LB-2001-492

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2001-05-03
Publisert:	LB-2001-00492
Stikkord:	Sivilprosess
Sammendrag:
Saksgang:	Asker og Bærum herredsrett Nr 00-00709 A - Borgarting lagmannsrett LB-2001-00492 K/04.
Parter:	Kjærende part: Fund Marketing Group (Norge) (Prosessfullmektig: Advokat Sven Iver Steen). Kjæremotpart: Mette-Marit Sakrisvold (Prosessfullmektig: Høyesterettsadvokat Jon Tenden v/advokatfullmektig Carine Lindman).
Forfatter:	Lagdommer Sissel Rydman Langseth. Lagdommer Iver Huitfeldt. Lagdommer Thore Rønning
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §250, §251, §253, §398, Domstolloven (1915) §154, §156, §158, §122, §164, §172, §179, §180, §189

Saken gjelder spørsmål om bevisfremleggelse, jf tvistemålsloven §250 flg.

Ved stevning til Asker og Bærum herredsrett av 27. mars 2000 anla Mette-Marit Sakrisvold søksmål mot Fund Marketing Group (Norge) med krav om erstatning for tap som følge av feilaktige og mangelfulle opplysninger ved kjøp av andeler i et utenlandsk verdipapirfond.

Under saksforberedelsen begjærte Sakrisvold under henvisning til tvistemålsloven §253 rettens pålegg til motparten om fremleggelse av nærmere angitte dokumenter. Fund Marketing Group (Norge) motsatte seg fremleggelse ut over de dokumenter som allerede var fremlagt eller ble fremlagt ved det aktuelle prosesskrift med den begrunnelse at provokasjonene gikk langt ut over tvistemålslovens rammer. Fund Marketing Group (Norge) opplyste at ett dokument ikke var funnet ved den norske filialen, men at man søkte etter det i arkivene ved kontoret i Sverige. Fund Marketing Group (Norge) oppga videre at selskapet ikke hadde de øvrige dokumenter som var provosert fremlagt, i sin besittelse.

Etter anmodning fra retten innga Sakrisvold 4. januar 2001 prosesskrift med angivelse av hvilke dokumenter som kreves fremlagt og begrunnelse for kravet. Fra prosesskriftet gjengis:

Oppsummert er det følgende dokumenter som vi ber retten pålegge saksøkte å fremlegge:

1. Kopi av eventuelle distribusjonsavtaler mellom Fund Marketing Group og Oseberg Oslo AS, samt opplysning om hvorvidt Oseberg Oslo AS eller andre Oseberg selskaper mottok noen form for provisjon eller godtgjørelse fra Fund Marketing Group for salget av fondsandeler til Sakrisvold, og hvor stor denne provisjonen i tilfelle var.

2. Denne dokumentasjonen er relevant fordi saksøkte i tilsvaret uttrykkelig presenterer Oseberg Oslo AS som finansiell rådgiver for Sakrisvold. Sakrisvold oppfattet imidlertid Oseberg som representant for Fund Marketing Group. På tegningsblanketten Sakrisvold undertegnet står Oseberg også angitt som «FMG kontor/agent».

3. Spørsmålet om hvem Oseberg Oslo opptrådte på vegne av er av åpenbar betydning for Fund Marketing Groups ansvar. Etter gjeldende rett er verdipapirforetak med konsesjon til å markedsføre finansielle instrumenter ansvarlig for at egne agenter som ikke selv har nødvendig konsesjon gir kundene fullstendig og korrekt informasjon om de finansielle instrumenter som distribueres gjennom agenten.

4. I brosjyren som er fremlagt som bilag 2 til stevningen opplyses det at fondet er underlagt EUs kontroll og sikkerhetsregler. Saksøkte vil gjøre gjeldende at denne opplysning er uriktig og misvisende i det fondet åpenbart ikke var underlagt bestemmelsene i rådsdirektiv 85/611 EEC («UCITS direktivet) som fastsetter minstekravene til verdipapirfond som kan markedsføres innenfor EØS området. Saksøkte antar at fondet heller ikke var underlagt noen form for kontroll fra offentlige tilsynsorganer innenfor EØS området. Dokumentasjon for det motsatte provoseres i tilfelle fremlagt.

5. Videre provoseres fremlagt forvaltningsavtaler for alle forvaltere benyttet av FMG Fixed Income Fund Ltd. i den tid Sakrisvold eiet andeler i fondet, protokoller fra møter i FMG Global Fixed Income Fund Ltds investeringskomité og styre i den tid Sakrisvold eiet andeler i fondet, samt kopi av avtaler mellom saksøkte og FMG Global Fixed Income Fund Ltd.

6. Dokumentasjonen er nødvendig for nærmere å klarlegge hvorvidt de investeringsmandater som gjaldt for fondet samsvarer med den informasjon Sakrisvold fikk forut for sin tegning, samt å klarlegge hvorvidt de faktiske investeringer fondet foretok er i overenstemmelse med den informasjon Sakrisvold mottok og med investeringsmandatene.

7. Avtalen mellom saksøkte og FMG Fund Managers Ltd.

8. Saksøkte refererer selv til denne avtalen i tilsvaret som det rettslige grunnlag for sitt salg av andeler blant annet i FMG Fixed Income Fund.

Herredsretten avsa deretter 8. januar 2001 kjennelse med slik slutning:

Fund Marketing Group (Norge) pålegges å legge frem samtlige dokumenter som avkrevd senest i saksøkers prosesskrift av 4 januar 2001 pkt. 1. - 4.

Kjennelsen ble forkynt for Fund Marketing Group (Norge) 10. januar 2001.

Det nærmere saksforhold fremgår av herredsrettens kjennelse og av lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.

Fund Marketing Group (Norge) har ved kjæremålserklæring av 19. januar 2001 påkjært herredsrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett, og har i det vesentlige anført:

Kjæremålet gjelder feil i herredsrettens rettsanvendelse, feil i faktum og feil ved saksbehandlingen.

Samtlige provokasjoner knyttet til punkt 1 er for lengst oppfylt. Det bemerkes for øvrig at tvistemålsloven §253 - og kapittel 19 i sin helhet - ikke hjemler adgang til å provosere frem opplysninger, men bare skriftlige bevis.

I punkt 2 heter det at «dokumentasjon for det motsatte provoseres i tilfelle fremlagt». Også denne «provokasjon» knytter seg i realiteten til opplysninger. Videre gjelder «provokasjonen» spørsmålet om rettsregler. En slik provokasjon faller utenfor rammen av tvistemålsloven §250 og §253, som retten har benyttet til å hjemle pålegget om fremleggelse, og faller i det hele utenfor tvistemålsloven kapittel 19. Det vises også til Rt-1996-1768.

Provokasjonen i punkt 3 knytter seg til forvaltningsavtaler for alle forvaltere benyttet av Bermudafondet FMG Fixed Income Fund Ltd i den tid Sakrisvold eide andeler i fondet, protokoller fra møter i fondets investeringskomité og styre i samme periode, samt kopi av avtaler mellom fondet og Fund Marketing Group (Norge). Det anføres at denne provokasjonen må anses som en ren «fisketur». Saksøkeren fremsetter provokasjoner uten en gang å vite om det eksisterer slike dokumenter som kreves fremlagt.

Det eksisterer ingen avtaler mellom FMG Fixed Income Fund Ltd og Fund Marketing Group (Norge). Det vises til anførslene vedrørende punkt 4 nedenfor, samt til Rt-1992-1088 og Rt-1998-670.

For så vidt gjelder de øvrige dokumenter, gjentas at Fund Marketing Group (Norge) ikke har disse i sin besittelse. I et slikt tilfelle kan pålegg om fremleggelse ikke gis, jf Rt-1994-932 og Rt-1987-1415. Rettspraksis krever faktisk besittelse som vilkår for fremleggelsesplikt. Den uttalelsen på side 770 i Schei: Tvistemålsloven med kommentarer, 2. utgave som modererer dette utgangspunktet, har ikke tilstrekkelig støtte hverken i lovens ordlyd eller i rettspraksis, jf særlig Rt-1994-932.

Dersom lagmannsretten likevel skulle legge Scheis standpunkt til grunn, anføres at herredsretten ikke har vurdert de krav Schei stiller til at besittelseskravet skal være oppfylt. Kjennelsen mangler «grunde» - jf tvistemålsloven §164 - med hensyn til om saksøkte har rett til å få hånd om dokumentene. Det vises til at selskapet og fondet dokumentene knytter seg til, er hjemmehørende på Bermuda, mens utleveringskravet er rettet mot en norsk filial av et svensk aksjeselskap. Det første stadium i en vurdering av om saksøkte har rett til å kreve at dokumentene finnes frem, kopieres og utleveres, må derfor være å ta standpunkt til om utleveringsretten m.v. følger av rettsreglene på Bermuda, i Sverige eller i Norge. Dernest må man vurdere den materielle retten på dette punktet i det lands rett som kommer til anvendelse. Allerede dette viser at de vilkår Schei stiller opp med hensyn til besittelseskravet, åpenbart ikke er oppfylt i dette tilfelle.

Dokumentene er heller ikke tilstrekkelig individualisert, og herredsretten har heller ikke vurdert dette forholdet. Det vises til Rt-1953-1084, Rt-1962-367 og Rt-1987-145. På dette punkt lider herredsrettens kjennelse av både feil i rettsanvendelsen og mangelfull begrunnelse.

Endelig anføres at de dokumenter som kreves fremlagt ikke kan tjene som bevis i saken, noe som er et vilkår for utleveringsplikt. Herredsretten har heller ikke vurdert dette spørsmålet. Det vises til Skoghøy: Tvistemål (1998), side 609 flg. samt til Rt-1936-977 og Rt-1990-1034.

I punkt 4 er avtalen mellom Fund Marketing Group (Norge) og FMG Fund Managers Ltd provosert fremlagt. Det er dette dokumentet man har søkt etter i arkivene på kontoret i Sverige. Det har vist seg at man heller ikke finner avtalen der. Avtalen skal visstnok bestå av et kortfattet brev, antakelig fra 1989, fra FMG Fund Managers Ltd til Fund Marketing Group (Norge). Saksøkte forstår ikke hvor brevet kan ha blitt av, og vil fortsette å lete etter det. Ved henvendelse til FMG Fund Managers Ltd har saksøkte fått opplyst at man heller ikke der har funnet kopi av brevet. Så lenge brevet ikke er å oppdrive, kan det ikke pålegges fremlagt, jf Rt-1993-1088.

Fund Marketing Group (Norge) har nedlagt slik påstand:

1. Asker og Bærum herredsretts avgjørelse av 8 januar i sak 00-709 A oppheves.

2. Fund Marketing Group (Norge) tilkjennes saksomkostninger med kr 10.000,- påløpt i tilknytning til kjæremålet med forfallstidspunkt 14 dager etter forkynnelse av lagmannsrettens avgjørelse.

Kjæremotparten, Mette-Marit Sakrisvold, har tatt til gjenmæle mot kjæremålet, og har i det vesentlige anført:

Kravet om fremleggelse av eventuelle distribusjonsavtaler mellom Fund Marketing Group (Norge) og Oseberg Oslo AS begrunnes med at det fremsto som usikkert for Sakrisvold om avtalen mellom Fund Marketing Group (Norge) og Oseberg Vestfold AS var den eneste slike. Fremleggelseskravet er formulert som et krav om fremleggelse av «eventuelle distribusjonsavtaler». Det er først i kjæremålserklæringen at det opplyses at det ikke finnes flere slike avtaler. Dette burde ha vært opplyst tidligere. Det er av avgjørende betydning for Sakrisvold å få klarlagt forholdet mellom Fund Marketing Group (Norge) og Oseberg Oslo AS, og en fullstendig oversikt fordrer kjennskap til samtlige avtaler som belyser dette forholdet. Fund Marketing Group (Norge) er ved herredsrettens kjennelse, som henviser til kravet om fremleggelse, bare pålagt å fremlegge «eventuelle distribusjonsavtaler» i den grad de eksisterer.

Det erkjennes at det er fremlagt dokumentasjon for den provisjon Oseberg Oslo AS har krav på.

Det bestrides at kravet om dokumentasjon for at Fund Marketing Group (Norge) er underlagt EUs kontroll- og sikkerhetsregler, i realiteten gjelder krav om opplysninger. Selv om det er dokumenter som kan provoseres fremlagt, og ikke enkeltstående opplysninger, er det ikke noe krav at man må ha direkte kjennskap til nøyaktig hvilke dokumenter som er aktuelle for å få tilgang til disse. Formålet med individualiseringskravet er at motparten skal få nok informasjon til å vite hvilke dokumenter det dreier seg om. Dette må sies å være oppfylt i dette tilfelle.

Kjennelsen bygger heller ikke på feil rettsanvendelse ved at det er gitt pålegg om dokumentfremleggelse vedrørende spørsmål om rettsregler. Hovedsaken gjelder om det er gitt uriktige/villedende opplysninger, og dokumenter som skal underbygge slike gitte opplysninger, vil således være relevante bevismidler i saken. Dette er et ledd i bevisføringen, og henvisningen i kjæremålet til Rt-1996-1768 er dermed ikke treffende. Å pålegge slik fremleggelse innebærer ikke pålegg om fremleggelse av dokumenter vedrørende partens «standpunkter, anførsler m v vedrørende faktiske og rettslige forhold».

Kravet om fremleggelse av de dokumenter som angis i punkt 2, var basert på kjæremotpartens språklige forståelse av det aktuelle dokumentet. Det fremgår av kjæremålserklæringen at partene har ulik forståelse av den benyttede formulering. Hvilken språklig forståelse som skal legges til grunn, er ikke temaet her, men det kan ikke legges kjæremotparten til last at det ble fremsatt provokasjon på dette grunnlag. Dersom denne forståelsen hadde vært overensstemmende med motpartens, ville slike dokumenter vært relevante.

Tvistemålsloven §122 (2) kan heller ikke innebære at kjennelsen lider av feil. Bestemmelsen gir grunnlag for reaksjoner mot svært vidløftige prosesskrift. I prosesskriftet har Sakrisvold kort redegjort for begrunnelsen for provokasjonen vedrørende de aktuelle dokumenter. Dette kan ikke sies å være gjort i større grad enn det som er nødvendig av hensyn til sammenhengen.

Provokasjonen vedrørende forvaltningsavtaler mellom forvaltere benyttet av fondet, protokoller fra møter i FMG Global Fixed Income Fund Ltds investeringskomité og styre samt avtaler mellom Fund Marketing Group (Norge) og FMG Global Fixed Income Fund Ltd anses av Fund Marketing Group (Norge) som en «fisketur». Det anføres at dokumentene er tilstrekkelig individualisert, og at den påkjærte kjennelse ikke lider av feil i så måte. Forvaltningsavtalene og protokollene er dokumenter som Fund Marketing Group (Norge) må formodes å besitte i kraft av å være en profesjonell aktør med ryddige forhold. Sakrisvold har videre vært av den oppfatning at det har eksistert avtaler mellom Fund Marketing Group (Norge) og FMG Global Fixed Income Fund Ltd.

Det vises til Schei, l.c. side 780, hvor det heter at det er «meget viktig at kravet til individualisering ikke stilles så høyt at det kan hindre en klarlegging av faktum av betydning for avgjørelsen». I den aktuelle saken vil fremleggelse av de aktuelle dokumenter være svært relevante for å kartlegge fondets organisasjon, mandat og virke. Dette synspunktet kommer blant annet til uttrykk i Rt-1992-962.

Herredsretten bygger på en korrekt lovforståelse ved å legge til grunn at det ikke nødvendigvis kreves faktisk besittelse, så lenge bevisene lett kan skaffes. Det vises til Schei l.c. side 770. Hensynet til en materielt korrekt avgjørelse taler også for at loven skal forstås slik, da det ellers ville være enkelt å omgå bestemmelsen.

Herredsretten har også vurdert besittelseskravet korrekt. Det dreier seg om en virksomhet som opererer i Norge, og besittelseskravet må vurderes i denne relasjon. Haakon Nissen-Lie, daglig leder i Fund Marketing Group (Norge), sitter i investeringskomitéen, og burde således lett ha tilgang til dokumentene, hvis han ikke allerede har dem i sin besittelse.

Pålegget om å fremlegge avtalen mellom Fund Marketing Group (Norge) og FMG Fund Managers Ltd må forstås slik at avtalen skal fremlegges dersom den kommer til rette. Det er vist til avtalen i tilsvaret i hovedsaken. Den må sies å være relevant for å kartlegge de korrekte fakta i saken, og formaliseringen av forholdet.

Etter dette bes herredsrettens kjennelse opprettholdt for de dokumenter som eksisterer. Motparten har ikke tidligere klargjort tilstrekkelig hvordan det har forholdt seg med disse dokumentene, og må dermed bære de utgifter som er påløpt av den grunn. Fund Marketing Group (Norge) har videre vist seg lite villig til å fremlegge de nødvendige dokumenter. Dokumentprovokasjonene og usikkerheten i forbindelse med eksistensen av visse dokumenter må ses på denne bakgrunn. Det bestrides at dokumentene er krevet fremlagt på uriktig lovgrunnlag.

Mette-Marit Sakrisvold har nedlagt slik påstand:

1. Asker og Bærum herredsretts avgjørelse av 8. januar 2001 i sak 00-00709 A opprettholdes, med unntak for fremleggelse av de dokumenter som beviselig ikke finnes.

2. Mette-Marit Sakrisvold tilkjennes saksomkostninger med kr 8.000,- i tilknytning til kjæremålet innen 14 -fjorten- dager etter dommens forkynnelse med tillegg av tolv -12- % p.a. fra forfall og frem til betaling finner sted.

Lagmannsretten har i brev av 13. mars 2001 til Fund Marketing Group (Norge) under henvisning til tvistemålsloven §398 annet ledd reist spørsmål om kjæremålet er erklært for sent.

Fund Marketing Group (Norge) har i prosesskrift av 19. mars 2001 begjært oppreisning for fristoversittelse. Begjæringen er fremsatt to virkedager etter mottakelsen av rettens brev, jf domstolsloven §154 1. punktum, 2. alternativ, og er således rettidig. Det er anført at fristoversittelsen ikke er forsettlig og at den heller ikke kan legges Fund Marketing Group (Norge) eller prosessfullmektigen til last. Videre gjøres det gjeldende at det foreligger særlige omstendigheter som taler for oppreisning.

Som slike særlige omstendigheter er bl.a. nevnt at fristen i tvistemålsloven §398 annet ledd er en spesialfrist som er lite kjent. Det er i denne forbindelse vist til at hverken motparten eller herredsretten har bemerket fristoversittelsen. For en så kort frist som det her er tale om, hevdes det at domstolene bør ha plikt til å opplyse om kjæremålsfristen.

Det er videre anført at de feil herredsrettens kjennelse lider av, innebærer særlige omstendigheter i forhold til oppreisningsspørsmålet.

Oppreisningsbegjæringen er av Fund Marketing Group (Norge) sendt Sakrisvold. Lagmannsretten har ikke funnet grunn til å innhente uttalelse fra Sakrisvold om oppreisningsspørsmålet, jf domstolsloven §156 første ledd 2. punktum.

Lagmannsretten finner at kjæremålsfristen er oversittet. Fristoversittelsen er åpenbart ikke forsettlig, men prosessfullmektigen har ikke vært klar over den spesielle frist i tvistemålsloven §398 annet ledd. En slik rettsvillfarelse fra en prosessfullmektig som er advokat, må normalt legges prosessfullmektigen til last, jf Bøhn: Domstolloven, side 475-76. Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å fravike dette utgangspunktet, selv om hverken herredsretten eller motparten har reagert på fristoversittelsen. Det vises til Rt-2000-85.

Når fristoversittelsen kan legges parten eller prosessfullmektigen til last, er det et vilkår for å gi oppreisning at særlige omstendigheter taler for oppreisning. Lagmannsretten er enig med Fund Marketing Group (Norge) i at dette vilkåret er oppfylt.

Det er lite å bebreide prosessfullmektigen, jf det som er nevnt om at fristforsømmelsen først ble oppdaget etter at saken kom til lagmannsretten.

Videre anses det som en særlig omstendighet at det behov for en rask avklaring av fremleggelsesspørsmålet som er bakgrunnen for den spesielle fristregelen i tvistemålsloven §398 annet ledd, ikke gjør seg gjeldende i den aktuelle saken, idet den berammede hovedforhandling i januar 2001 måtte avlyses, og ny hovedforhandling ikke er berammet.

Lagmannsretten ser det også som en omstendighet som tilsier oppreisning at kjæremålet fører frem, jf nedenfor.

Derimot har ikke lagmannsretten lagt vekt på at herredsretten avsa sin kjennelse uten å gi Fund Marketing Group (Norge) anledning til å kommentere Sakrisvolds prosesskrift av 4. januar 2001, hvor det angis hvilke dokumenter som kreves fremlagt. Det vises til at angivelsen er identisk med den som tidligere var gitt i prosesskrift av 16. august 2000, som Fund Marketing Group (Norge) kommenterte i prosesskrift av 27. september 2000.

Etter dette gis Fund Marketing Group (Norge) oppreisning for fristforsømmelsen.

Lagmannsretten har full kompetanse i kjæremålssaken og finner det for deler av saken hensiktsmessig å avgjøre realiteten i stedet for å vurdere om herredsrettens kjennelse skal oppheves, som den kjærende parts påstand og begge parters anførsler tar sikte på.

Etter tvistemålsloven §250, jf §253 kan en part pålegges å fremlegge et skriftlig bevis som han har i sin besittelse. De nærmere vilkår for å pålegge slik fremleggelse følger av rettspraksis.

Således følger det av Rt-1993-1088 at et krav om fremleggelse av et dokument som ikke lar seg oppspore, ikke kan tas til følge. Lagmannsretten finner at kravet om fremleggelsespålegg på dette grunnlag må avslås for så vidt gjelder avtalen mellom Fund Marketing Group (Norge) og FMG Fund Managers Ltd., som Fund Marketing Group (Norge) opplyser at man forgjeves har forsøkt å finne så vel i den norske filialen, det svenske morselskapets kontor og hos avtalemotparten. Fund Marketing Group (Norge) har for øvrig aldri motsatt seg å fremlegge dette dokumentet.

Videre følger det av rettspraksis at det stilles krav til spesifikasjon av de dokumenter som det kreves fremleggelsespålegg om. Av Rt-1998-484 fremgår det at et krav om fremleggelse av en «eventuell avtale» ikke oppfyller kravet til tilfredsstillende individualisering av dokumentet. Kjæremålsutvalget uttaler i den forbindelse at den part som krever et dokument fremlagt, må sannsynliggjøre at et slikt dokument foreligger, selv om det for øvrig stilles beskjedne krav til spesifikasjon av dokumenter som ønskes fremlagt.

Dette innebærer at Sakrisvolds krav om fremleggelsespålegg for «eventuelle distribusjonsavtaler mellom Fund Marketing Group og Oseberg Oslo AS» ikke kan tas til følge, idet Sakrisvold ikke har sannsynliggjort at det finnes andre slike avtaler enn den avtale mellom Fund Marketing Group (Norge) og Oseberg Vestfold AS som Fund Marketing Group (Norge) har fremlagt.

For så vidt gjelder kravet om pålegg om å fremlegge «opplysning om hvorvidt Oseberg Oslo AS eller andre Oseberg selskaper mottok noen form for provisjon eller godtgjørelse fra Fund Marketing Group for salget av fondsandeler til Sakrisvold, og hvor stor denne provisjonen i tilfelle var», nøyer lagmannsretten seg med å vise til at Sakrisvold i kjæremålstilsvaret har erkjent at dokumentasjonskravet er oppfylt. Retten finner på denne bakgrunn ikke grunn til å gå inn på om det er adgang til å gi fremleggelsespålegg vedrørende kravet.

Kravet om pålegg om fremleggelse av «eventuell dokumentasjon for det motsatte», jf punkt 2 i oppregningen gjengitt fra Sakrisvolds prosesskrift av 4. januar 2001, tas ikke til følge da det ikke er tilstrekkelig spesifisert. Etter omstendighetene går ikke lagmannsretten inn på om dette fremleggelseskravet for øvrig oppfyller lovens vilkår. Det bemerkes for øvrig at fremleggelseskravet synes å bygge på en misforståelse vedrørende anførslene i hovedsaken som nå er oppklart.

Punkt 3 i dokumentoversikten omfatter følgende dokumenter:

a) forvaltningsavtaler for alle forvaltere benyttet av FMG Fixed Income Fund Ltd. i den tid Sakrisvold eiet andeler i fondet

b) protokoller fra møter i FMG Global Fixed Income Fund Ltd.s investeringskomité og styre i den tid Sakrisvold eide andeler i fondet

c) avtaler mellom saksøkte og FMG Global Fixed Income Fund Ltd.

For så vidt gjelder c), opplyser Fund Marketing Group (Norge) at det ikke finnes noen slik avtale. Lagmannsretten legger opplysningen til grunn. Pålegg om fremleggelse kan dermed ikke gis for dette punkt.

For a) og b) anses spesifikasjonskravet oppfylt. Lagmannsretten antar videre at dokumentene kan utgjøre bevis i hovedsaken, jf tvistemålsloven §189 nr. 1. Lagmannsretten finner at dette særlig er tilfelle for dokumenter omhandlet i punkt 3 b for å klarlegge om og i tilfelle når det skjedde en endring i fondets investeringsprofil. Spørsmålet er imidlertid om det kan gis pålegg til Fund Marketing Group (Norge) om å fremlegge dokumenter som Fund Marketing Group (Norge) opplyser ikke å ha i sin besittelse - en opplysning som lagmannsretten i utgangspunktet finner å måtte legge til grunn. Lagmannsretten kommer tilbake til spørsmålet om den daglige leder Haakon Nissen-Lie i denne henseende kan identifiseres med selskapet.

Etter ordlyden i tvistemålsloven §250 er fremleggelseskravet begrenset til «skriftlig bevis i en parts besittelse». Dersom parten ikke har dokumentet i sin besittelse, kan fremleggelseskravet etter §251 rettes mot besitteren. Dersom det ikke finnes noen nærmere besitter av dokumentene enn de Bermuda-registrerte selskapene, må dette i den foreliggende saken eventuelt gjøres gjennom rettsanmodning, noe som må påregnes å forsinke hovedsaken betydelig.

I Rt-1998-484 ble imidlertid fremleggelsesplikten etter §250 ansett å omfatte dokumenter som er i tredjemanns besittelse, såfremt det er kurant for parten og forbundet med små omkostninger å fremskaffe dem. Kjæremålsutvalget viste til Schei: Tvistemålsloven, nå side 770 (i 2. utgave), hvor det heter:

Men hvis parten uten videre har rett til å få hånd om dokumentet og faktisk noenlunde enkelt kan få tak i det, må imidlertid besittelseskravet være oppfylt, slik at parten kan pålegges å fremlegge det etter §250.

Lagmannsretten har begrensede opplysninger om hvilke muligheter Fund Marketing Group (Norge) har til å skaffe de aktuelle dokumenter fra besitterne på Bermuda, eller eventuelt fra morselskapet i Sverige. Følgende opplysninger fremgår av tilsvaret til herredsretten:

Saksøkte, Fund Marketing Group (Norge), er en filial av FMG Alterum Fondgrupp AB. Selskapet formidler salg av fondsandeler i ulike FMG fond på det norske markedet etter avtale med FMG Fund Managers Ltd, Bermuda. FMG-fondene er i hovedsak hjemmehørende på Bermuda.

Videre fremgår det av kjæremålstilsvaret at Haakon Nissen-Lie, som er daglig leder i Fund Marketing Group (Norge), sitter i investeringskomitéen for FMG Global Fixed Income Fund Ltd. Det synes å fremgå av sakens dokumenter at Nissen-Lie også må ha sittet i denne investeringskomitéen i den periode fremleggelseskravet gjelder. Det er dermed nærliggende å regne med at han i det minste har kopi av protokollen fra møter i komitéen, slik at et fremleggelseskrav for disse dokumenter kan rettes mot ham personlig, jf tvistemålsloven §251. Muligens har han også kopi av de øvrige dokumenter som er nevnt i punkt a) og b). Lagmannsretten antar videre at Nissen-Lie vil ha plikt til å forklare seg som vitne under hovedforhandlingen om de spørsmål provokasjonene i punkt a) og b) gjelder, uavhengig av om materialet er nedfelt i dokumenter han besitter, eller ikke. Spørsmålet nå er imidlertid om Sakrisvold kan få tilgang til dokumentene på grunnlag av den fremleggelsesbegjæring mot Fund Marketing Group (Norge) som foreligger til behandling.

Lagmannsretten finner at spørsmålet om Fund Marketing Group (Norge) har rett til å kreve de aktuelle dokumenter utlevert fra FMG Fixed Income Fund Ltd., FMG Global Fixed Income Fund Ltd. eller eventuelt FMG Alterum Fondgrupp Ab kan ligge annerledes an enn i Rt-1998-484, hvor parten ble pålagt å fremlegge dokumentasjon vedrørende sitt eget låneforhold i en bank. Selv om det kan tenkes at besitterne av de dokumenter det her er tale om, frivillig vil utlevere dem etter anmodning fra Fund Marketing Group (Norge), har lagmannsretten ikke holdepunkter for at Fund Marketing Group (Norge) har noe krav på dette i forhold til besitterne. Dette kan imidlertid avhenge av hvilket nærmere innbyrdes forhold som består mellom selskapene.

Videre må det vurderes om forholdet mellom Fund Marketing Group (Norge) og daglig leder Haakon Nissen-Lie er av en slik karakter at de i denne sammenheng må identifiseres med hverandre. Dette kan etter lagmannsrettens vurdering avhenge av om Nissen-Lie sitter i investeringskomitéen for FMG Global Fixed Income Fund Ltd. som representant for Fund Marketing Group (Norge) eller som personlig representant. Vurderingen av dette spørsmål kan igjen avhenge av om Nissen-Lie har interesser i det norske selskap utover ansettelsesforholdet. Disse forhold har lagmannsretten ingen opplysninger om. Retten finner at denne del av herredsrettens kjennelse bør oppheves på grunn av utilstrekkelig begrunnelse, slik at herredsretten kan vurdere den aktuelle del av begjæringen på nytt. Opphevelsen bør omfatte begjæringen om fremleggelse av samtlige dokumenter i punkt a) og b).

Etter dette oppheves herredsrettens kjennelse for så vidt gjelder pålegget om å fremlegge forvaltningsavtaler for alle forvaltere benyttet av FMG Fixed Income Fund Ltd. i den tid Sakrisvold eiet andeler i fondet samt protokoller fra møter i FMG Global Fixed Income Fund Ltd.s investeringskomité og styre. For øvrig forkastes begjæringen om fremleggelsespålegg.

Kjæremålet må anses for å ha ført frem. Lagmannsretten finner ikke tilstrekkelig grunn til å utsette saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten med hjemmel i tvistemålsloven §179. Spørsmålet skal dermed avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172. Mette-Marit Sakrisvold bør i overensstemmelse med hovedregelen i §172 første ledd erstatte Fund Marketing Group (Norge) selskapets omkostninger i kjæremålssaken. Lagmannsretten har vurdert Sakrisvolds anførsler vedrørende omkostningsspørsmålet, men finner ikke tilstrekkelig grunn til å frita for ansvaret.

Fund Marketing Group (Norge) har oppgitt sitt omkostningskrav i kjæremålssaken til 10.000 kroner. Lagmannsretten legger oppgaven til grunn. I tillegg kommer kjæremålsgebyret med 3.930 kroner.

Omkostningene i oppreisningssaken må Fund Marketing Group (Norge) selv bære, jf domstolsloven §158 annet ledd. Sakrisvold er ikke påført utgifter av betydning i forbindelse med oppreisningssaken. Ingen av partene har for øvrig nedlagt påstand om saksomkostninger i oppreisningssaken.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Fund Marketing Group (Norge) gis oppreisning for oversittelse av kjæremålsfristen.

2. Herredsrettens kjennelse oppheves for så vidt gjelder pålegget om fremleggelse av forvaltningsavtaler for alle forvaltere benyttet av FMG Fixed Income Fund Ltd. samt protokoller fra møter i FMG Global Fixed Income Fund Ltd.s investeringskomité og styre i den tid Mette-Marit Sakrisvold eide andeler i fondet. Denne del av saken hjemvises til herredsretten til fortsatt behandling.

3. For øvrig forkastes begjæringen om fremleggelsespålegg.

4. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Mette-Marit Sakrisvold innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse 13.930 -trettentusennihundreogtredve- kroner til Fund Marketing Group (Norge).