LB-1998-9

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1998-02-12
Publisert:	LB-1998-00009
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo namsrett Nr. 97-2527 D - Borgarting lagmannsrett LB-1998-00009 K /04
Parter:	Kjærende part: Lybekkergaten 1 AS (Prosessfullmektig: Advokat Kjerstin Kirkemo) Kjæremotpart: 1. Next Generation AS 2. Lassad Zedini (Prosessfullmektig: Advokat Christian Christiansen).
Forfatter:	1. Lagmann Georg Lund, formann 2. Lagdommer Sveinung Koslung 3. Lagdommer Lars Jorkjend
Lovhenvisninger:	Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, Tvistemålsloven (1915) §180, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §262, §13-2, §15-6, §15-8

Saken gjelder midlertidig forføyning vedrørende fraflytting av forretningslokaler.

Lybekkergaten 1 AS er eier av forretningseiendommen Lybekkergaten 1 i Oslo. 20 januar 1997 inngikk selskapet avtale med Geir Fuglerud om leie av ca 100 m2 lokaler i eiendommen frem til 1 april 1998. Etter initiativ fra Fuglerud ble det i august samme år forhandlet om en husleiekontrakt mellom huseieren og selskapet Next Generation AS som var under stiftelse, såvidt forstås i regi av Geir Fuglerud. Det var tale om noe større arealer enn de 100 m2 som er omtalt ovenfor. 25 august 1997 overtok Lassad Zedini samtlige aksjer i Next Generation AS og flyttet inn i de lokalene forhandlingene omfattet. 14 oktober 1997 sendte Lybekkergaten 1 AS oppsigelse av avtalen av 20 januar 1997 til Geir Fuglerud under adresse Lybekkergaten 1. Oppsigelsen kom i retur, men spørsmålet om fraflytting ble senere tatt opp med Geir Fuglerud og Lassad Zedini. 10 november 1997 begjærte Lybekkergaten 1 AS midlertidig forføyning for at Lassad Zedini og Next Generation AS fravek lokalene, subsidiært at de ble pålagt å stanse pågående byggearbeider, unnlate å starte kafé/restaurantdrift og å fjerne oppførte vann- og avløpskontruksjoner. Lassad Zedini og Next Generation AS tok til motmæle og påsto seg frifunnet.

Oslo namsrett holdt muntlig forhandling om begjæringen og foretok befaring. Namsretten avsa 25 november 1997 kjennelse med slik slutning:

1. Begjæring om midlertidig forføyning mot Lassad Zedini og Next Generation AS tas ikke til følge.

2. Lybekkergaten 1 AS betaler kr 17000,- - kronersyttentusen- i saksomkostninger til Lassad Zedini og Next Generation AS innen 2 -to- uker etter forkynnelse av denne kjennelse.

Sakens nærmere bakgrunn og partenes anførsler for namsretten fremgår av kjennelsen.

Lybekkergaten 1 AS har i rett tid påkjært namsrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett. Det er i hovedsak anført:

Namsretten har lagt feil faktum til grunn og foretatt feil rettsanvendelse.

Da Lassad Zedini overtok aksjene i Next Generation AS, var han klar over at selskapet ikke hadde undertegnet leiekontrakt med gårdeier og at gårdeieren forutsatte et annet prosjekt. Zedini og Fuglerud avtalte derfor at Fuglerud skulle representere Next Generation AS overfor gårdeier.

Det ble laget et utkast til kontrakt mellom Next Generation AS og Lybekkergaten 1 AS. Etter utkastet skulle det nye leieforholdet løpe fra 1 september 1997 og husleie løpe fra 1 desember samme år. Et depositum på 6 måneders husleie, 249.000 kroner, skulle innbetales. For Lybekkergaten 1 AS var det en klar forutsetning at dette skulle skje 1 september 1997, men dette skjedde ikke. Selskapet sendte derfor 9 oktober et brev til Fuglerud og gjorde det klart at forutsetningene for å opprette et leieforhold ikke var til stede.

Zedini og Fuglerud har på en utilbørlig måte forsøkt å lure Lybekkergaten 1 AS inn i et leieforhold de visste selskapet ikke ønsket

Next Generation AS har aldri hatt noen leieavtale med Lybekkergaten 1 AS. Forutsetningene i kontraktsutkastet ble aldri oppfylt fra Next Generation AS' side. Zedini kunne ikke endre dette ved å kjøpe aksjene i selskapet.

Next Generation AS og Zedini fikk tilgang til lokalene på grunn av den opprinnelige avtale gårdeieren hadde med Fuglerud. Fuglerud er kastet ut fra dette leieforholdet ved Oslo namsretts kjennelse 1 desember 1997. Gårdeieren har aldri utlevert nøkler til selskapet Next Generation AS.

Next Generation AS og Zedini mangler rettsgrunnlag for sin besittelse og plikter å forlate lokalene, jf tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav e. Dette er både hovedkravet i nærværende sak og det krav som er fremsatt i begjæringen om midlertidig forføyning. Det er intet i veien for at disse faller sammen.

Kravene til sikringgrunn foreligger etter begge alternativer i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd, a og b.

Next Generation AS og Lassad Zedini har foretatt en rekke byggearbeider som dels er ulovlige, dels ikke er godkjent av gårdeier. Om arbeidene er opphørt, er det likevel grunn til å tro at nye arbeider vil bli utført.

Zedini har videre brutt seg inn i annen etasje i gården. Han har opptrådt voldelig og truende overfor Fuglerud og hans samboer, de øvrige tidligere aksjonærer i Next Generation AS, naboer og andre. Dette ble tildels utløst av begjæringen om midlertidig forføyning. Det er fare for eiendommens ry, og gårdeieren risikerer å miste leietakere og muligheten til å leie ut lokaler til seriøse leietagere. Zedini åpner post fra den kjærende part til Geir Fuglerud og har opptrådt aggressivt overfor representanten for gårdeieren.

Gårdeieren står i fare for å lide et betydelig økonomisk tap. Han kan ikke motta noen form for husleie eller depositum når det ikke foreligger noe leieforhold, og et erstatningskrav mot Zedini kan trolig ikke fullbyrdes. Et ordinært søksmål mot Zedini vil kunne medføre at Zedini kan drive virksomhet i lokalene i flere år uten å betale.

I denne saken foreligger det særegne forhold som tilsier at fravikelse kan kreves som midlertidig forføyning. Zedini bruker sin tilstedeværelse til å presse frem en leieavtale. Det foreligger ingen aktverdig eller beskyuttelsesverdig interesse på motpartens side.

Lagmannsretten bør eventuelt vurdere å beslutte den forføyning den finner tilstrekkelig for å sikre kravet. Den kjærende part vil kunne stille sikkerhet.

Den kjærende part har nedlagt slik påstand:

1. Oslo namsretts kjennelse av 1. desember 1997 oppheves.

2. Next Generation AS og Lassad Zedini fraviker lokalene i Lybekkergaten 1.

3. Den kjærende part tilkjennes saksomkostninger.

Kjæremotpartene, Next Generation AS og Lassad Zedini, har i hovedsak anført:

Lassad Zedini hevder ikke å ha noen personlig avtale med Lybekkergaten 1 AS. Det er Next Generation AS som har en leiekontrakt som utleieren nekter å oppfylle.

Namsrettens kjennelse er riktig. Det foreligger ingen sikringsgrunn. Den kjærende parts fremstilling med hensyn til voldelig eller truende adferd fra Zedinis side bestrides for samtlige episoders vedkommende.

De arbeider i lokalene som gårdeieren anfører som sikringsgrunn, er dels utført mens Geir Fuglerud disponerte lokalene. Øvrige arbeider har gårdeieren vært kjent med, og de er foretatt i forståelse med ham. Ytterligere arbeider av en slik art som krever gårdeiers godkjennelse, vil ikke bli foretatt uten slik godkjennelse. Lokalene har fra slutten av oktober vært klare for åpning, men vil ikke bli åpnet uten nødvendig offentlig godkjennelse.

Gårdeier har rettstridig utestengt Zedini fra lokalene. Namsretten kjennelse av 1 desember 1997 gjelder Geir Fugleruds leieforhold, men gårdeieren brukte den til å stenge Zedini ute. Da dette ble påpekt, nektet gårdeieren lenge å medvirke til at forholdet blir rettet.

Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:

1. Kjæremålet forkastes.

2. Next Generation AS og Lassad Zedini tilkjennes sakens omkostninger.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som namsretten.

Med hensyn til partsforholdet bemerkes at Lassad Zedini ikke gjør gjeldende at han har noen selvstendig rett til å besitte lokalene uavhengig av Next Generation AS. På den annen side kan ikke lagmannsretten se at kjæremotpartene har kommentert opplysningene i en fremlagt firmaattest av 1 okotber 1997 om at Geir Fuglerud er styre og daglig leder i Next Generation AS. I likhet med hva partene og namsretten synes å ha gjort, vil lagmannsretten se kjæremotpartene under ett.

Begjæringen om midlertidig forføyning er fremsatt under henvisning til både bokstav a og bokstav b i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd. Lagmannsretten antar at det ikke i medhold av bokstav a kan besluttes midlertidig forføyning som foregriper fullbyrdelsen av hovedkravet, jf. Falkanger m.fl.: Tvangsfullbyrdelsesloven med kommentarer (1992) 845 og Rt-1969-1402 hva angår den tidligere tvangsfullbyrdelseslovs §262 nr. 1. Slik lagmannsretten ser det, vil dette bli situasjonen dersom den kjærende parts påstand tas til følge.

Derimot er det ikke en slik begrensning i adgangen til å anvende tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav b, jf. for den tidligere tilsvarende lovgivnings vedkommende Rt-1987-242. Heller ikke vil det være til hinder for anvendelse av denne bestemmelse at det foreligger tvangsgrunnlag for hovedkravet, slik Lybekkergaten 1 AS hevder det gjør etter tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav e. Det vises her til Rt-1973-767.

Vilkåret etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd er at en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold er nødvendig for å avverge en vesentlig skade eller ulempe, eller for å hindre voldsomheter som saksøktes adferd gir grunn til å frykte for. Såvel dette vilkåret - sikringsgrunnen - som hovedkravet må sannsynliggjøres, jf lovens §15-6 første ledd.

Lagmannsretten finner at hovedkravet er sannsynliggjort. Det foreligger ingen undertegnet leieavtale mellom Next Generation AS på den ene side og Lybekkergaten 1 AS på den annen. Den korrespondanse som foreligger mellom de to selskaper, kan etter lagmannsrettens oppfatning ikke innebære at avtale anses inngått. Det er fremlagt kopier av "Leiekontrakt for lokaler" mellom Lybekkergaten 1 AS og Next Generation AS. Dokumentet er ikke datert eller undertegnet.

Dokumentets §4 lyder slik:

LEIEFORHOLDETS TILTREDELSE:

Under forutsetning av at leieren oppfyller de vilkår som er angitt i §8 og nedenfor, løper leieforholdet fra den 1. 9. 1997 og lokalene blir overtatt samme dato.

Husleien løper fra 1.12.1997.

Dersom leieren ikke har opppfylt de angitte vilkår, således at leieforholdet kan begynne på den fastsatte dag, er utleieren berettiget til å heve avtalen og holde leieren ansvarlig for sitt tap.

I §8 heter det blant annet:

Som sikkerhet for oppfyllelse av leiekontraktens vilkår, herunder betaling av leie, innbetaler leieren et depositum på 6 måneders husleie kr 249000,- rentefritt.

I brev datert 27 august 1997 fra Lybekkergaten 1 AS til Next Generation AS heter det:

Vi bekrefter herved at leiekontrakten mellom Lybekkergaten 1 A/S og Next Generations A/S endres som følger:

§1. Leier skal benytte lokalene til restaurantdrift.

§2. Leieforholdet løper fra 1.9.1997 men husleien løper fra 1.12.1997.

I forbindelse med leiekontraktens underskrivelse skal depositum være innbetalt i h.t. §8.

Next Generations A/S får leiekontrakten undertegnet ved forevisning av innbetalt depositum kr 249000,-.

Det bemerkes at de omtalte endringer synes å være innarbeidet i de kopier av kontrakten som er fremlagt i saken.

Det som er gjengitt ovenfor viser at gårdeieren før kontrakten var undertegnet og før leieforholdet etter dens ordlyd skulle begynne å løpe, presiserte kravet om depositum slik at dette skulle være innebetalt før bindende kontrakt kunne anses inngått. Også uten en slik presisering ville dette vært en naturlig forståelse, og lagmannsretten kan ikke se at det holdepunkter for å legge til grunn at noe annet er avtalt.

Lybekkergaten 1 AS har, så vidt skjønnes ut fra det samme resonnement, anført at det foreligger tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav e. Hvis dette medfører riktighet, vil fravikelse kunne kreves etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kapitel 13. Lagmannsretten tar ikke stilling til dette, idet begjæringen gjelder midlertidig forføyning etter lovens kapitel 15.

Det neste spørsmål blir derfor om sikringsgrunnen er sannsynliggjort. I likhet med namsretten, som avholdt muntlig forhandling med vitneførsel og befarte lokalene, kan ikke lagmannsretten se at dette er tilfelle. Sikringsgrunnen måtte i tilfelle innebære et behov for en midlertidig ordning, og det måtte forutsettes at den egentlige tvist ble løst på annen måte. Således ville det vært nærliggende å kreve at den kjærende part også reiste ordinært søksmål, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-8 tredje ledd. At det er i den kjærende parts interesse å få en fravikelse som en endelig ordning av tvisten, er ikke sikringsgrunn. En sikringsgrunn måtte eventuelt knytte seg til lokalbruken inntil fravikelsen ble gjennomført, i verste fall ved å nekte adkomst.

Anførselen om at Zedini og selskapet er usikre betalere har nær sammenheng med hovedkravet. Det kan derfor ikke gi grunnlag for en forføyning som går ut på det samme som hovedkravet, jf. det som er anført ovenfor vedrørende tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav a. Forøvrig vil sikring av pengekrav eventuelt måtte skje gjennom arrest, uten at lagmannsretten tar stilling til om vilkårene vil foreligge i dette tilfelle.

Med hensyn til de påståtte voldsomheter fra Zedinis side, har partene gitt svært forskjellig versjoner. Det er ikke hevdet at Zedini har vært direkte voldelig mot gårdeierens representant. Lagmannsretten finner det ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at det er grunn til å frykte at Zedini vil begå voldsomheter som kan unngås ved at han som en midlertidig ordning nektes adkomst til lokalene. Heller ikke er det tilstrekkelige holdepunkter for at om kjæremotpartene ikke nektes adkomst til lokalene, vil utleie av de øvrige lokaler i gårdene bli vesentlig vanskeligere enn ellers.

Lagmannsretten legger til grunn at det som er foretatt med lokalene, i seg selv ikke representerer noen vesentlig skade eller ulempe og at et forbud ikke er nødvendig for å forhindre at det foretas nye arbeider som vil ha slike virkninger. Som eier av eiendommen vil den kjærende part kunne hindre at at kjæremotpartene får de nødvendige offentlige tillatelser til å drive bevertningssted.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at namsrettens kjennelse må stadfestes, også hva angår omkostningene for namsretten. Saken har vært lagt bredt opp fra den kjærende parts side, og det ble i namsretten holdt muntlig forhandling med vitneførsel og befaring.

Da kjæremålet har vært forgjeves, pålegges den kjærende part å erstatte motpartenes saksomkostninger i forbindelse med kjæremålssaken etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Omkostningene fastsettes til 6.000 kroner som oppgitt av de kjærende parters prosessfullmektig.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Namsretten kjennelse av 25. november 1997 stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Lybekkergaten 1 AS innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse 6.000 - sekstusen- kroner til Lassad Zedini og Next Generation AS.