LB-2001-1926

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2001-10-30
Publisert:	LB-2001-01926
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett - Borgarting lagmannsrett LB-2001-01926 M/03.
Parter:	Den offentlige påtalemyndighet (Statsadvokat Harald Strand) mot A (Forsvarer: Advokat Sigurd J Klomsæt).
Forfatter:	Lagmann Berit Fosheim. Kst. lagdommer Hedda Remen. Skifterettsdommer Hilde Gaarder
Lovhenvisninger:	Straffeprosessloven (1981) §444, §445, §446, EMK (1999), EMK (1999), Straffeloven (1902) §162, §100, §376a, §447, §449

Saken gjelder krav om erstatning og oppreisning etter strpl §444, §445 og §446 etter frifinnende dom.

Onsdag 18 september 1999 reiste A sammen med B med bil fra Litauen til Norge. Ved ankomst til Larvik fattet tollvesenet mistanke til bilen og fulgte etter den mot Oslo. I Oslo ble det foretatt ny tollkontroll, og det ble avdekket at det var gjemt 295,9 gram kokain under bensintanken. De ble begge varetektsfengslet. A ble løslatt 8 september 2000 og har således utholdt nærmere ett års varetektsfengsel.

Ved Oslo byretts dom av 30 juni 2000 ble begge de siktede dømt for overtredelse av straffeloven §162 annet ledd jf første ledd jf femte ledd, B til en straff av fengsel i ett år og ti måneder og A til fengsel i ett år og åtte måneder.

Etter anke avsa Borgarting lagmannsrett dom og kjennelse 8 mars 2001 med slik slutning:

Tiltalte A:

Domsslutning:

A frifinnes.

Tiltalte B:

Slutning:

1. Anken forkastes.

2. I straffen fragår 395 dager for utholdt varetektsfengsel.

A har krevet erstatning og oppreisning for uberettiget forfølgning etter strpl §444, §445 og §446. Hans forsvarer har i hovedsak anført i begjæringen om erstatning av 6 juni 2001 og prosesskrift av 14 og 25 september 2001:

Bakgrunnen for turen til Norge var at B skulle skaffe kontakter med henblikk på import av katte- og hundemat til Litauen. A ble med på turen for å få besøke et vestlig land. Han var invitert med fordi han kunne engelsk og skulle virke som tolk. Han hadde aldri mistanke om at det skulle være plassert narkotika i bilen.

Det bestrides ikke at det telefonnummer som ble funnet i jakkelommen til A ved tollkontroll i Larvik har sammenheng med narkotikaen som senere ble funnet i bilen. A hadde imidlertid fått dette nummeret av en kvinnelig reisebyråansatt i Litauen. Hun forklarte som vitne i lagmannsretten at hun hadde gitt ham nummeret for at han skulle kunne skaffe overnatting i Oslo. Det er ingen grunn til å tro at hun forklarte seg uriktig.

A har forklart seg sammenfallende for politiet om alle vesentlige punkter i saken. Det er ikke grunnlag for å si at hans forklaringer svekker hans troverdighet.

Da A kom tilbake til Litauen etter løslatelsen, ble han pågrepet av litauisk politi og holdt i forvaring i fire uker. I den forbindelse ble han aldri fremstilt for en domstol.

Konsekvensene av fengslingen i Norge er at A har mistet ett års skolegang, med den følge at han kommer ut i arbeidslivet ett år senere enn normalt. En gjennomsnittlig årslønn for en ingeniør tilsvarer ca NOK 50.000,-. Det er videre på det rene at han må tilbakebetale et utdanningsstipend på 300.000 litas fordi han ikke har fullført utdannelsen.

Selve varetektsoppholdet har vært en betydelig påkjenning for A. Han føler at dette har stigmatisert ham for lengre tid. Han har trukket seg tilbake fra tidligere venner.

Det må anses sannsynliggjort at A ikke har foretatt den handling som var grunnlag for tiltalen. Juryen svarte nei på tiltalespørsmålet og kjennelsen ble ikke satt til side. Forfølgningen er den direkte årsak til at A tapte ett år av sin skolegang. Vilkårene for å kreve erstatning etter strpl §444 første ledd 1. pkt er oppfylt.

I tillegg kreves oppreisning for den krenkelse og annen skade av ikke-økonomisk art som A har lidd. Han var fengslet i nærmere ett år, hvorav åtte uker med brev- og besøksforbud. Da han var fengslet i Moss, klaget han over lite mat og over at han frøs. Som litauer hadde han ikke kontakt med andre enn sin forsvarer, politi og fengselsansatte. På grunn av kultur og språklige vanskeligheter ble varetektsoppholdet svært isolerende for ham.

Det foreligger «særlige grunner» og vilkårene for å tilkjenne oppreisning er til stede etter strpl §446.

Subsidiært kreves erstatning etter strpl §445 ut fra rimelighetsbetraktninger.

A har begjært muntlige forhandlinger i begjæringen om erstatning av 6 juni 2001 og har utdypet dette i prosesskrift av 11 og 18 oktober 2001.

Det er lagt ned

Påstand:

1. Prinsipalt:

A tilkjennes en erstatning med kr 50.000 for økonomisk tap og kr 750.000 i erstatning for ikke-økonomisk tap (oppreisning).

2. Subsidiært:

A tilkjennes erstatning etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 800.000 for særlig eller uforholdsmessig skade.

Påtalemyndigheten har ved påtegning av 7 september 2001 i hovedsak anført:

I relasjon til strpl §444 gjøres det gjeldende at det ikke er sannsynliggjort at A ikke har foretatt den handlingen han var tiltalt for. Da lagretten avsier sitt svar uten begrunnelse, må saksforholdet finnes andre steder i saksdokumentene. Byrettens saksfremstilling må legges til grunn.

I tollkontrollen i Larvik ble det funnet en lapp med telefonnummer 936 99 280 i jakkelommen på A. Han ville ikke redegjøre for denne ved kontrollen. Det vises videre til medtiltalte B politiforklaring dok 6/2/3 der det fremgår at A ringte fra en myntautomat inne på en bensinstasjon underveis til Oslo. Samtalen gikk til det uregistrerte telefonnummeret 936 99 280. Dette nummeret kan gjennom telefonutskrifter i sin tur knyttes til to telefonautomater og et navngitt firma i Litauen. A benekter å ha foretatt telefonsamtalen.

Når det gjelder forklaringen fra den kvinnelige reisebyråansatte, bemerkes at hun hadde en forbløffende god hukommelse om en triviell episode ett og et halvt år tidligere. A hadde også hatt god mulighet til å påvirke vitnet i Litauen.

Det er egnet til å svekke A troverdighet at han har endret sine forklaringer i løpet av etterforskningen.

Det er heller ikke grunnlag for å idømme erstatning etter strpl §445. A har vært varetektsfengslet i underkant av ett år. Etterforskningen har heller ikke vært nevneverdig lang. Det foreligger heller ikke kvalifiserte rimelighetsgrunner.

Uansett er eventuell opptreden fra litauisk politi ikke relevant. Både tap av arbeid og av skolegang er vanlige og påregnelige følger av en varetektsfengsling.

Subsidiært påpekes at det ikke foreligger noen dokumentasjon for lidt tap. Det er ikke vesentlige innvendinger mot at kr 50.000,- utgjør en årslønn. Det fremsatte oppreisningskrav er imidlertid vesentlig for høyt.

Påtalemyndigheten har motsatt seg muntlige forhandlinger ved prosesskrift av 15 oktober 2001.

Lagmannsretten bemerker:

Spørsmålet om muntlig forhandling av erstatningsspørsmålet

Etter ordlyden i strpl §449 er utgangspunktet at avgjørelsen av erstatningsspørsmål etter strpl §444, §445, §446 normalt avgjøres etter skriftlig behandling. I en avgjørelse gjengitt i Rt-2001-468 heter det imidlertid:

«...

Det fremgår av dette at den som fremmer et krav om erstatning etter straffeforfølgning har rett til muntlig forhandling om kravet etter EMK artikkel 6 nr 1. Utvalget understreker at retten til muntlig forhandling står særlig sterkt i tilfeller som det foreliggende hvor siktelsen ble henlagt under etterforskningen slik at heller ikke straffesaken er behandlet muntlig, og hvor det dessuten uttrykkelig er bedt om muntlig forhandling.

...»

Det heter videre:

«...Dette innebærer at §449 tredje ledd - selv om den etter ordlyden er en kan- regel - må tolkes slik at retten skal beslutte muntlig forhandling, der den som fremmer kravet har rett til det etter artikkel 6 nr 1. Dette harmonerer også med formålet bak §449 tredje ledd, som er å legge forholdene til rette for en forsvarlig behandling av slike erstatningskrav.

...»

Det heter i EMK artikkel 6 nr 1 første punktum: «For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang ...». Det er lagt til grunn i EMDs praksis at dette innebærer et krav om at det avholdes et åpent rettsmøte med muntlig forhandling.

Et sentralt spørsmål ved vurderingen av om det skal tilkjennes erstatning etter strpl §444, er hvorvidt siktede kan sannsynliggjøre at han ikke har begått den handling som var grunnlag for siktelsen. Det vil meget langt på vei være de samme bevis som ble ført i straffesaken som er relevante for denne vurderingen. Vår straffesak er behandlet ved hovedforhandling i byretten og ved ankeforhandling med lagrette. Det er de samme tre dommere som behandlet straffesaken i lagmannsretten som nå behandler erstatningssaken jf strpl §447. Selv om det er gått noen tid siden ankeforhandlingen, har dommerne en klar erindring av bevisene i saken. Etter lagmannsrettens syn innebærer dette at det i realiteten har vært avholdt en muntlig, offentlig rettergang om dette sentrale spørsmål, og at kravet etter EMK artikkel 6 nr 1 allerede er oppfylt, slik at det ikke kan utledes noen ytterligere rett til muntlige forhandlinger. Saken her stiller seg således fra avgjørelsen det er referert til ovenfor, som ble avgjort på etterforskningsstadiet.

Når det gjelder de øvrige spørsmål som skal vurderes etter strpl §444, §445, §446 synes behovet for en muntlig behandling ikke i samme grad å være til stede. Det vises til at lagmannsretten ikke ser grunn til å betvile de opplysninger A har gitt om sine personlige, yrkesmessige og økonomiske forhold. De legges således til grunn ved avgjørelsen og kan neppe belyses bedre ved at det avholdes muntlige forhandlinger.

Hvorvidt adgangen til skjønnsmessig å fastsette erstatning og oppreisning etter strpl §445 og §446, bør benyttes, er etter lagmannsrettens syn et rettslig spørsmål som i dette tilfellet er tilstrekkelig belyst gjennom den skriftlige behandlingen.

Det bemerkes at lagmannsretten har funnet grunn til å oppnevne forsvarer for A i forbindelse med erstatningssaken etter strpl §100, for at behandlingsformen ikke skal få betydning for den rettslige bistand han kan få på det offentliges bekostning, jf bestemmelsen i strpl §449 fjerde ledd.

Lagmannsretten finner etter dette ikke å etterkomme begjæringen om at det avholdes muntlige forhandlinger om erstatningsspørsmålet.

Erstatningskravet etter strpl §444

Det grunnleggende vilkår for erstatning etter strpl §444 er at det er gjort sannsynlig at den siktede ikke har foretatt den handling som var grunnlag for siktelsen. Det er således ikke tilstrekkelig at det er sannsynliggjort at siktede ikke er skyldig etter tiltalen. Dersom det er de subjektive straffbarhetsbetingelser som mangler, kommer erstatningsregelen i strpl §444 som utgangspunkt ikke til anvendelse. Det er siktede som har bevisbyrden for at han ikke har utført handlingen. Det er tilstrekkelig med sannsynlighetsovervekt.

Høyesteretts kjæremålsutvalg har utdypet hvordan strpl §444 skal forstås i en kjennelse gjengitt i Rt-1999-685. Det heter der blant annet:

«Utvalget bemerker at det som må være sannsynliggjort for at siktede skal ha krav på erstatning etter straffeprosessloven §444, er at» han ikke har foretatt den handling som var grunnlag for siktelsen». Det følger således av lovens ordlyd - og for øvrig også av forarbeidene, jf Straffeprosesslovskomiteens innstilling side 364 - at den som objektivt sett har begått den handling siktelsen gjelder, ikke har krav på erstatning etter §444 selv om hans forhold ikke er straffbart fordi de subjektive straffbarhetsvilkår mangler. Slik utvalget ser det, kan imidlertid dette bare gjelde som utgangspunkt og hovedregel. Regelen må antas utformet med henblikk på handlinger som i det ytre bærer i alle fall et visst preg av å være straffbare forhold. Imidlertid kan også en handling som i det ytre fortoner seg som dagligdags og uskyldig, objektivt sett oppfylle gjerningsbeskrivelsen i et straffebud direkte eller som en medvirkningshandling, dersom den på grunn av andre personers forbryterske forhold er kommet til å utgjøre ledd i et straffbart forhold. Dersom «gjerningsmannen» i et slikt tilfelle kan sannsynliggjøre at han ikke har utvist forsett eller - avhengig av skyldkravet uaktsomhet - i forhold til de omstendigheter som knytter handlingen til et straffbart forhold, ville det være svært lite rimelig om erstatning etter strpl §444 skulle være utelukket.»

I denne saken er det på det rene at A var med medsiktede B i bilen som passasjer på hele reisen fra Litauen inn i Norge og fra Larvik til Oslo, der narkotikapartiet ble oppdaget. Det er videre på det rene at A, som den språkkyndige, skulle bistå B som tolk på turen. Det var han som ordnet praktiske forhold i forbindelse med turen. Etter lagmannsrettens syn er derfor de objektive straffbarhetsbetingelser for medvirkning til innførsel og oppbevaring av narkotika oppfylt.

Spørsmålet blir derfor hvordan de subjektive forhold skal vurderes.

I Rt-1999-685 ble det videre uttalt at dersom

«den ytre handling - kjøringen av bilen - i seg selv er av helt hverdagslig og uskyldig karakter, må A ha krav på erstatning etter straffeprosessloven §444 dersom det sannsynliggjøres at han verken har utvist forsett eller uaktsomhet, jf skyldkravet i straffeloven §162, med henblikk på det forhold at kjøringen objektivt sett utgjorde ledd i narkotikavirksomhet.»

For at det skal inntre et medvirkningsansvar, må passasjeren ha vært klar over - eller burde vært klar over - at det var narkotika i bilen. Etter de retningslinjer som er gitt av kjæremålsutvalget i kjennelsen gjengitt ovenfor, må det derfor tas stilling til hvorvidt A har sannsynliggjort at han ikke har utvist forsett eller uaktsomhet, m.a.o at han ikke visste om eller burde visst om narkotikaen som befant seg i bilen.

Å være med på en tur til Norge som passasjer og tolk er ikke et forhold som i seg selv har et preg av et straffbart forhold. En slik tur kan imidlertid heller ikke karakteriseres som et forhold av «helt hverdagslig eller uskyldig karakter». Det dreiet seg om en reise til et land ingen av de tiltalte hadde vært i tidligere og som skulle strekke seg over flere dager. A hadde en aktiv rolle når det gjaldt planlegging og gjennomføring av turen og det var han som kommuniserte på engelsk underveis. I utgangspunktet synes det derfor ikke som om han ved en tilfeldighet er kommet til å utgjøre et ledd i andre personers straffbare forhold. Hans rolle var således langt mer omfattende enn i Rt-1999-685, der tiltaltes rolle besto i å hente kureren på flyplassen.

Lagmannsretten finner ikke at A har sannsynliggjort at han ikke har utvist forsett. Det vises til byrettens vurdering av hans subjektive forhold, som kan tiltres av lagmannsretten på grunn av bevisførselen under ankeforhandlingen. Det vises til hans aktive rolle før og under turen. Videre synes det å hefte så vidt mange uklarheter rundt Bs forbindelser i Norge at det var nærliggende at formålet med turen var noe annet enn legale forretninger. Etter lagmannsrettens syn trekker det i samme retning at det er sannsynlig at det var A som foretok en telefonsamtale i en telefonkiosk på vei fra Larvik til et telefonnummer som i sin tur kommuniserte med Litauen. Dette henger dårlig sammen med hans og vitnets forklaring om at telefonnummeret skulle brukes for å skaffe overnatting i Oslo.

At lagretten ut fra bevisbyrden som gjelder ved avgjørelsen av straffekravet, besvarte de spørsmål som ble stillet med nei, uten at retten satte denne avgjørelsen til side, kan ikke tillegges betydning for erstatningsavgjørelsen med det omvendte krav til bevisbyrde som der gjelder. Etter strpl §376a er det er vilkår for tilsidesettelse at retten enstemmig finner det utvilsomt at tiltalte er skyldig. For øvrig er rettens adgang til å benytte tilsidesettelsesadgangen av fakultativ karakter.

Lagmannsretten finner etter dette at vilkåret for å tilkjenne erstatning etter strpl §444 ikke er til stede.

Erstatning etter strpl §445 og oppreisning etter strpl §446

Etter strpl §445 kan retten - selv om vilkårene etter strpl §444 ikke er til stede - tilkjenne siktede erstatning for særlig eller uforholdsmessig skade dersom dette etter forholdene fremstiller seg som rimelig. Foreligger vilkårene etter strpl §445, kan retten, når særlige grunner taler for det, også tilkjenne oppreisning, jf strpl §446. Etter praksis skal det meget til for at krav på erstatning eller oppreisning etter disse bestemmelser tas til følge, og varetektsfengsling vil ikke uten videre lede til erstatning eller oppreisning. Det må fremstå som rimelig at det ytes erstatning, og den påførte skaden må være «særlig» eller «uforholdsmessig».

A har vært varetektsfengslet i nærmere ett år. Etter lagmannsrettens syn kan dette ikke karakteriseres som en særlig eller uforholdsmessig skade hensett til at det dreier seg om en alvorlig narkotikasak, medvirkning til innførsel og oppbevaring av 295,9 gram kokain. Det gjelder selv om han var underlagt brev- og besøksforbud i åtte uker og at han på grunn av kultur- og språkproblemer hadde vanskelig for å kommunisere med medinnsatte.

Det er opplyst at A skolegang er forsinket, slik at han kommer ut i arbeidslivet ett år senere enn om han ikke hadde vært fengslet. Etter lagmannsrettens syn representerer heller ikke dette forhold i seg selv en uforholdsmessig følge av fengslingen.

Lagmannsretten legger likevel til grunn at den belastning A samlet sett er påført, er så stor at det fremstår som rimelig at han tilstås en økonomisk kompensasjon. I tillegg til de forhold som er nevnt ovenfor, vises det til at han ble arrestert og satt fengslet i fire uker ved tilbakekomst til Litauen etter varetektsoppholdet. Selv om dette forhold ikke kan tillegges norske myndigheters behandling av saken, representerte det utvilsomt en ytterligere påkjenning. Det er også lagt vekt på at A etter det opplyste nå må betale tilbake et utdanningsstipend fordi han ikke får fullføre studiene som opprinnelig planlagt.

Erstatning og oppreisning utmåles som regel hver for seg. Slik denne saken ligger an, finner lagmannsretten at det bør fastsettes et samlet, skjønnsmessig beløp, sml Rt-1999-1855. Lagmannsretten finner at det bør settes til 30 000 kroner.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

Staten v/Justisdepartementet dømmes til å betale erstatning og oppreisning til A med 30.000 - trettitusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen.