LB-2001-3139

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2001-11-09
Publisert:	LB-2001-03139
Stikkord:	Tvangsfullbyrdelse, Midlertidig forføyning
Sammendrag:
Saksgang:	Eiker, Modum og Sigdal namsrett Nr 01-00645 D - Borgarting lagmannsrett LB-2001-03139 K/04.
Parter:	Kjærende part: Vidar Bakkerud (Prosessfullmektig: Advokat Per Engebreth Askilsrud, Hønefoss). Kjæremotpart: Bjørn Bakkerud (Prosessfullmektig: Høyesterettsadvokat Atle Roll-Matthiesen, Hønefoss).
Forfatter:	Konstituert lagmann Dag Stousland. Lagdommer Ola Dahl. Lagdommer Regine Ramm Bjerke
Lovhenvisninger:	Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, §15-6, Tvistemålsloven (1915) §180, §15-1, §15-9, §3-4

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning med krav om tillatelse til å gjennomføre grave- og reparasjonsarbeid på egen kloakkledning over nabogrunn.

Brødrene Bjørn og Vidar Bakkerud eier henholdsvis gnr 111 bnr 37 og gnr 111 bnr 34 i Modum. Eiendommene grenser inntil hverandre. Bjørn Bakkeruds eiendom er bebygget med enebolig og garasje. Vidar Bakkeruds eiendom er bebygget med enebolig og verksted. Kloakkledningen fra Bjørn Bakkeruds eiendom går på skrå over et hjørne av Vidar Bakkeruds eiendom. Ledningen ble anlagt av Bjørn Bakkerud for ca tolv år siden i forbindelse med at han tok i bruk en hytte på eiendommen til bolig. Bruksendringen ble godkjent av Modum bygningsråd 10. desember 1989. Bygningsrådet ga samtidig utslippstillatelse for kloakk på følgende vilkår:

1. Kloakkløsningen baseres på infiltrasjon i grunnen på grunnlag av kornfordelingsanalyse, datert 23.11.89 i samsvar med «Forskrift om utslipp fra separate avløpsanlegg». Det må anlegges 3-kammer slamavskiller. Fra slamavskilleren skal kloakken føres til infiltrasjonsgrøfter med min. lengde 40 meter. Slamavskiller og infiltrasjonsanlegg skal dimensjoneres og bygges etter krav fastsatt i utslippstillatelsen.

2. Det må erverves tinglyst rett til å bygge og vedlikeholde infiltrasjonsanlegg på nabogrunn. Kopi av erklæringen skal forelegges bygningsvesenet.

3. Slamavskiller, infiltrasjonsanlegg og tilhørende utstyr skal tømmes og vedlikeholdes som fastsatt i utstlippstillatelsen.

4. Bent Stræde, Vikersund, godkjennes som ansvarshavende for avløpsanlegget. Det skal varsles for kontroll og ferdigbesiktigelse.

Kloakkanlegget og ledningen ble lagt uten at vilkåret i tillatelsen pkt. 2 var oppfylt.

Dagens grenser mellom eiendommene er fastsatt av Nedre Buskerud Jordskifterett ved vedtak av 5. desember 2000. Partene er uenige om hvorvidt kloakkledningen lå over Vidar Bakkeruds eiendom slik grensene lå før jordskifterettens vedtak.

Det er videre uenighet mellom partene om hvorvidt Bjørn Bakkerud har rett til å anlegge en vei på sin egen eiendom. Han har derfor sendt begjæring om naboskjønn til Eiker Modum og Sigdal herredsrett.

Vidar Bakkerud har planer om utvidelse av sitt verkstedbygg til dels over ledningstraséen. Plattingen for bygget skal støpes dypt. Han har derfor krevet at brorens kloakkledning skal legges dypere i grunnen. Partene er heller ikke her blitt enige om en løsning.

Pinseaften 2001 observerte Vidar Bakkerud at Bjørn Bakkerud hadde lagt et større parti stein og materialer på et område som Vidar Bakkerud mente måtte graves opp dersom senkning av kloakkledningen skulle kunne gjennomføres. Han ble provosert over dette og ødela da med skuffen på sin hjullaster den delen av brorens kloakkledning som går over hans eiendom. Deler av ledningen er fjernet. Bjørn Bakkerud har som følge av dette ikke kunnet bruke sitt toalett. Han bor sammen med samboer og et barn på ca ett halvt år.

Ved begjæring av 7. august 2001 til Eiker, Modum og Sigdal namsrett krevet Bjørn Bakkerud rett til å gjennomføre grave- og reparasjonsarbeider av avløpsledningen over Vidar Bakkeruds eiendom. Vidar Bakkerud tok til motmæle og motsatte seg begjæringen.

Eiker, Modum og Sigdal namsrett avsa etter muntlig forhandling med befaring den 31. august 2001 kjennelse med slik slutning:

1. Bjørn Bakkerud tillates å la gjennomføre gravings- og reparasjonsarbeider av sin avløpsledning over Vidar Bakkeruds eiendom gnr 111 bnr 34 i Modum kommune. Tillatelsen gis varighet frem til 15. november 2001.

2. Vidar Bakkerud betaler saksomkostninger til Bjørn Bakkerud kr 18.705 - attentusensyvhundredeogfem - (inkl. mva.) innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen.

Namsretten fant at sikringskravet ikke var sannsynliggjort, men besluttet midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 annet ledd.

Etter begjæring fra Bjørn Bakkerud besluttet namsretten den 19. september 2001 i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §15-9 første ledd femte punktum å overlate til namsmannen å utføre gjennomføringstiltak.

Vidar Bakkerud har rettidig påkjært namsrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett, og har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

1. Eiker, Modum og Sigdal namsretts kjennelse om å gi Bjørn Bakkerud tillatelse til å gjennomføre grave- og reparasjonsarbeider på Vidar Bakkeruds eiendom oppheves.

2. Vidar Bakkerud tilkjennes saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett.

Subsidiært:

1. Det settes frist for Bjørn Bakkerud til å gå til søksmål for å få fastslått hvorvidt han har tillatelse til å la sin avløpsledning ligge på Vidar Bakkeruds eiendom.

2. Dersom avløpsanlegget allerede er lagt på det tidspunkt må avløpsanlegget fjernes innen to måneder etter at fristen er gått ut.

Atter subsidiært:

1. Hver av partene dekker sine omkostninger i forbindelse med behandlingen i namsretten.

Bjørn Bakkerud har tatt til motmæle og overfor lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. Eiker, Modum og Sigdal namsretts kjennelse av 31.08.01 stadfestes.

2. Bjørn Bakkerud tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Vidar Bakkerud har i hovedsak anført:

Bjørn Bakkerud la kloakkledningen uten tillatelse fra Vidar Bakkerud. Vidar Bakkerud har hele tiden vært mot at ledningen skal legges over hans eiendom. Bjørn Bakkerud la ledningen oppå bakken og fylte over denne isteden for å grave ledningen ned. Ledningen har derfor vært til stor sjenanse for Vidar Bakkerud, som flere ganger forgjeves har bedt om at ledningen blir flyttet.

Makeskiftet som ble gjennomført ved jordskiftet gjaldt kun et mindre areal. Størstedelen av ledningen lå på Vidar Bakkeruds eiendom også før jordskiftet.

Infiltrasjonsgrøftene ligger også på tredjemanns eiendom. Heller ikke i forhold til disse foreligger en tinglyst rett.

For at Vidar Bakkerud skulle få anledning til å utnytte sin eiendom var det nødvendig at avløpsledningen ble fjernet samtidig med at Bjørn Bakkerud utførte arbeider på sin eiendom.

Det foreligger ikke noe krav i lovens forstand da Bjørn Bakkerud ikke har fått endelig offentlig tillatelse til å legge ledningen. Det foreligger heller ingen privat tillatelse, verken fra Vidar Bakkerud eller en annen nabo Arne Henning Grøtterud. Ledningen ligger dessuten for høyt i grunnen. Bjørn Bakkerud har således ikke noe krav som gir grunnlag for midlertidig forføyning, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §15-1. Dette har også namsretten kommet frem til.

Namsretten har tatt feil når den har kommet til at den kan gi midlertidig forføyning med hjemmel i tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 annet ledd. Dette er en unntaksbestemmelse som er hjemmel for midlertidig forføyning når det er fare ved opphold. Det må stilles adskillig større krav til den fare som kan oppstå enn hva namsretten har gjort. Avløpsanlegget ble ødelagt i pinsen 2001, men saken ble først brakt inn for retten ved begjæring av 7. august 2001. Når Bjørn Bakkerud har ventet over to måneder med å gjøre noe med saken, tilsier dette at det ikke er fare ved opphold.

Namsretten har også stilt for svake krav til sannsynliggjøring av kravet. I følge Thor Falkanger mfl., Tvangsfullbyrdelsesloven med kommentar, er det i forhold til §15-6 annet ledd av betydning hvilken grad av sannsynlighet som er tilstede for at kravet eksisterer.

Subsidiært anføres at namsretten skulle satt frist for Bjørn Bakkerud til å reise søksmål om adgangen til å ha avløpsledning over Vidar Bakkeruds eiendom.

Atter subsidiært gjøres det gjeldende at retten har tatt feil når Vidar Bakkerud er dømt til å betale Bjørn Bakkeruds saksomkostninger. Det vises til at namsretten ikke fant sikringskravet sannsynliggjort.

Bjørn Bakkerud har i hovedsak anført:

Bjørn Bakkerud har sannsynliggjort sitt krav. Ledningen har ligget der siden 1989. Anlegget ble bygget i henhold til betingelsene som var fastsatt i kommunens utslippstillatelse, men slik at kravet om tinglyst erklæring ble uteglemt. Ingen har purret på den. At Vidar Bakkerud - i motsetning til de øvrige aktuelle naboer - ikke ble forelagt søknaden i 1989 har bakgrunn i at hans eiendom den gang ikke var i kontakt med ledningstraséen. Det er først etter gjennomføring av jordskiftesaken i 1999 da Vidar Bakkerud fikk overta noe areal fra morens eiendom, at noe av ledningstraséen ble liggende på hans eiendom.

Vidar Bakkerud har akseptert anlegget ved stilltiende avtale.

Det er intet som tilsier at Modum kommune i dag vil nekte gjenoppretting av et anlegg som har ligget på samme sted i 12 år og som har fungert tilfredsstillende.

Situasjonen for Bjørn Bakkerud og hans familie i dag er uholdbar. Det er ikke holdbart å måtte gå «på bygda» for å kunne benytte de fasiliteter som bad/wc gir grunnlag for. I tiden fra 22. juni til 13. august 2001 ble det utvekslet diverse brev mellom prosessfullmektigene, der Bjørn Bakkerud forgjeves forsøkte å få broren til å reparere ledningen frivillig. At skriftlig initiativ ikke ble tatt før 22. juni skyldes ferie hos Bjørn Bakkeruds advokat.

Det bør ikke settes en frist for Bjørn Bakkerud til å reise søksmål, jf. namsrettens bemerkninger om dette. Namsretten viser til at det sett i lys av at det også verserer en tvist om veien, fremstår som temmelig uoversiktlig hvilken virkning en søksmålsfrist vil ha for fremdriften til saken totalt sett.

Saksomkostningsspørsmålet er korrekt avgjort av namsretten.

Lagmannsretten skal bemerke:

Tvangsfullbyrdelsesloven §15-1 fastsetter at det kan begjæres midlertidig forføyning av krav som går ut på annet enn betaling av penger dersom den foreligger en sikringsgrunn. Sikringsgrunn foreligger etter §15-2 annet ledd b når det finnes nødvendig å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe. Midlertidig forføyning kan bare besluttes dersom kravet det begjæres forføyning for og sikringsgrunn er sannsynliggjort, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 første ledd. Er det fare ved opphold kan imidlertid forføyning besluttes etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 annet ledd selv om kravet ikke er sannsynliggjort.

Lagmannsretten har i motsetning til namsretten funnet at sikringskravet er sannsynliggjort. Lagmannsretten tar utgangspunkt i at avløpsledningen har ligget på samme sted og vært i bruk i ca tolv år, og at den i sin tid ble lagt på grunnlag av utslippstillatelse fra kommunen.

Spørsmålet er imidlertid for det første hvilken betydning det skal tillegges at Bjørn Bakkerud ikke har oppfylt vilkåret i utslippstillatelsen punkt 2 om fremleggelse av tinglyst erklæring om rett til å bygge og vedlikeholde infiltrasjonsanlegg på nabogrunn. Namsretten har kommet til at manglende oppfyllelse av vilkåret må medføre at Bjørn Bakkerud ikke har sannsynliggjort et sikringskrav i lovens forstand. Namsretten har vist til kjennelse inntatt i Rt-1986-966, der det er lagt til grunn at midlertidig avgjørelse på en rettstilstand som forutsetter en administrativ tillatelse bare kan gis hvis «det er klart både at tillatelse vil bli gitt, hvilke vilkår som vil bli stillet og at den som begjærer midlertidig forføyning vil oppfylle vilkårene». Slik lagmannsretten ser det skiller forholdene i nevnte sak seg fra saken her, ved at det ikke forelå noen tillatelse fra myndighetene til det tiltak begjæringen om midlertidig forføyning gjaldt, og ved at det heller ikke var tale om å gjenopprette en tilstand. Lagmannsretten finner at det avgjørende i saken her må være om det er sannsynliggjort at kommunen til tross for manglende oppfyllelse av vilkåret om tinglyst erklæring ikke vil foreta seg noe for å stanse bruken av ledningen.

Vidar Bakkerud har anført at kommunen har opplyst at når det ikke foreligger tillatelse kan ledningen fjernes. Lagmannsretten bemerker at det ikke er nærmere opplyst når og på hvilken måte han har henvendt seg til kommunen, om kommunen har uttalt seg om rettsforholdet mellom partene eller om myndighetenes eventuelle krav. Det er ikke ført bevis som belyser hvordan kommunen i dag ville stille seg til bruken av ledningen dersom den hadde blitt kjent med at betingelsen om tinglyst erklæring ikke var oppfylt.

Slik saken er opplyst for lagmannsretten finner lagmannsretten at det er mindre sannsynlig at kommunen vil motsette seg at ledningen tas i bruk igjen. Den betingelsen Bjørn Bakkerud ikke har oppfylt er en av flere betingelser, og den knytter seg ikke direkte til forurensningsmessige, avløpstekniske eller reguleringsmessige hensyn. Betingelsen gjelder kommunens krav om å sikre de privatrettslige forutsetningene for at infiltrasjonsanlegget kunne etableres og vedlikeholdes. Infiltrasjonsanlegget er anlagt, og det er ikke opplyst noe om at manglende tinglyst erklæring har hindret vedlikehold som forutsatt av kommunen. Videre er det ikke fremlagt opplysninger for lagmannsretten som tyder på at Vidar Bakkeruds henvendelse til kommunen som nevnt ovenfor har medført at kommunen har foretatt seg noe i saken for å stanse bruken av ledningen. Hvis kommunen likevel vil ta affære, vil Bjørn Bakkerud få anledning til å uttale seg før eventuelt vedtak treffes og gjennomføres og det bør da være gode muligheter for å finne en ordning som kommunen kan godta. Lagmannsretten tilføyer her at det er uklart for retten om noe av infiltrasjonsanlegget i det hele tatt ligger på Vidar Bakkeruds eiendom. Han har opplyst at selve infiltrasjonsgrøftene ligger på tredjemanns eiendom. Det er således mulig at det er tilstrekkelig med erklæring fra den nabo som eier grunnen der infiltrasjonsgrøften er lagt.

Det neste spørsmålet er om ledningen i forholdet mellom partene er ulovlig anlagt og hvilken virkning det eventuelt skal få. Spørsmålet er om ledningen fra den ble lagt gikk over Vidar Bakkeruds eiendom slik at hans samtykke var nødvendig og om han - eventuelt stilltiende - aksepterte plasseringen av ledningen. Partene er uenige om begge disse spørsmål, og partenes bevisførselen på dette punkt er sparsom. Namsretten har ikke tatt stilling til denne privatrettslige side ved saken. Slik saken er opplyst for lagmannsretten er retten kommet til at det må legges avgjørende vekt på at Vidar Bakkerud i løpet av de ca tolv årene som har gått siden ledningen ble lagt ikke har tatt noen rettslige skritt for å få ledningen fjernet eller lagt om. Det har da formodningen for seg at Bjørn Bakkerud nå i forhold til Vidar Bakkerud har rett til å ha ledningen liggende og at han derfor også har rett til å reparere den. Lagmannsretten tilføyer at kravet gjelder gjenopprettelse av en tilstand som ble endret ved at Vidar Bakkerud tok seg selv til rette.

Lagmannsretten finner etter dette at sikringskravet er sannsynliggjort.

Midlertidig avgjørelse som begjært av Bjørn Bakkerud finnes videre nødvendig for å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig ulempe. Lagmannsretten viser til at partene er uenige om hvorvidt Bjørn Bakkerud har rett til å reparere ledningen, samt at Bjørn Bakkerud er avhengig av å reparere ledningen for å skaffe seg og sin familie nødvendig avløp for spillvann og kloakk. Det må anses som en vesentlig ulempe å være avskåret fra å bruke vannavløp og toalett i en bolig.

Lagmannsretten finner ikke at den skade eller ulempe Vidar Bakkerud blir påført ved reparasjon står i åpenbart misforhold til den interesse Bjørn Bakkerud har i at forføyning blir besluttet. Ledningen har som nevnt ligget der i lang tid. Vidar Bakkeruds behov for å flytte eller legge om ledningen av hensyn til planlagt utvidelse av sin verkstedsbygning kan ikke tillegges særlig vekt. Han må i tilfelle gå frem på lovformelig måte og uten å ta seg selv til rette. Lagmannsretten tilføyer at det ved interesseavveiningen også må tillegges vekt at Vidar Bakkerud etter det privatrettslige forhold mellom partene ikke hadde rett til å ta seg selv til rette ved å ødelegge ledningen. At en av kommunens betingelser for utslippstillatelse ikke er oppfylt ga heller ikke Vidar Bakkerud rett til å ta seg selv til rette.

Lagmannsretten har ikke tilstrekkelig grunnlag for å bestemme at ledningen nå skal legges dypere enn før. Som namsretten forutsetter lagmannsretten imidlertid at reparasjonsarbeidet utføres slik at ledningen legges i samsvar med gjeldende regler.

Lagmannsretten finner ikke - hensett til den lange tid som er gått siden ledningen ble anlagt - at det er grunn til å sette en frist for Bjørn Bakkerud til å reise søksmål om sitt krav på å ha ledningen over Vidar Bakkeruds eiendom.

Namsretten har satt frist til å gjennomføre arbeidene til 15. november 2001. Det er uklart for lagmannsretten om arbeidene er gjennomført. Da behandlingen i lagmannsretten har tatt noe tid, forlenges fristen til 31. desember 2001.

Etter dette blir namsrettens kjennelse ellers å stadfeste, i det det bemerkes at lagmannsretten også er enig i dens omkostningsavgjørelse.

Vidar Bakkerud har forgjeves anvendt kjæremål. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §3-4, ilegges Vidar Bakkerud saksomkostninger til kjæremotparten, i det retten ikke kan se at det foreligger særlige omstendigheter som tilsier fritak fra erstatningsplikten. Omkostningene fastsettes i samsvar med innsendt omkostningsoppgave til kr 2.500. I tillegg kommer merverdiavgift med kr 600, til sammen kr 3.100.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. I namsrettens kjennelse slutningen punkt 1 forlenges fristen til 31. desember 2001.

2. For øvrig stadfestes namsrettens kjennelse.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Vidar Bakkerud til Bjørn Bakkerud 3.100 - tretusenetthundrede - kroner, innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse.