik "konklusjon":

"Motfordringen avvises i sin helhet som grunnløs." I prosesskrivet la selskapet ned påstand i samsvar med påstanden i stevningen, men med et noe høyere beløp. Det ble ikke lagt ned noen særskilt påstand i motsøksmålet. Deretter fulgte nytt prosesskriv fra Norkon AS 9 september 1997 og fra Svensk Ammoniakteknik AB 10 oktober 1997.

I prosesskriv 7 mai 1998 skrev Svensk Ammoniakteknik AB at man ved en fornyet gjennomgang av saksforholdet var kommet til at den rettslige adgangen til å reise motsøksmål ikke var til stede. Det ble her blant annet gjort gjeldende at Sarpsborg byrett ikke var rett verneting, ettersom Svensk Ammoniakteknik AB har sete i Sverige. Selskapet gjorde gjeldende at motsøksmålet måtte avvises.

Norkon AS gjorde gjeldende at det ikke var grunnlag for avvisning, og påberopte seg blant annet under henvisning til tvistemålslovens §91 annet ledd at saksøkte hadde godtatt Sarpsborg byrett som verneting for motsøksmålet ved ikke å reise innsigelser mot at det ble fremmet.

Byretten tok ikke standpunkt til avvisningsspørsmålet før hovedforhandlingen. Retten avsa 18 september 1998 dom og kjennelse, der kjennelsen har slik slutning:

I motsøksmålet:

1. Motsøksmål i Sarpsborg byretts sak A 245/97 avvises.

2. Norkon AS dømmes til å betale til Svensk Ammoniakteknik AB saksomkostninger med NOK 120.000,- - etthundreogtyvetusen -.

3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse. I hovedsøksmålet ble Norkon AS dømt til å betale 1,5 millioner svenske kroner med tillegg av renter. Saksomkostninger ble ikke tilkjent.

Norkon AS har påkjært byrettens avvisningskjennelse til Borgarting lagmannsrett. Selskapet gjør i hovedsak gjeldende:

Byretten har under henvisning til tvistemålslovens §56 lagt til grunn at motsøksmålet er avskåret fordi kravet ikke kan bringes til motregning. Byretten har funnet at kravene ikke er konnekse, og at det heller ikke er adgang til motregning fordi kravene lyder på forskjellige valutaer.

Den kjærende part gjør gjeldende at det er adgang til motregning, og at det som følge av dette også er adgang til motsøksmål etter tvistemålslovens §56. I kjæremålserklæringen er det gjort nærmere rede for dette.

Den kjærende part anfører også at det under enhver omstendighet må tas standpunkt til om motsøksmålet tilfredsstiller kravene til et selvstendig søksmål. Om det var uriktig å bruke betegnelsen "stevning i motsøksmål" i det prosesskrivet der motkravet ble reist, må være uten betydning. Norkon AS gjør gjeldende at kravet er reist gyldig som selvstendig søksmål fordi motparten har innlatt seg i forhandlinger om det uten å påstå avvisning, jf tvistemålslovens §91 annet ledd sammenholdt med §92. Det var først i prosesskriv 7 mai 1998 at det ble reist prosessuelle innvendinger mot motsøksmålet.

Den kjærende part mener at byrettens saksomkostningsavgjørelse er uriktig, også for det tilfellet at byrettens avvisningskjennelse blir stående.

I kjæremålserklæringen er det lagt ned slik påstand:

Prinsipalt:

1. Sarpsborg byretts kjennelse av 18.09.98 i sak a 245/97 vedr. motsøksmål fra Norkon AS mot Svensk Ammoniakteknik AB oppheves.

2. Norkon AS tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Subsidiært:

1. Punkt 2 i Sarpsborg byretts kjennelse av 18.09.98 i sak a 245/97 i motsøksmål mellom Norkon AS og Svensk Ammoniakteknik AB oppheves.

2. Norkon AS tilkjennes saksomkostninger for Borgarting lagmannsrett.

Svensk Ammoniakteknik AB gjør i tilsvar gjeldende at byrettens avgjørelse er riktig. Det var ikke adgang til å fremme motsøksmålet i medhold av tvistemålslovens §56.

Det er heller ikke adgang til å fremme motsøksmålet på det grunnlag at avvisningsinnsigelsen er reist for sent. Svensk Ammoniakteknik AB gjorde i tilsvaret til motsøksmålet gjeldende at motfordringen måtte avvises i sin helhet som grunnløs. Byretten har forstått denne uttalelsen riktig slik at den innebar et krav om avvisning. Dette følger direkte av måten innsigelsen er formulert på. Dersom innsigelsen bare skulle gjelde det materielle kravet, ville det vært naturlig å kreve frifinnelse. Svensk Ammoniakteknik AB tok så opp igjen spørsmålet om avvisning i prosesskrivet 7 mai 1998, fordi spørsmålet tilsynelatende ikke ville bli tatt opp av byretten. At det ikke er lagt ned noen formell påstand i tilsvaret til motsøksmålet, må være uten betydning. På dette tidspunkt hadde saken vært utsatt over en lengre periode blant annet på grunn av advokatens sykefravær og på grunn av at den saksbehandlende dommeren nettopp var blitt avløst av en settedommer. Svensk Ammoniakteknik AB fant det derfor korrekt å minne retten om at problemstillingen rundt avvisningsspørsmålet ennå ikke var angrepet eller løst.

Byrettens saksomkostningsavgjørelse er riktig. Dersom Norkon AS skulle få medhold i at motsøksmålet ikke skulle vært avvist, er det likevel ikke grunnlag for å ilegge kjæremålsmotparten saksomkostninger.

Svensk Ammoniakteknik AB gjør gjeldende at byrettens avgjørelse av saksomkostningsspørsmålet i hovedsøksmålet er uriktig. Spørsmålet forelegges lagmannsretten under henvisning til tvistemålslovens §398a uten selvstendig motkjæremål.

I kjæremålstilsvaret er det lagt ned slik påstand:

I kjæremålet vedrørende motsøksmålet:

Prinsipalt:

1. Sarpsborg byretts kjennelse av 18. september 1998 i sak A 245/97 stadfestes.

2. Kjæremålsmotparten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Subsidiært:

1. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.

2. Avgjørelsen av spørsmålet om saksomkostninger for byretten utsettes til den avgjørelse som avslutter saken.

I kjæremålet vedrørende hovedsøksmålet:

1. Sarpsborg byretts dom av 18.september 1998 i sak A 245/97 oppheves for så vidt angår pkt. 2.

2. Svensk Ammoniakteknik AB tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Norkon AS gjør gjeldende at det ikke er anledning til å bringe saksomkostningsavgjørelsen i hovedsøksmålet inn for lagmannsretten i medhold av tvistemålslovens §398a. I denne forbindelse er det lagt ned slik påstand:

Prinsipalt:

Kjæremålet avvises.

Subsidiært:

Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.

I begge tilfeller:

Norkon AS tilkjennes sakens omkostninger.

Lagmannsretten er kommet til at motsøksmålet må fremmes for Sarpsborg byrett.

Det gjelder en sak på handelsrettens område, og den ene parten har hjemting i Sverige. Vernetingsspørsmålene reguleres da av Luganokonvensjonens regler, jf Luganolovens §1. Hovedsøksmålet er i samsvar med disse reglene anlagt ved Norkons hjemting i Norge.

Norkon AS anfører at Svensk Ammoniakteknik AB har akseptert Sarpsborg byrett som verneting for motsøksmålet ved avtale etter tvistemålslovens §36. Det er blant annet vist til et brev fra Norkons advokat til det svenske selskapets advokat, datert 5 mars 1997, der Norkons advokat gir uttrykk for at Sarpsborg byrett vil være rett verneting for både hovedkrav og motkrav. Lagmannsretten kan ikke se at det som foreligger er tilstrekkelig til å konstatere at det foreligger avtale om Sarpsborg byrett som verneting for motsøksmålet, jf også tvistemålslovens §36 tredje ledd og Luganokonvensjonens art. 17.

Vernetingsspørsmålet ved motsøksmål er regulert i Luganokonvensjonens art. 6 (3). Motsøksmål kan reises ved den domstolen der hovedkravet er reist, dersom motkravet vedrører det samme kontraktsforholdet eller saksforholdet som hovedkravet. Dette vilkåret er etter lagmannsrettens syn ikke oppfylt her. Motkravet er ervervet fra et annet selskap med sikte på motregning. Det er riktignok nær tilknytning mellom Norkon AS og dette selskapet, men den nødvendige saklige sammenheng mellom Svensk Ammoniaktekniks krav og Norkons krav foreligger ikke. Adgangen til slikt motsøksmål er begrunnet med at man skal unngå innbyrdes uforenlige avgjørelser dersom kravene avgjøres hver for seg, jf Rognlien: Luganokonvensjonen (1993) side 158. Noen slik sammenheng mellom saksforholdet knyttet til hvert av kravene er det ikke i dette tilfellet.

Norkon AS har påberopt seg tvistemålslovens §56 første ledd nr 2 om at motkravet kan benyttes i motregning som grunnlag for at motsøksmålet må fremmes. Vernetingshjemmel etter tvistemålsloven er i et slikt tilfelle §34. Luganokonvensjonen gir imidlertid ikke adgang til motsøksmål ved vernetinget for hovedsøksmålet i et slikt tilfelle, jf det som er sagt ovenfor om art. 6 (3). Konvensjonens regler er uttømmende, jf art. 2. Norkon AS gjør videre gjeldende at motsøksmålet må fremmes på bakgrunn av reglene i tvistemålslovens §91 annet ledd sammenholdt med §92, om at innsigelser mot fremme av saken må settes fram så snart det blir anledning til det, og at de ellers skal settes ut av betraktning. Det svenske selskapet har etter Norkons mening ikke satt fram hjemtingsinnsigelsen i tide.

Spørsmålet om saksøkte på grunn av manglende protest mot valg av verneting må finne seg i at saken fremmes, reguleres i dette tilfellet av Luganokonvensjonens art. 18. Det følger av artikkelen at Sarpsborg byrett ble gyldig verneting dersom saksøkte "møtte fram for den" uten samtidig å bestride domstolens kompetanse. Regelen tilsvarer i det alt vesentlige tvistemålslovens §92 jf §91 annet ledd. "Frammøte" omfatter også skriftlig saksforberedelse. Regelen kommer til anvendelse i dette tilfellet, jf EF-domstolens sak 48/84 (684J0048) Spitzley mot Sommer. Saken gjaldt saksøkerens manglende protest mot en motregningsinnsigelse fra saksøktes side, men avgjørelsen må få tilsvarende betydning for motsøksmål, jf Rognlien i nevnte bok side 213. Det følger dermed av art. 17 at en saksøker som blir møtt med et motsøksmål, må påberope seg at motsøksmålet er underlagt en annen domstols domsmyndighet. Det er ikke noe vilkår at saksøkte bevisst har valgt ikke å protestere mot vernetinget. Også når manglende innsigelse skyldes uoppmerksomhet, blir vedkommende domstol kompetent.

Lagmannsretten er uenig med byretten i at Svensk Ammoniakteknik AB har reist vernetingsinnsigelse i tide. Alt før selskapet reiste sitt søksmål, hadde Norkon AS presentert motregningskravet i form av en motregningserklæring. Som nevnt ovenfor hadde Norkon i denne forbindelse også gitt uttrykk for at selskapet mente både hovedkrav og motkrav hadde verneting ved Sarpsborg byrett. Svensk Ammoniakteknik AB tok opp spørsmålet om motregning allerede i stevningen, og hevdet at tvungen motregning var avskåret fordi kravene var i forskjellig valuta, og at motkravet dessuten var grepet ut av luften. I tilsvar og stevning i motsøksmål anførte Norkon at det forelå adgang til motregning, men krevde, for det tilfellet at retten kom til at motregningsadgangen ikke var til stede, selvstendig dom for motkravet i form av motsøksmål. Det går fram av Svensk Ammoniaktekniks tilsvar til motsøksmålet lest i sammenheng at anførselen om at "Motfordringen avvises i sin helhet som grunnløs", var selskapets konklusjon på redegjørelsen for de materielle innsigelsene mot motkravet, som var de samme som i stevningen, og at konklusjonen ikke innebar noe krav om prosessuell avvisning. Spørsmålet om verneting ble ikke berørt, og noen påstand om avvisning ble ikke lagt ned. Også i prosesskriv 10 oktober 1997 bestred selskapet adgangen til motregning og holdbarheten av de motkravene Norkon AS gjorde gjeldende, men berørte ikke de prosessuelle spørsmålene. Først i prosesskriv 7 mai 1998, altså ca 11 måneder etter at Svensk Ammoniakteknik AB hadde gitt tilsvar i motsøksmålet, satte selskapet fram prosessuelle innsigelser mot motsøksmålet, og gjorde gjeldende at Sarpsborg byrett ikke var riktig verneting. Vernetingsinnsigelsen var imidlertid gått tapt på dette tidspunktet, og dette innebærer at Sarpsborg byrett må anses for å være blitt domsmyndig til å behandle motsøksmålet i medhold av konvensjonens art. 18. Det følger av art. 18 at det bare er eventuelle tvungne verneting retten i et slikt tilfelle må ta hensyn til av eget tiltak. Det er ikke her noe tvungent verneting som hindrer anvendelse av art. 18 i forhold til motsøksmålet.

Lagmannsretten tilføyer for ordens skyld at Norkon AS også har anført som selvstendig grunnlag for at motsøksmålet skal behandles at det i alle tilfeller må fremmes som selvstendig søksmål på grunn av manglende prosessuell protest. Svensk Ammoniakteknik AB hadde imidlertid ikke noen foranledning til å protestere mot dette før Norkon gjorde gjeldende at selskapet ønsket motsøksmålet fremmet som selvstendig søksmål, uavhengig av hovedsøksmålet. Dette ga Norkon AS ikke uttrykk for før etter at det svenske selskapet reiste sine prosessuelle innsigelser i prosesskrivet 7 mai 1998, og Norkons anførsel her kan ikke føre fram.

Luganokonvensjonen regulerer vernetingsspørsmålet ved motsøksmål, mens reglene om når det er adgang til slikt søksmål, i prinsippet reguleres av norske rettsregler i dette tilfellet. Lagmannsretten går ikke inn på spørsmålet om det er adgang til tvungen motregning når krav og motkrav er i forskjellige valutaer, jf tvistemålslovens §56 første ledd nr 2. Også prosessuelle anførsler knyttet til adgangen til motsøksmål prekluderes ved manglende protest, jf tvistemålslovens §59 annet ledd sammenholdt med§91 og §92.

En av grunnene til at lovgivningen åpner for adgangen til motsøksmål, er at det vanligvis vil være gunstig både tidsmessig og økonomisk at flere krav mellom samme parter behandles samtidig av retten. Ettersom byretten til tross for regelen i tvistemålslovens §93 første ledd første punktum valgte å utsette avvisningsspørsmålet til behandling under hovedforhandlingen, er situasjonen nå at byretten ut fra lagmannsrettens syn på saken uriktig bare har realitetsbehandlet hovedsøksmålet. Det forhold at motsøksmålet ikke lenger kan realitetsbehandles for byretten samtidig med hovedsøksmålet, kan imidlertid ikke være til hinder for nå å ta til følge Norkons krav om at byrettens avvisningskjennelse skal oppheves og motkravet fremmes til behandling.

Etter dette må byrettens kjennelse om å avvise motsøksmålet oppheves, og motsøksmålet må hjemvises til byretten til fortsatt behandling.

Norkon AS har krevet seg tilkjent saksomkostninger for byrett og lagmannsrett i forbindelse med avvisningsspørsmålet. Kravet tas til følge i samsvar med hovedregelen i tvistemålslovens §180 annet ledd og §172 første ledd. Det er ikke grunn til å benytte unntaksbestemmelsene i §172 annet ledd.

Det er bare saksomkostningene knyttet til selve avvisningsspørsmålet som nå tilkjennes. Omkostninger knyttet til forberedelse, vitneførsel og prosedyre om motkravets materielle holdbarhet faller utenfor. Det vil her til en viss grad være opp til retten og partene i hvilket omfang denne bevisførselen eventuelt må gjentas. Omkostningene for byretten knyttet til avvisningsspørsmålet må fastsettes skjønnsmessig. Lagmannsretten anslår nødvendige omkostninger knyttet til å utføre denne delen av saken til 20.000 kroner, jf tvistemålslovens §176. For lagmannsretten utgjør omkostningene i følge oppgave 5.000 kroner med tillegg av rettsgebyr, som var 3.090 kroner i 1998.

Svensk Ammoniakteknik AB har i sitt tilsvar til motpartens kjæremål angrepet byrettens saksomkostningsavgjørelse i hovedsøksmålet under henvisning til tvistemålslovens §398a første ledd "uten selvstendig motkjæremål". Lagmannsretten forstår det slik at selskapet her har ment å erklære aksessorisk motkjæremål, og at det ikke er §398a første ledd, siste punktum som påberopes. Dette går fram av den påstanden som er nedlagt. Slikt aksessorisk motkjæremål kan erklæres når hovedkjæremålet gjelder underinstansens realitetsavgjørelse. Dette er tilfellet her, selv om hovedkjæremålet gjelder en prosessuell avgjørelse. Det må antas å være adgang til å angripe andre deler av underinstansens avgjørelse enn dem som er angrepet i hovedkjæremålet, jf Rt-1965-501 som gjaldt aksessorisk motanke. Reglene her antas å være de samme for anke og kjæremål, jf Schei: Tvistemålsloven (1998) side 1060-1061. Behandlingen av motkjæremålet må imidlertid stilles i bero, ettersom dommen i hovedsøksmålet er anket til lagmannsretten. Hvis anken kommer til behandling, vil lagmannsretten der avgjøre omkostningsspørsmålet for begge instanser uten å være bundet av reglene i tvistemålslovens §181 annet ledd.

Kjennelsen er enstemmig. Det er også beslutningen om å stille behandlingen av motkjæremålet i bero.

Beslutning:

Behandlingen av kjæremål fra Svensk Ammoniakteknik AB over saksomkostningsavgjørelsen i hovedsøksmålet stilles i bero.

Kjennelse:

1. Byrettens kjennelse i motsøksmålet oppheves, og motsøksmålet hjemvises til byretten til fortsatt behandling.

2. I saksomkostninger for byretten og lagmannsretten i forbindelse med avvisningsspørsmålet betaler Svensk Ammoniakteknik AB 28.090 - tjueåttetusenognitti- kroner til Norkon AS innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.