LB-1999-219

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1999-03-25
Publisert:	LB-1999-00219
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 98-7832 A/23 - Borgarting lagmannsrett LB-1999-00219 K/04.
Parter:	De kjærende parter: 1 Allied Colloids 2 BASF Aktiengesellschaft 3 CYTEC Indstries B.V. 4 Nalco Chemical B.V. 5 SNF Floerger 6 Stockhausen GmbH & Co. KG 7 Nalco Norge AS 8 Paus & Paus AS 9 Norsk Hydro 10 Dyno Oil Field Chemichals 11 Betz Dearborn Europe NV (Prosessfullmektig: Advokat Wilhelm Matheson v/advokatfullmektig Jan Magne Langseth) Kjæremotpart: Staten ved Kommunal- og regionaldepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokatfullmektig Hanne Inger Bjurstrøm).
Forfatter:	Lagdommer Anders Bøhn. Lagdommer Øystein Hermansen. Kst lagdommer Nina Opsahl
Lovhenvisninger:	Forvaltningsloven (1967) §42, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, §15-6, §15-7, Tvistemålsloven (1915) §172, §178, §180, §400, Arbeidsmiljøloven (1977) §77, §3-4, EØS-loven (1992) §1

Saken gjelder krav om at gjennomføring av forvaltningsvedtak skal utsettes.

Arbeidstilsynet gjorde 9 april 1997 vedtak om å pålegge de kjærende parter å klassifisere, merke, deklarere og utarbeide produktdatablad for polyakrylamidprodukter som inneholder mer enn 0,01 vekt prosent restverdi av det kjemiske stoffet akrylamid. Vedtaket ble truffet under henvisning til arbeidsmiljølovens §77 og forskrift om klassifisering og merking av kjemikalier som kan medføre helsefare. De kjærende parter er importører av polyakrylamid. En del av dem klaget over vedtaket. Det ble opprettholdt ved Kommunal- og regionaldepartementets vedtak 19 august 1998.

Allied Colloids m fl tok i september 1998 ut stevning mot staten ved Kommunal- og regionaldepartementet med krav om at departementets vedtak 19 august 1998 skulle kjennes ugyldig. Saksøkerne satte samtidig fram begjæring om midlertidig forføyning for at gjennomføringen av vedtaket skulle utsettes til det forelå endelig dom i saken. Staten påsto seg frifunnet.

Oslo byrett avsa 30 november 1998 kjennelse i forføyningsaken med slik slutning:

Staten v/Kommunal- og regionaldepartementet frifinnes og tilkjennes saksomkostninger med kr. 72.000.- med tillegg av 12% rente fra kjennelsens forkynnelse og til betaling skjer.

Byretten fant at verken kravet eller sikringsgrunnen var sannsynliggjort.

Allied Colloids m fl har påkjært kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. De gjør blant annet gjeldende:

Polyakrylamid er, i motsetning til hva Oslo byrett har lagt til grunn, et ufarlig kjemisk stoff som har vært omsatt i mer enn 25 år i Norge, og over 30 år i resten av Europa og på verdensbasis uten noen form for merkingskrav. Innenfor EØS-området, med unntak av Norge, omsettes produktet fritt. Polyakrylamid er et såkalt polymer, og denne typen stoffer undergis en forenklet behandling før omsetning på EØS-markedet.

Departementets vedtak er ugyldig både fordi det ikke er i tråd med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen, og fordi det er i strid med det norske forskriftsverket. Verken det såkalte «stoffdirektivet» eller norske forskrifter hjemler merkingspålegget. Det foreligger heller ikke unntak fra stoffdirektivet som gir Norge adgang til å kreve merking. Dessuten anføres at merkingspålegget i alle tilfeller vil være i strid med EØS-lovens §1, jf EØS-avtalen artikkel 11, om fri flyt av varer. Det er ikke grunnlag for unntak etter artikkel 13, fordi staten ikke har bevist at polyakrylamid er helseskadelig. Dersom man legger departementets tolking av de aktuelle norske forskriftene til grunn, er disse i strid med EØS-loven, fordi forskriftene ikke på korrekt måte implementerer stoffdirektivet i norsk rett.

Som ny anførsel for Borgarting lagmannsrett i forføyningssaken gjøres det i tillegg gjeldende at forskrift om klassifisering, merking mv av farlige kjemikalier mv (klassifiseringsforskriften) §18 ikke gir hjemmel til å merke stoffet polyakrylamid som en stoffblanding. Denne anførselen må ses i sammenheng med den prinsipale anførselen om feilaktig implementering av stoffdirektivet.

Staten har på bakgrunn av sin tolking av unntaket i EØS-avtalen og det norske forskriftsverket krevet at polyakrylamid som inneholder mer enn 0,01 prosent restinnhold av kreftfremkallende stoffer skal merkes som kreftfremkallende, uavhengig av om stoffet polyakrylamid i seg selv virkelig er kreftfremkallende etter den vitenskapelige metodikk som gjelder for klassifisering av stoffer etter EØS-regelverket. Grensen for merkingskrav etter EØS-direktivene er på 0,1 prosent for stoffer som inneholder urenheter, med mindre andre konsentrasjonsgrenser er spesifikt angitt i stoffdirektivet selv. Den norske, og særegne, merkingsgrensen er en tidel av hva som kreves etter EØS-direktivet. Kvantitative grenser for fri omsetning av varer innenfor EØS-området er alltid forbudt så lenge de ikke reelt kan begrunnes ut fra helsemessige årsaker eller er ledd i en harmonisering i form av direktiver.

Når det ellers gjelder de kjærende parters anførsler om lovligheten av departementets vedtak, og deres kritikk mot myndighetenes innsamling og vurdering av grunnlagsmaterialet i saken, vises til kjæremålserklæringen og senere prosesskriv.

De kjærende parter opplyser at det også er klaget til EFTA's overvåkingsorgan. Saken er fortsatt til behandling hos overvåkingsorganet, og er dermed ikke endelig avgjort av EFTA-myndighetene. Oslo byrett har gitt uttrykk for at tolkingsspørsmålene skal oversendes EFTA-domstolen for en rådgivende tolkingsuttalelse, og EFTA's overvåkingsorgan vil derfor bli direkte part i saken for EFTA-domstolen.

Allied Colloids m fl anfører videre:

Det er ikke riktig som anført av staten at spørsmålet om merkingspålegget har hjemmelsgrunnlag ikke i seg selv er av direkte betydning for avgjørelsen av spørsmålet om det foreligger sikringsgrunn. Hvis spørsmålet om det foreligger sikringsgrunn skal vurderes isolert av retten, må det ved vurderingen legges til grunn som en forutsetning at det rettslige kravet ellers er sannsynliggjort etter tvangsfullbyrdelseslovens §15-6. Men også dette vil være en kunstig oppdeling av vurderingen, fordi det etter lovens system må kreves en helhetsvurdering av de ulike momentene, jf tvangsfullbyrdelselovens §15-2 annet ledd. Hensynet til EØS-rettens effektive gjennomføring er et moment i denne interesseavveiningen. Dette vil det ikke kunne tas hensyn til uten at retten prejudisielt tar stilling også til de rettslige grunnlagene for kravet, herunder forholdet til unntaket fra EØS-avtalens artikkel 11 om fri bevegelighet for varer i EØS-avtalens artikkel 13. I forhold til artikkel 13 er det forøvrig staten som har bevisbyrden, og som må sannsynliggjøre at grunnlaget for kravet om merking kan støttes på denne bestemmelsen.

Når det gjelder spørsmålet om sikringsgrunn, anfører de kjærende parter videre:

Et hovedhensyn retten skal ivareta ved behandlingen av begjæringen om midlertidig forføyning, er å sikre at den endelig dom og prøvelsen av hovedsaken ikke blir illusorisk. Retten skal sikre den endelig doms effektivitet. Dette kan utelukkende sikres ved at forføyning gis. Skadevirkningene ved gjennomføringen av merkeplikten vil være irreversible. Polyakrylamid er ikke ansett kreftfremkallende i noe annet land enn Norge. De ringvirkningene merkeplikten vil sende ut i markedet, vil således være formidable, fordi produsenten i forhold til sine kunder må forklare hvorfor polyakrylamider omsettes merket som kreftfremkallende innenfor en avgrenset del av EØS-markedet, og ikke innenfor den resterende del av EØS-området. Brukernes oppfatning av at polyakrylamid er kreftfremkallende vil likeledes sementeres, og det vil være tilnærmet umulig å hevde det motsatte etter at merkingen først er gjennomført. Produsentene vil i forhold til brukerne fullstendig miste sin troverdighet som seriøse produsenter dersom de etter tjue år skulle begynne å merke ufarlige produkter som giftige og kreftfremkallende. Ringvirkningene i forhold til brukerne vil her være betydelige og svært unødvendige.

I denne saken er påstanden i forbindelse med den midlertidige forføyningen og påstanden i hovedsaken i sitt innhold likt. Rettsvirkningen av en endelig dom som kjenner merkingspålegget ugyldig, vil i praksis bare være en stadfestelse av den midlertidige forføyningen dersom det gis oppsettende virkning fram til domstidspunktet. Dom i saksøkers fravør vil derimot ikke kunne reparere skadevirkningene av en gjennomført merkeplikt.

Oslo byrett har anført at saksøkernes interesser kan ivaretas ved et senere erstatningssøksmål. Dette forutsetter imidlertid at det foreligger en økonomisk interesse som det er mulig å kvantifisere. I denne saken vil det være svært vanskelig å fastlegge et konkret økonomisk tap som følge av at alle saksøkere vil identifiseres i markedet som selskaper som omsetter kreftfremkallende kjemikalier. Virkningene av en merkeplikt vil dessuten i tid ha negative ringvirkninger lenge etter at et merkingspålegg er reversert ved at saksøkerne vinner fram i hovedsaken. Det følger under enhver omstendighet av fast rettspraksis at forføyning kan gis selv om det er tale om utelukkende å hindre økonomisk skade, jf Rt-1960-831 og Rt-1967-124. Selv om tapene er vanskelige å kvantifisere, er det ikke grunnlag for å hevde at økonomiske tap ikke vil forekomme. De kjærende parter har lagt fram en beregning som viser at det oppstår så vel produksjonstekniske som transportmessige og re-eksportmessige problemer ved merking.

Videre produseres polyakrylamid av lavere kvalitet utenfor EU-området, og disse produsentene vil nå kunne konkurrere på det norske markedet under de samme rammebetingelser som høykvalitetsvarer, fordi merkeplikten ikke lenger vil gjøre det mulig å skille mellom høykvalitets- og lavkvalitetsprodukter. Dette vil være en klar ulempe for saksøkerne, og vil føre til at man vil miste deler av omsetningen samtidig som Norge blir dumpingplass for lavkvalitetsprodukter med høyt innhold av akrylamid. Det er også vist til virkningene i forhold til den norske papirindustrien, for vannrenseanlegg og for oljeindustrien.

Det er heller ikke grunn til å unnlate midlertidig forføyning ut fra den interesseavveiningen som skal skje etter tvangsfullbyrdelseslovens §15-2 annet ledd. Byretten har anført at det foreligger en interesse for det offentlige i å beskytte arbeidstakerne, og at denne interessen ivaretas gjennom merkeplikten. De kjærende parter er av den mening at merkeplikten kan ha motsatt effekt fordi man ikke lenger kan skille mellom ikke-merkede høykvalitetsprodukter og lavkvalitetsprodukter som tidligere måtte merkes.

Saken synes først og fremst å være en prinsippsak for staten. Oppsettende virkning vil derfor ikke stå i noe «åpenbart misforhold» til statens interesser. Derimot vil produsentene utsettes for en urimelig belastning ved urettmessig å måtte godta at deres produkter er giftige. Den helsemessige argumentasjonen kan heller ikke være avgjørende, fordi det ikke foreligger noen helsemessig risiko forbundet med håndteringen av polyakrylamid.

Det må legges vekt på at statens saksbehandling og departementets vedtak etter forvaltningsloven i klagesaken først forelå etter mer enn fjorten måneders saksbehandling, uten at det ble foretatt noen ytterligere realitetsbehandling av saken annet enn en rent rettslig vurdering i departementet. Det er ikke foretatt noen form for nye faglige vurderinger av støvmålinger mv. Departementet synes derfor ikke tidligere å ha lagt stor vekt på tidsaspektet i forhold til den nå påståtte helsemessige risikoen. En ytterligere utsettelse i noen få måneder inntil EFTA-domstolen og Oslo byrett har tatt stilling til saken, kan derfor ikke ha avgjørende betydning.

Ved bedømmelsen av sikringsgrunnen må det også tas hensyn til at domstolene har en plikt til ex officio å sørge for effektiv etterlevelse av EØS-retten. Dette følger av EØS-avtalens artikkel 3. Lojalitetsplikten i artikkel 3 er bindende for domstolene. Det følger av EF-domstolens praksis i forhold til lojalitetsprinsippet i EF-traktaten at fellesskapsrettens virkning ikke skal begrenses ved at de nasjonale domstoler frakjennes mulighet til å foreta det som kreves for å tilsidesette nasjonale lovbestemmelser når retten anvender fellesskapsretten. Bestemmelser i EØS-avtalen kan ikke tilsidesettes selv om denne hindringen kun er midlertidig. Det er vist til EF-domstolens dom i sak 213/89 (689J0213). Forpliktelsen til å tilsidesette norsk lov og rettspraksis som begrenser EØS-rettens fulle virkning, omfatter i tillegg til å avsi riktig dom i hovedsaken også plikten til å utstede midlertidige forføyninger.

Saksøkerne ber under henvisning til tvangsfullbyrdelseslovens §15-7 annet ledd om at lagmannsretten gir oppsettende virkning med hensyn til gjennomføringen av det omtvistede vedtaket inntil retten har avgjort spørsmålet om midlertidig forføyning. Videre har de ankende parter begjært muntlig forhandling. Begjæringen er nærmere begrunnet i kjæremålserklæringen. De har også begjært oppnevning av sakkyndig i kjæremålssaken, og vist til at statens behandling av yrkeshygieniske data (støvprøver) sto sentralt i den umiddelbare bevisføringen for Oslo byrett.

I et senere proseskriv anfører de kjærende parter om sikringsgrunnen at det ikke er riktig når staten hevder at det er lite tenkelig at man vil ta i bruk alternative produkter til polyakrylamid i de aktuelle virksomhetene i Norge. Innføring av merkeplikt vil føre til import av produkter med langt dårligere kvalitet, og langt større innhold av akrylamid. Dette vil igjen lede til et økonomisk tap for produsentene og importørene. Dagens konkurransefortrinn, dvs lavt innhold av urenheter og ufarlige produkter, vil etter gjennomføringen av merkeplikten elimineres fordi både høykvalitets- og lavkvalitetsprodukter vil behandles legislativt likt.

Videre tilbakevises det at nyere medisinsk forskning har lagt til grunn at polyakrylamid er et helseskadelig produkt.

Når det gjelder spørsmålet om det er praktisk mulig å gjennomføre merkingen, anføres at det er et anerkjent prinsipp i EØS-retten at en merkeplikt for varer som fritt omsettet i andre EØS-stater, i utgangspunkt vil være i strid med regelen om fri flyt av varer, jf EØS-avtalens artikkel 11. Dette er i seg selv tilstrekkelig til å kunne fastslå at vedtaket er ulovlig. Om det er mulig å gjennomføre praktiske løsninger spesielt for det norske markedet, er derfor irrelevant i forhold til forståelsen av EØS-avtalens artikkel 11.

Når det gjelder statens anførsler i forhold til importøren Henkel Nopco, har det tidligere vært opplyst fra de kjærende parter at produktene som importeres til denne bedriften, ikke videreselges, men kun brukes internt i produksjonen. Dette skjer dessuten i svært begrenset og marginalt omfang.

De kjærende parter har lagt ned slik påstand:

1. Saksøkerne gis oppsettende virkning med gjennomføringen av Kommunal- og Regionaldepartementets vedtak 19. august 1998 frem til Borgarting lagmannsrett har truffet avgjørelse i forføyningssaken.

2. Saksøkerne gis oppsettende virkning med gjennomføringen av Kommunal- og Regionaldepartementets vedtak 19. august 1998 frem til hovedsaken er rettskraftig avgjort.

3. Saksøkerne tilkjennes saksomkostninger med tillegg av 12% rente pr. annum fra den i kjennelsens fastsatte oppfyllelsesfrist frem til betaling finner sted.

Staten ved Kommunal- og regionaldepartmentet gjør i tilsvar gjeldende at byrettens avgjørelse er riktig, og slutter seg i det alt vesentlige til byrettens premisser. Staten gjør gjeldende at selve merkeplikten fremgår direkte av kapittel 3 i klassifiseringsforskriften. Merkeplikten påligger således produsent eller importør av stoffet direkte, uavhengig av det merkingspålegget som ble truffet av Kommunal- og regionaldepartementet. Det vises til at en av produsentene, Henkel Nopco, har etterlevet pålegget om merking av polyakrylamid.

Det er i denne saken ikke spørsmål om å nekte import eller produksjon av et produkt. Vedtaket går bare ut på at produktet skal merkes etter gjeldende lovgivning i Norge for merking av helsefarlige stoffer, og at det skal utarbeides et produktdatablad med informasjon til brukerne av produktet (arbeidstakere i industrien) om hva produktet inneholder og vilke vernetiltak som er adekvate. Etter statens syn er dette merkingspålegget i overensstemmelse med både norsk internrettslig lovgivning og de norsk forpliktelser i forhold til EØS-avtalen. Om anførslene her vises til tilsvaret og senere prosesskriv.

Om sikringsgrunnen anfører staten:

Det forhold at vedtaket etter de kjærende parters oppfatning mangler tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag, er ikke i seg selv av avgjørende betydning for spørsmålet om det foreligger tilstrekkelig sikringsgrunn. Det er videre de kjærende parter som må dokumentere at de påføres en vesentlig skade eller ulempe, og ikke staten som må påvise hvorfor det er viktig at pålegget etterleves. Det følger allerede av det faktum at myndighetene har valgt å gå ut med et pålegg, at det etter myndighetenes oppfatning er av stor betydning at dette pålegget etterleves.

Staten har gitt pålegget oppsettende virkning fram til det forelå en avgjørelse vedrørende forføyningsspørsmålet fra Oslo byrett. Ut over dette er det fra statens side ikke gitt oppsettende virkning hva gjelder gjennomføringen av pålegget.

Til de kjærende parters anførsler om de negative virkningene som vil bli en følge av merkeplikten, anfører staten at slike påståtte negative ringvirkninger i det øvrige markedet ikke er et forhold av en slik karakter at det tilfredsstiller lovens krav. Det kreves en viss konkretisering av den aktuelle skaden og ulempen, i tillegg til en dokumentasjon for at en slik skade eller ulempe vil inntreffe. Etter statens syn er det på ingen måte ført noe tilstrekkelige bevis fra saksøkernes side for at en merkeplikt i det norske markedet vil ha en slik effekt i saksøkernes øvrige marked.

Til saksøkernes anførsel om at brukernes oppfatning av polyakrylamid vil bli sementert på en negativ måte, anfører staten at det er riktig at en merkeplikt vil medføre at norske arbeidstakere som kommer i kontrakt med polyakrylamid, vil bli gjort oppmerksom på at polyakrylamid inneholder et kreftfremkallende stoff. Dette er også selve hovedpoenget med en slik merking. Det er et uomtvistet faktum at polyakrylamid ikke vil være noen helsemessig risiko for arbeidstakere som anvender stoffet dersom disse bruker adekvat verneutstyr, slik som støvmaske. Opplysninger om nødvendigheten av å bruke dette utstyret vil fremgå av det produktdatabladet som arbeidsgiver på grunn av merkeplikten plikter å ha tilgjengelig for arbeidstakerne. Situasjonen vedrørende polyakrylamid er heller ikke ekstraordinær. Det tas i dag i bruk en rekke produkter som er merket kreftfremkallende i produksjonsprosesser i norsk industri. Det foreligger ikke noe grunnlag for å anta at denne merkingen medfører en særlig motvilje hos arbeidstakerne mot å bruke disse stoffene i de tilfellene hvor det ikke foreligger adekvate alternativer. Forutsetningsvis vil det være avgjørende for brukernes holdninger til polyakrylamid at kreftfaren kan elimineres ved bruk av verneutstyr.

Det gikk forøvrig fram av de kjærende parters forklaringer i byretten at den virksomheten i Norge hvor polyakrylamid anvendes, er av en slik karakter at det er lite tenkelig at man vil ta i bruk alternative produkter, fordi man i dag ikke har effektive og gode alternativer til polyakrylamid. På grunn av dette kan det etter statens mening ikke hevdes at markedsandeler for polyakrylamid i Norge vil bli vesentlig redusert gjennom en merking.

Til saksøkernes anførsel om at produsentenes troverdighet vil bli undergravet ved at man etter tjue års umerket bruk av produktet nå plutselig merker dette som kreftfremkallende, anfører staten at det er et ubestridt faktum at både den medisinske og den forskningstekniske utviklingen hva gjelder vurdering av stoffers innvirkning på den menneskelige helse har vært under sterkt utvikling i de siste årene. I tillegg er prinsippet om «føre var» etterhvert blitt anerkjent i forhold til denne typen problemstillinger. Det er således ikke noe spesielt eller uvanlig i at stoffer som tidligere har blitt ansett for å være ufarlige, på bakgrunn av nyere medisinsk forskning anses for å ha en helsemessig negativ effekt. Det er videre et kjent faktum at Norge, i likhet med de øvrige nordiske landene, har en strengere sikkerhetsmargin hva gjelder miljø og helserisiko enn de fleste andre land i verden. Dette grunnleggende «føre var"-prinsippet som det norske regelverket bygger på, har Norge langt på vei fått gjennomslag for gjennom EØS-forhandlingene.

Det er ikke statens oppgave å skissere nærmere hvordan produsenten rent faktisk kan gjennomføre merkeplikten. Imidlertid stiller staten seg uforstående til at dette vil være så komplisert som saksøkerne har gitt uttrykk for. En importør av produktet, Henkel Nopco, har gjennomført merkeplikten, tilsynelatende uten store problemer. En eventuell løsning kunne for eksempel være at man i forbindelse med bestilling av produktet vedla en etikett hvor denne merkingen fremgikk, som mottakeren av produktet kunne klistre på produktet ved mottakelse. Det er videre ukjent for staten at det skulle være forbud mot å transportere produkter innad i EU som er påført en norsk merking.

Når det ellers gjelder de kjærende parters anførsler om inntreden av lavere kvalitetsprodukter på det norske markedet, forholdet til papir- og oljeindustrien samt forholdet til norske arbeidstakere, er det statens syn at de kjærende parter her går inn på hensyn og argumentasjon som ligger utenfor hva som kan danne grunnlag for forføyning etter §15-2 (b). Saksøkerne argumenterer her med at myndighetenes vedtak vil få negative konsekvenser for norsk konkurransedyktighet, og at en rekke andre samfunnsinteresser vil lide. Dette er ikke konsekvenser som kan tilbakeføres til skade og ulempe hos de kjærende parter selv.

Faren for at produkter med lav kvalitet, det vil si høyt akrylamidinnhold, vil prege det norske markedet, vil på en tilfredsstillende måte kunne løses gjennom den produktinformasjon som følger produktet i henhold til regelverket. Denne informasjonen vil normalt bli overgitt i forbindelse med bestilling av produktet. De kjærende parters anførsel om alternativ import har ikke på noe tidspunkt blitt nærmere dokumentert. Videre vil det ikke være noe i veien for at de importørene som er representert gjennom de kjærende parter, merker nøyaktig vilken vektprosent akrylamid som deres produkt inneholder. Med det bevissthetsnivået som gjelder for bruk av farlige kjemikalier blant norske arbeidstakere, er det da liten sannsynlighet for at de norske brukerne av polyakrylamid vil skifte ut det produktet de nå anvender til et annet produkt med en høyere andel akrylamid.

Lagmannsretten har adgang til å ta standpunkt til spørsmålet om det foreligger sikringsgrunn uten først å ta standpunkt til om de kjærende parters krav kan være sannsynliggjort. Selv om spørsmålet om i hvilken grad hovedkravet er sannsynliggjort nok i praksis vil kunne ha betydning for hvilke krav til sannsynligggjøring av sikringsgrunnen som stilles, er det i tråd med alminnelig praksis at retten likevel først isolert kan ta stilling til om kravet til vesentlig skade og ulempe kan sies å være tilstrekkelig dokumentert.

De kjærende parters anførsler om at det ikke foreligger dokumentasjon for at polyakrylamid er helsefarlig, hører strengt tatt under drøftelsen av sannsynliggjøringen av hovedkravet. Om polyakrylamid utgjør en helserisiko for de arbeidstakere som eksponeres for stoffet, er selve kjernen i den foreliggende problemstillingen. Grunnlaget for grenseverdien på 0,01 vektprosent av det kreftfremkallende stoffet akrylamid ble utredet i forbindelse med den norske forskriftsendringen i 1993.

Staten er ikke uenig med saksøkeren i at en merkeplikt i utgangspunktet representerer en handelshindring slik dette er definert på bakgrunn av rettspraksis i forhold til artikkel 11 i EØS-avtalen. Spørsmålet er imidlertid om Norge har fått et unntak fra dette utgangspunktet.

Staten kan ikke se at den tiden som har gått i forbindelse med behandlingen av saken, tilsier at merkeplikten fortsatt bør utsettes. Staten deler et stykke på vei de kjærende parters synspunkt om at klagebehandlingen har tatt lang tid. Den oppsettende virkningen som hittil har vært gitt, har medført en uheldig utsettelse av vedtakets iverksettelse. Det er ikke grunnlag for ytterligere utsettelse, som vil skje på nærmest ubestemt tid, særlig på bakgrunn av det faktum at den antatte helserisiko vil kunne bli fullt ut eliminert ved at arbeidstakerne bruker adekvat verneutstyr. Det forhold at Norge har en annen vurdering av polyakrylamid enn resten av EØS, kan ikke være av særlig betydning i forhold til spørsmålet om det foreligger sikringsgrunn, da selve saken dreier seg om hvorvidt Norge har fått unntak for sitt helsefaglige syn på dette området.

Staten anfører at spørsmålet om det foreligger sikringsgrunn, kan avgjøres uten muntlig forhandling.

Staten ved Kommunal- og regionaldepartementet har lagt ned slik påstand:

Kjæremålet forkastes. Staten tilkjennes saksomkostninger for begge retter med tillegg av 12% rente pr annum fra oppfyllelsestidspunktet.

Lagmannsretten bemerker:

I de kjærende partert prosesskriv 12 februar 1999 heter det at opprinnelig saksøker nr 4, Kemira Chemicals Oy, ha trukket seg fra saken med hensyn til midlertidig forføyning, og det bes om at retten avsier hevningskjennelse. Det går imidlertid fram av kjæremålserklæringen at dette selskapet ikke har påkjært byrettens kjennelse, og noe spørsmål om heving oppstår ikke.

De kjærende parter har videre satt fram begjæring om at lagmannsretten benytter bestemmelsen i tvangsfullbyrdelseslovens §15-7 annet ledd om at dersom det er fare ved opphold, kan kjennelse som beslutter midlertidig forføyning treffes uten muntlig forhandling. Denne bestemmelsen kommer imidlertid ikke til anvendelse i kjæremålsinstansen. Det har derfor ikke vært aktuelt for lagmannsretten å treffe noen midlertidig avgjørelse om utsatt gjennomføring i påvente av avgjørelsen her. Det er enighet om at tvistemålslovens §400 ikke kommer til anvendelse.

Lagmannsretten viser til det utgangspunktet byretten har tatt, og som lagmannsretten er enig i: Forvaltningsvedtak skal iverksettes fra det tidspunktet de er truffet og meddelt vedkommende part. Søksmål hindrer ikke gjennomføringen med mindre forvaltningsorganet bestemmer det, jf forvaltningslovens §42. §42 innskrenker likevel ikke den adgangen domstolene har til å gi et søksmål oppsettende virkning gjennom tvangsfullbyrdelseslovens regler om midlertidige forføyninger. Domstolene kan i denne sammenheng overprøve forvaltningens skjønn med hensyn til om gjennomføringen av vedtaket bør utstå.

Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta standpunkt til spørsmålet om de kjærende parter har sannsynliggjort sitt krav om at merkingspålegget er ugyldig, ettersom retten anser det klart at det ikke under noen omstendighet foreligger noen sikringsgrunn. Ved avgjørelsen av dette spørsmålet har lagmannsretten ikke funnet grunn til å oppnevne sakkyndige eller holde muntlig forhandling.

Saksøkernes krav i hovedsaken og i den midlertidige forføyningen går i dette tilfellet ut på det samme, nemlig at merkingspålegget ikke skal gjennomføres. Det er dermed tvangsfullbyrdelseslovens §15-2 (b) som eventuelt kan gi grunnlag for midlertidig forføyning. De kjærende parter må sannsynliggjøre at det er nødvendig å få en slik ordning som de krever for å «avverge en vesentlig skade eller ulempe», jf §15-6. Lagmannsretten finner det klart at de kjærende parter ikke har sannsynliggjort at det foreligger slik vesentlig skade eller ulempe.

De kjærende parter har anført at det allerede er gått så lang tid siden vedtaket opprinnelig ble gjort uten at det er satt i kraft, at det er rimelig at iverksettelsen fortsatt utsettes. Dette er etter lagmannsrettens syn et hensyn som først og fremst kan få betydning ved den avveiningen som skal skje etter tvangsfullbyrdelseslovens §15-2 dersom krav og sikringsgrunn anses sannsynliggjort. I forhold til spørsmålet om sikringsgrunn, har argumentet liten vekt. Det kreves utsettelse til det foreligger endelig dom i saken, og dette kan ta lang tid. Avgjørende blir derfor som nevnt ovenfor spørsmålet om det oppstår vesentlig skade eller ulempe som følge av at vedtaket gjennomføres nå.

Et avslag på begjæringen om midlertidig forføyning innebærer at de kjærende parter inntil videre må merke de produktene som omfattes av merkingspålegget med «kan fremkalle kreft», «giftig» e l. De kjærende parter anfører at gjennomføringen av merkeplikten vil være irreversibel. Ringvirkningene av merkeplikten i markedet vil være formidable, fordi produsentene må forklare sine kunder hvorfor polyakrylamider omsettes merket som kreftfremkallende innenfor en avgrenset del av av EØS-markedet, og ikke innenfor den resterende delen av EØS-området.

Lagmannsretten kan ikke se at dette representerer noen vesentlig skade eller ulempe.

Reelt gjelder den foreliggende tvisten uenighet om helsefaren ved produkter som inneholder mellom 0,01 og 0,1 prosent akrylamid, og om behovet for å merke disse produktene, for dermed blant annet å øke sannsynligheten for at de som kommer i kontakt med produktene, benytter verneutstyr. Det er ikke spørsmål om å nekte omsetning eller produksjon av produkter med slike stoffer. Etter lagmannsrettens syn er hovedulempen i dette tilfellet, sett fra de kjærende parters synspunkt, at norske myndigheter rent faktisk er av den oppfatning at polyakrylamidprodukter som inneholder helt ned til 0,01 prosent akrylamid, innebærer en slik fare for kreft at de som benytter produktet, bør beskytte seg på samme måte som når stoffer i produksjonen ellers omtales som kreftfremkallende. De kjærende parter er uenige i denne vurderingen av kreftrisikoen. Her foreligger en uenighet om faktiske forhold uavhengig av spørsmålet om hjemmel for merkeplikt og uavhengig av uenigheten om forholdet til EØS-reglene. Norske virksomheter forutsettes å være kjent med myndighetenes syn på slike spørsmål, og det forutsettes også at de orienterer sine ansatte om dem, og at de tar de forholdsregler de mener er nødvendige og fornuftige. Det er åpenbart at myndighetenes syn på dette kan påvirke norske virksomheters etterspørsel etter slike produkter og deres bruk av dem i virksomheten. Bruken vil blant annet avhenge av muligheten for å benytte alternative produkter regningssvarende. Dette er en ulempe som ikke er en følge av merkingspålegget, men av myndighetenes syn på helserisikoen. Lagmannsretten finner det klart at det forhold at de kjærende parter inntil videre er forpliktet til selv å gjøre oppmerksom på den påstått helsefaren gjennom merking av produktene, ikke representerer noen vesentlig tilleggsskade eller tilleggsulempe, selv om en slik merking overfor kundene og deres ansatte nok vil kunne ha en sterkere effekt enn mer generell informasjon fra myndighetenes side. De kjærende parter har i denne sammenheng full anledning til å gjøre både sitt faglige og sitt EØS-rettslige syn kjent for norske virksomheter som benytter eller kan tenkes å ville benytte deres produkter. De meromkostningene til informasjon mv som dette eventuelt vil medføre, kan ikke anses som noen vesentlig ulempe, og de vil for øvrig kunne tallfestes og kreves erstattet dersom de kjærende parter skulle vinne fram i hovedsaken. At merkingen på det norske markedet skulle ha noen nevneverdig betydning for de kjærende parters omsetning på resten av EØS-markedet, framstår som udokumentert.

Tilsvarende syn gjør seg etter lagmannsrettens mening gjeldende i forhold til anførselen om at produsentene vil miste sin troverdighet ved at produkter som tidligere har vært omsatt som ikke kreftfremkallende, nå merkes at de kan være kreftfremkallende. De kjærende parter står overfor en informasjonsoppgave når de skal gjøre rede for sin uenighet med norske myndigheter her, som ikke kan anses som noen vesentlig skade eller ulempe. Det samme gjelder i forhold til anførselen om at de kjærende parters produkter nå vil bli likestilt med billigere produkter med høyere innhold av akrylamid, fordi de kjærende parter mister den fordelen som ligger i at deres produkter tidligere ikke har vært merket. Ulempen for de kjærende parter ved at de eventuelt må motvirke denne siden av merkingspålegget ved å informere norske virksomheter om at deres produkter både helsemessig og på annen måte er bedre enn andre konkurrenters med dårligere renhetsgrad, kan klart ikke anses som noen vesentlig skade eller ulempe. Renhetsgraden vil dessuten kunne gå fram av de deklarasjonene som følger produktene. At det skulle by på store praktiske komplikasjoner å foreta en merking bare for det norske markedet, finner lagmannsretten uholdbart, og viser til at slik merking må kunne skje f eks i tråd med det forslaget staten har satt fram i saken. De kjærende parters mer generelle samfunnsmessige anførsler om ulempene ved at iverksettelsen ikke utsettes, kan heller ikke føre fram.

De kjærende parter anfører at norske domstoler er forpliktet til å gjennomføre EØS-retten, og at norsk lovgiver og norske myndigheter ikke har adgang til å begrense domstolenes muligheter for å gjennomføre EØS-retten, heller ikke gjennom begrensninger av midlertidig art. I den generelle formen dette er anført, er det etter lagmannsrettens syn ikke riktig. EØS-avtalen er en folkerettslig avtale, som ikke direkte overfører lovgivningsmyndighet til andre stater eller overnasjonale institusjoner. Norske domstoler skal dømme etter norske rettsregler selv om disse skulle være i strid med regler som Norge er forpliktet til å inkorporere i norsk rett. En annen sak er at EØS- avtalens hoveddel er gjort til norsk rett gjennom EØS-loven av 1992, og at også anvendelsen av tolkingsprinsipper kan føre til at norske regler anses for å være i samsvar med EØS- reglene.

Lagmannsretten kan under enhver omstendighet ikke se at de kjærende parters anførsler her får betydning for avgjørelsen av spørsmålet om det skal gis midlertidig forføyning i dette tilfellet. Det er uenighet og usikkerhet omkring spørsmålet om merkepålegget er i strid med EØS-retten. Dette spørsmålet skal avgjøres i hovedsaken, etter det lagmannsretten forstår etter at det først har vært forelagt EFTA-domstolen til uttalelse. Etter sikker norsk rettspraksis har domstolene adgang til å avslå en begjæring om midlertidig forføyning av den grunn at sikringsgrunnen ikke er sannsynliggjort, uten å være nødt til å ta standpunkt til spørsmålet om kravet er sannsynliggjort. Så lenge det ikke er fastslått hva som er innholdet av den EØS-retten Norge i dette tilfellet er bundet av, kan lagmannsretten ikke se at norske domstoler er forpliktet til å unnlate å legge til grunn for sin avgjørelse norske rettsregler om hva som skal til for at en begjæring om midlertidig forføyning skal gis medhold.

Etter dette stadfestes byrettens kjennelse. Lagmannsretten har ikke funnet spørsmålet om det foreligger sikringsgrunn tvilsomt, og er enig i byrettens saksomkostningsavgjørelse, jf tvistemålslovens §180 annet ledd sammenhold med §172 første ledd og tvangsfullbyrdelseslovens §3-4.

Kjæremålet har vært forgjeves, og staten ved Kommunal- og regionaldepartementet tikjennes også saksomkostninger for lagmannsretten i samsvar med tvistemålslovens §180 første ledd og §178. Omkostningene settes skjønnsmessig til 15 000 kroner.

I samsvar med påstand tilkjennes staten renter av omkostningskravet også for lagmannsretten.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Byrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Allied Colloids, BASF Aktiengesellschaft, CYTEC Industries B.V., Nalco Chemical B.V., SNF Floerger, Stockhausen GmbH & Co. KG, Nalco Norge AS, Paus & Paus AS, Norsk Hydro, Dyno Oil Field Chemichals og Betz Dearborn Europe NV en for alle og alle for en 15.000 - femtentusen - kroner til staten ved Kommunal- og regionaldepartementet innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen, med tillegg av den til en hver tid gjeldende morarenten, for tiden 12 prosent pr år, fra forfall til betaling skjer.