LE-1988-176 (1)

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1988-09-21
Publisert:	LE-1988-00176
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom av 21. september 1988 i ankesak nr. 176/1988, hl.nr. 275/1988.
Parter:	Den ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokatfirmaet Klomsæt & Grændsen v/advokat Erik Grændsen, Oslo). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Sten Erik Sørensen, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Odd Friberg, formann. Ekstraord. lagdommer Carl Hugo Endresen. Ekstraord. lagdommer Anton Gammelgård
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §180, §172

A og B ble gift 10. september 1983. Det er 2 barn i ekteskapet, C, født xx.xx.1984 og D, født xx.xx.1986. Den 29. juni 1987 flyttet A fra den felles bolig med begge barna.

Ved stevning av 12. august 1987 reiste B søksmål med påstand om separasjon og om å bli tilkjent den daglige omsorg for barna, mens foreldreansvaret skulle være felles. Samtidig fremsatte han begjæring om midlertidig forføyning med påstand om at han skulle ha den daglige omsorg for barna så lenge saken varer.

A avga tilsvar der også hun nedla påstand om separasjon og felles foreldreansvar. Derimot påsto hun - både i søksmålet og overfor begjæringen om midlertidig forføyning - at hun måtte bli tilkjent den daglige omsorg for barna.

Begge parter nedla påstand om å bli tilkjent saksomkostninger.

I rettsmøte 15. september 1987 frafalt B begjæringen om midlertidig forføyning idet partene inngikk avtale om en ordning av samvær mellom far og barn.

Etter begjæring fra A, og med Bs samtykke, avsa Strømmen herredsrett samme dag deldom i søksmålet med slik domsslutning:

"B og A separeres."

Det er i rettsboken protokollert at partene frafalt anke over deldommen. Hovedforhandlingen ble holdt 16. november 1987, og Strømmen herredsrett avsa 19. november 1987 dom i søksmålet. Domsslutningen lyder:

"1. B og A skal ha felles foreldremynmyndighet over fellesbarna. C, født xx.xx.1984 og D, født xx.xx.1986.

2. B skal ha den daglige omsorg for fellesbarna.

3. A skal, så lenge saken varer, ha den daglige omsorg for barna.

4. Saksomkostninger idømmes ikke."

Det bemerkes at det i dommen er uttalt:

"Partene er enige om at de skal ha felles foreldremyndighet og uansett hvem som får den daglige omsorg, skal den annen part ha vanlig samværsrett. De er også innstilt på at denne samværsretten kan utvides. De er videre enige om at spørsmål om bidrag skal avgjøres av fylkesmannen når spørsmålet om hvem som skal ha den daglige omsorgen for barna er avgjort. Det eneste spørsmål partene nå er uenige om er hvem som skal ha den daglige omsorgen for barna."

Om saksforholdet og det partene har anført vises til herredsrettens dom og fremstillingen nedenfor.

A har i rett til påanket dommen for så vidt angår domsslutningens pkt. 2.

B har imøtegått anken og erklærte samtidig motanke for så vidt angår domsslutningens pkt. 3. Han fremsatte senere også begjæring om midlertidig forføyning med påstand om at han skal ha den daglige omsorg for barna så lenge saken saken varer.

Ankeforhandling ble holdt 18. og 19. august 1988. A og B avga partsforklaringer. Det ble avhørt 8 vitner, hvorav 1 var nytt for lagmannsretten. Den oppnevnte sakkyndige, psykolog Fritz Johannessen, avga forklaring og besvarte spørsmål.

Den ankende part nedla under ankeforhandlingen slik endelig påstand:

"1. A gis den daglige omsorg for C og D.

2. Så lenge saken varer skal A ha daglig omsorg for barna.

3. Det offentlige tilkjennes saksomkostninger."

Ankemotparten trakk begjæringen om midlertidig forføyning tilbake og nedla slik endelig påstand:

"1. Dom avsagt av Strømmen Herredsrett den 19. november 1987 hva angår pkt. 1 og 2 stadfestes.

2. B skal, så lenge saken varer, ha den daglige omsorg for barna.

3. Den ankende part dømmes til å betale sakens omkostninger for begge retter."

Den ankende part opplyser at hun er født i X. Hun var gift der, men ekteskapet er oppløst. Det er et barn i ekteskapet, en datter som er født i 1980. Den daværende ektemann tok uten videre datteren med seg og flyttet. A overveier nå å fremsette krav om å få ansvaret for datteren og å få henne hit.

A kom til Norge i 1983 etter invitasjon fra søsteren F, som var gift her. Ekteskapet med B ble inngått både av kjærlighet og fordi det ville gjøre det lettere å få oppholdstillatelse i Norge. Etter å ha bodd en kort tid i Y, flyttet ektefellene til Z der B har en "arveonkel". De flyttet imidlertid snart tilbake til Y der de den første tiden bodde på forskjellige steder inntil B, som er reparatør ved - - -, fikk tjenestebolig. I mellomtiden bodde ektefellene bl.a. en tid hos As søster og en tid hos G, som A hadde vasket hos, og som de var blitt omgangsvenner med.

Forholdet mellom ektefellene ble etterhvert stadig dårligere og 29. juni 1987 flyttet A til G med begge barna. Hun mener at B var forberedt på flyttingen og aksepterte den. Søksmålet og begjæringen om midlertidig forføyning kom derfor helt uventet.

Selv om de har felles stue og kjøkken m.v. er det ikke tale om noe samboerforhold mellom A og G. Det er ikke og har aldri vært noe seksuelt forhold mellom dem. Det er nærmest tale om et bokollektiv. G har sitt eget soverom og A deler soverom med sønnen D, mens datteren C har sitt eget rom. Barna har også et eget lekerom. A betaler husleie med kr. 2000 pr. måned og steller huset. Husholdningsutgiftene deler de. Noen husleiekontrakt er ikke opprettet, men G er villig til å gjøre det, og å gi 6 måneders varsel hvis han skulle ønske å ha huset for seg selv.

Huset A og barna bor i er en rommelig enebolig og på tomten, som er på vel 800 m2, har G laget sandkasse og satt opp huske. Det er barnepark like i nærheten hvor barna er 4 timer hver dag. De har derfor gode lekemuligheter og C har fått flere venninner. Det bemerkes at da A og barna flyttet til G, hadde han et annet hus. Det lå imidlertid bare ca 100 m fra den nåværende bolig og husene er av omtrent samme størrelse. Noe miljøskifte er det derfor ikke tale om. Det erkjennes at G på kveldstid og i sin fritid i noen grad tar del i stellet og oppdragelsen av barna. Det bestrides imidlertid at han har opptrådt brutalt overfor dem eller overfor A. Det vises i denne forbindelse til at kurator Astrid Aasrum som vitne har forklart at hun siden 29. mars 1988 har foretatt 10 besøk i hjemmet uten å finne noe klanderverdig. En del av besøkene har vært uanmeldt, og i noen tilfelle var G til stede under besøkene.

Bevisførselen gir ikke grunnlag for beskyldningene om at A eller G skal ha mishandlet barna. De vitner som har hatt best anledning til å iaktta forholdene og som har hatt mest kontakt med A og barna, har tvertimot gitt uttrykk for at hun er en god mor.

A mener at det vil være best for barna at hun får den daglige omsorgen for dem. Hun har nå hatt barna alene siden 29. juni 1987 og det var også hun som hadde det meste av stellet og omsorgen før samlivsbruddet. Barna har det godt og trygt hos henne. Boforholdene er gode og det er lekemuligheter både hjemme og i barneparken der de er 4 timer hver dag. De har også jevnaldrende barn å være sammen med. Trygdeytelser og barnebidrag gjør at As økonomi er velordnet og bra. Hun har også god kontakt med sosialkontoret slik at hun kan få råd og bistand i omsorgen for barna. Ved den samværsordning som blir gjennomført er barna også sikret god kontakt med sin far og hans familie.

Etter As mening er den sakkyndiges tilråding om at faren bør få den daglige omsorg for barna, bygget på et svakt grunnlag. Hans vesentligste begrunnelse var at han anså boforholdet hos G usikkert, og at mor og barn egentlig ikke hadde noe eget hjem. Det er imidlertid grunn til å legge vekt på at den sakkyndige mente at begge foreldre var skikket til å ha omsorgen for barna.

A har i og for seg heller ikke innvendinger mot B som far og oppdrager, selv om han nok har noe vanskelig for å trekke grenser og også er noe innesluttet. Han var derfor ikke så flink med barna. Han ble sint når de vekket ham, og det er ikke riktig at det var han som måtte mate C.

Når A mener at det vil være best for barna å være hos henne, er det fordi hun som hjemmeværende bedre kan ta vare på dem enn B kan. Han må passe sitt arbeid hvis han skal beholde tjenesteleiligheten. Barna vil derfor i stor utstrekning måtte overlates til andre. At søsteren overveier å slutte i sin stilling og bli hjemmeværende, kan det ikke bygges på. Heller ikke kan det regnes med at hans foreldre vil kunne ta seg av dem. Bs mor er i arbeid og faren er invalidepensjonert på grunn av svakt hjerte. Sikker barnehaveplass har B bare for datteren.

Når barna bor under gode forhold og kontakten med begge foreldre er til stede, er det etablert miljø etter rettspraksis avgjørende, jfr. dommene i Rt-1982-1335 og 1984 268.

D er liten og trenger sin mor. C, som er eldst, trenger sin mor fordi hun er en pike. Dette er forhold rettspraksis har lagt vekt på. Er det uklart hvem av foreldrene som er best skikket, kan det også legges vekt på hvem av dem det vil bety mest for å ha omsorgen for barna. Også dette tilsier at barna bør bli hos sin mor.

Når det gjelder Bs påstand om at barna skal være hos ham mens saken varer, anfører A at flytting av barna bør unngås.

Ankemotparten anfører at herredsrettens avgjørelse av spørsmålet om den daglige omsorg er riktig og at det er ikke senere er skjedd noe som tilsier at avgjørelsen endres. B er best skikket til å ta seg av barna. Det vil derfor være det beste for dem å bo sammen med ham.

Fordi han - i motsetning til A - er rolig og tålmodig, var det han som tok seg mest av barna mens samlivet varte. Det var således han som måtte overtale datteren til å spise og som måtte mate henne. Moren var ikke tålmodig nok til det.Hun tålte heller ikke at barna kom skitne inn. Da vanket det skjenn og slag. Det skitne tøyet var det B som vasket. Det er derfor naturlig at barna føler seg sterkt knyttet til ham.

Det er også B som har størst forståelse av barnas behov og kan gi dem den hjelp de tregner i sin utvikling. Han vil naturlig nok også være den som best kan hjelpe dem under skolegangen.

At A ikke har evnen til å aktivisere barna viser seg ved at C like før hun fylte 4 år ikke kunne telle lenger enn til 3.

B bor i den tidligere felles bolig. Strøket den ligger i er barnevennlig. Fordi det er barnas hjem, som de kjenner godt, vil det ikke bety noe miljøskifte for dem å flytte til ham.

Forholdene på arbeidsplassen er så fleksible at B kan innrette sin arbeidstid slik det passer best for omsorgen og stellet av barna. Om nødvendig kan han også få permisjon. Han har sikret seg barnehaveplass til datteren og har tilsagn om også å få plass til sønnen. I den utstrekning det måtte være behov for det, har hans søster sagt seg villig til å ta seg av barna og i å bistå ham med råd når det måtte trenges. Søsteren, som selv har en datter på 3 år, er for tiden sykmeldt og overveier å si opp sin stilling og bli hjemmeværende. I tillegg vil B også kunne få hjelp av sine foreldre.

Barnas opptreden i forbindelse med tilbakeleveringen etter samværene med faren viser både at de er sterkt knyttet til ham, og at de ikke har det godt der de nå bor. De er redde og vil ikke tilbake til moren - og G. Det vises i denne forbindelse til vitneforklaringene om hvorledes barna gråter ved tilbakeleveringen og om det datteren har sagt om at G har slått henne og vridd armen til moren.

De forhold barna nå lever under må anses helt uholdbare. A har ingen andre slektninger i Norge enn søsteren F og hun har ingen andre å støtte seg til enn G. Han fremstår som en sosial far for barna og er den som setter grenser for deres utfoldelse. G er imidlertid en ustabil person uten erfaring med barn. Det sier noe om hans karakter at han har barn med 3 forskjellige kvinner og at han ikke har kontakt med noen av barna. Han satte også sin siste samboer på gaten mens hun var gravid. Det samme kan han gjøre igjen. A vil i så fall være hjelpeløs. Hun har ikke gjort noe for å skaffe seg en annen bolig og vil heller ikke ha mulighet til det. Om kommunen vil være istand til å skaffe en tilfredsstillende bolig er tvilsomt. Skulle det lykkes, ville det i tilfelle bli i en blokk der barna ikke er kjent.

A har heller ikke lagt noen fremtidsplaner. Hele hennes tilværelse er bygget på G, og hun og barna bor i hans hus på hans nåde. Den sakkyndige fant at dette arrangementet ikke var heldig for barna og at han ville vært engstelig om hans barn hadde levd under slike forhold. Han tilrådde derfor at faren skulle få den daglige omsorg for barna.

B anfører også at han er innstilt på å medvirke til samvær mellom mor og barn. Han erklærer seg derfor villig til å kjøre barna til og fra As bopel.

Det bestrides for øvrig at moren har noen fortrinnsrett til omsorgen for barna. Det gjelder ikke lenger noen morspresumsjon. Når det gjelder spørsmålet om hvem av foreldrene som har størst behov for barna anfører B at begge har like sterkt behov for dem.

Lagmannsretten er under atskillig tvil kommet til et annet resultat enn herredsretten.

Som det fremgår av dommen var partene for herredsretten enige om at uansett hvem som får den daglige omsorg, skal den annen part ha vanlig samværsrett. De var også enige om at samværsretten skulle kunne utvides. Begge parter har fastholdt dette for lagmannsretten. B har i denne forbindelse uttalt at hvis han får den daglige omsorg, er han villig til å kjøre barna til og fra samværene med moren.

Idet partene var enige om å overlate avgjørelsen av bidragsspørsmålet til fylkesmannen, var spørsmålet om hvem som skal ha den daglige omsorg for barna det eneste de var uenige om for herredsretten. Anken gjelder da også bare avgjørelsen av dette spørsmål mens motanken gjelder avgjørelsen om hvem barna skal være hos mens saken varer.

Den oppnevnte sakkyndige har i sin muntlige redegjørelse for lagmannsretten uttalt at han anser begge parter skikket til å ha den daglige omsorg for barna. Han betegnet begge som varme foreldre og uttalte at barna har behov for dem begge. Etter en totalvurdering tilrådet den sakkyndige at faren skulle ha den daglige omsorg fordi det var noe mer som talte for det enn for at moren skulle ha barna. Særlig la han da vekt på As boforhold og avhengigheten av G.

Lagmannsretten er enig i at begge foreldre er skikket til å ha den daglige omsorg. Både de opplysninger som er kommet frem og partenes innstilling til samværsretten, bekrefter riktigheten av denne oppfatning. Derimot er lagmannsretten - men som foran uttalt under atskillig tvil - kommet til at det vil være det beste for barna at moren får den daglige omsorg for dem.

Begge parter gjør krav på å være den barna er sterkest knyttet til. Det er her grunn til å peke på at moren nå har hatt omsorgen for barna i vel 1 år. I den alder barna er, er dette av stor betydning. Det må også legges til grunn at moren fordi hun var hjemmeværende (bortsett fra vaskejobben), hadde det meste av stellet og omsorgen også mens samlivet varte. At faren selvsagt deltok i stellet, og da fortrinnsvis tok seg av datteren som er eldst, når han var hjemme, endrer ikke dette bilde. Disse forhold medfører at det må regnes med at barna er sterkest knyttet til sin mor. De vil imidlertid, som den sakkyndige uttaler, ha behov for begge foreldre, noe som understreker betydningen av samværsretten og også av at foreldreansvaret er felles.

Tvilen knytter seg til A og barnas noe uvanlige og også noe usikre boforhold idet de jo bor sammen med G i hans bolig. Både A og G bestrider at det - slik ankemotparten hevder - er tale om et samboerforhold. Noe bevis for sin påstand har ankemotparten ikke ført. Lagmannsretten legger derfor til grunn at det - slik det er uttalt fra As side - er tale om et "bokollektiv".

At boligen brukes i fellesskap medfører naturlig nok at G i noen grad blir med på oppdragelsen av barna. At en utenforstående person er med på å sette grensene for barnas utfoldelse, synes å kunne være noe betenkelig. Sosialkuratoren, som på vegne av sosialkontoret, har foretatt 10 besøk i hjemmet, hvorav noen uanmeldte, har imidlertid som vitne forklart at hun ikke har sett noe kritikkverdig. Hun forklarte også at barna opptrådte aldersadekvat og at de ikke viste tegn på at noe var uheldig. Når A er hjemmeværende, vil det jo også være hun som blir den viktigste omsorgspersonen og oppdrageren. At hun som innvandrer vil ha et særlig behov for råd og bistand når det gjelder omsorgen og oppdragelsen av barna, avhjelpes ved at hun har god kontakt med sosialkontoret og også ved at foreldreansvaret er felles. Lideledes har det en gunstig virkning at barna er i barnepark 4 timer hver dag og at de har jevnaldrende å leke med på stedet. Boligen og tomten gir dem også god plass og gode lekemuligheter.

Et usikkerhetsforhold ved boforholdet er det selvsagt at A og barna ikke har sin egen leilighet i huset. Skulle G komme til å ønske å ha boligen for seg selv, ville det være umulig for dem å bli boende. Om det blir opprettet leiekontrakt vil det i denne forbindelse ha liten betydning. Boforholdet har imidlertid vart i over 1 år og etter det opplyste har G ikke planer om å gjøre noen forandring på dette punkt. A har for øvrig i sin partsforklaring uttalt at hun ønsker å skaffe seg egen bolig og at hun vil ta kurser for senere å kunne ta deltidsarbeid. At hun hittil ikke har tatt skritt i den retning er etter lagmannsrettens mening forståelig all den stund spørsmålet om hvem barna skal bo hos ikke er avgjort. Selv om boligmarkedet er vanskelig, antar lagmannsretten at hvis A får den daglige omsorg for barna, vil kommunen strekke seg meget langt for å skaffe en enslig mor med 2 små barn et sted å bo.

Når det gjelder B, anser lagmannsretten, som foran uttalt, også ham skikket til å ha omsorgen for barna.

Også B kan by barna gode boligforhold. Den bolig han har er imidlertid en tjenestebolig. Skal han beholde den, må han følgelig også fortsette i sin stilling. Selv om han opplyser at han kan få noe permisjon og at arbeidstiden kan innrettes etter hans behov, vil han - også med plass for barna i barnehave - i atskillig utstrekning være avhengig av andre når det gjelder stellet og omsorgen for barna. Etter lagmannsrettens mening må det anses som usikkert om søsteren virkelig vil komme til å bli hjemmeværende når hun blir friskmeldt. Den hjelp Bs foreldre vil kunne gi, synes også meget usikker. Moren er i arbeid og faren er invalidepensjonert med hjerteproblemer. At han ikke ble ført som vitne, tyder på at hans helse neppe i særlig grad tillater at han tar seg av barna.

Lagmannsretten finner etter dette at det vil være best for barna at moren får den daglige omsorg for dem.

Begge parter har nedlagt påstand om å bli tilkjent den daglige omsorg for barna så lenge saken varer. Barna bor nå - i samsvar med herredsrettens dom - hos moren. Med det resultat lagmannsretten er kommet til ovenfor, må det anses riktig at denne tilstand opprettholdes. Herredsrettens avgjørelse av dette spørsmål vil derfor bli stadfestet.

Anken har ført frem mens motanken har vært forgjeves.

Avgjørelsen av anken er som det fremgår ovenfor truffet under sterk tvil. Lagmannsretten finner derfor i medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172 annet ledd at ankemotparten bør fritas for å erstatte det offentlige saksomkostninger. Motanken har ikke medført merarbeid av betydning, og avgjørelsen henger nøye sammen med avgjørelsen av anken. Dette gjør det berettiget å fravike hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, slik at B fritas for å erstatte det offentlige saksomkostninger i forbindelse med motanken.

Herredsrettens omkostningsavgjørelse finner lagmannsretten ikke grunn til å endre.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. A gis den daglige omsorg for C og D.

2. For øvrig stadfestes herredsrettens dom så langt den er påanket.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.