LE-1990-242 (1)
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1990-07-16 |
| Publisert: | LE-1990-00242 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse av 16. juli 1990 i kjæremålsak nr. 242/90, hl. nr 691/90. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat J.A. Resen-Fellie, Askim) Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Agnes Vogt, Moss). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Lars Jonas Nygard, formann 2. Lagdommer Dag Stousland 3. Lagdommer Egil F. Jensen |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §48, Domstolloven (1915) §108, §113, Tvistemålsloven (1915) §180 |
Saken gjelder begjæring om tvangsgjennomføring av samværsrett i medhold av barneloven §48 første ledd.
I sak for Heggen og Frøland herredsrett om separasjon m.v. inngikk partene den 16. juni 1989 slikt rettsforlik vedrørende datteren C, født xx.xx.1983:
"1. Partene skal ha felles foreldreansvar for C.
2. A skal ha den daglige omsorgen for C.
3. B skal ha flg. samvær med C:
A. Annenhver helg fra torsdag ettermiddag til mandag morgen.
B. Sommerferie 2 pluss 1 uke.
B skal innlevere sitt ønske om tidspunkt for sommerferie i mai måned.
C. Annenhver vinterferie og påskeferie vekselvis. C skal være hos sin far vinterferien 1990.
D. Annenhver høstferie. Hun skal være hos sin far 1 uke høsten 1989. Faren skal gi skriftlig beskjed innen 14 dager før han skal ha henne.
E. Annehver jul og nyttårshelg i sammenheng. Hun skal være hos sin far julen 1989.
F. Bevegelige helligdager tillegges helgen.
4. Samværet i pkt. 3 A skal tas opp til ny vurdering når hun begynner på skolen.
5. Dersom det oppstår konflikt mellom partene angående utøvelsen av samværsordningen er partene enige om å søke råd hos psykolog Målfrid Kvam som har sagt seg villig til å bistå.
6. Partene er enige om at bidragsspørsmålet overlates til fylkesmannen. Inntil slik avgjørelse foreligger er det enighet om at B betaler kr 1.500,- pr. mnd. forskuddsvis, første gang 1. juli 1989."
C skulle være hos sin far helgen 4.- 6. mai 1990. Forut for samværshelgen ga A beskjed om at datteren ville bli holdt hjemme og at det heller ikke ville bli gjennomført noe samvær resten av måneden. Begrunnelsen ble oppgitt å være at datteren måtte beskyttes mot å bli innvolvert i det pågående skifte for Heggen og Frøland skifterett, idet B hadde benyttet datteren til å formidle beskjeder til A vedrørende gjennomføringen av skiftet.
4. mai 1990 fremmet advokat Agnes Vogt på vegne av B begjæring til Moss namsrett om fastsettelse av tvangsbot for hver gang A ikke respekterte samværsretten.
I tilsvar til namsretten har advokat J.A. Resen-Fellie på vegne av A bl.a. anført at beslutningen om å holde datteren borte fra faren var tatt i samråd med psykolog Målfrid Kvam som i henhold til rettsforliket skal søkes om råd vedrørende utøvelsen av samværsordningen.
Moss namsrett avgjorde saken ved kjennelse 15. mai 1990 med slik slutning:
"1. A tilpliktes frem til 31. mai 1991 å betale løpende tvangsbot stor kr 500,- - kronerfemhundre 00/100 - for hver gang den samværsrett som følger av inngått rettsforlik av 16. juni 1989 ikke respekteres.
2. Boten tilfaller statskassen og kreves inn av namsmannen ved begjæring av B.
3. A betaler innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse saksomkostninger til B med kr 1.000,- - kronerettusen 00/100."
Det nærmere saksforhold og partenes anførsler for namsretten fremgår av rettens kjennelse og bemerkningene nedenfor.
A har i rett tid påkjært namsrettens kjennelse til lagmannsrettens som følge av feil saksbehandling og rettsanvendelse. Hun har i det vesentlige anført:
Etter at kjennelsen forelå ble advokat Resen-Fellie oppmerksom på at byrettsdommer Anne Marie Stoltz før hun tiltrådte som dommer ved Moss byrett, arbeidet som advokat i kontorfellesskap med advokat Agnes Vogt. Dette er en omstendighet som er skikket til å svekke tilliten til hennes uhildethet, jfr. domstolsloven §108.
Dette forhold gjorde dommeren partene ikke oppmerksom på forut for behandlingen av saken i henhold til domstolsloven §113. Dette er en saksbehandlingsfeil som må lede til opphevelse av kjennelsen.
For det tilfellet at kjennelsen ikke oppheves anføres det subsidiært at det er umulig å gjennomføre samværsretten på det nåværende tidspunkt.
B har på en meget utilbørlig måte trukket datteren inn i skiftet mellom partene. Dette har han gjort på en slik måte at det antas å være til skade for barnet. I denne forbindelse ble psykolog Målfrid Kvam kontaktet og bedt om råd. Det er psykolog Kvam som har anbefalt at samværsretten på det nåværende tidspunkt utstår inntil videre.
En tvangsgjennomføring av samværsretten vil føre til nervøse symptomer for barnet med de alvorlige konsekvenser det vil ha for henne, og samværsretten bør derfor utstå inntil videre, i hvert fall inntil felleseieskiftet er gjennomført ved Heggen og Frøland skifterett.
Lagmannsretten må først og fremst ta hensyn til hva som er best for barnet, også i denne situasjon, og man må da konstatere at det foreligger en umulighet i å gjennomføre samværsretten.
Det presiseres at A har fulgt rettsforliket om gjennomføringen av samværsretten til punkt og prikke helt til B involverte datteren i foreldrenes problemer i forbindelse med skiftet.
Den kjærende part har lagt ned slik påstand:
"Den kjærende part frifinnes for kravet fra den ankende part og tilkjennes sakens omkostninger med kr 1.500,-."
B har i det vesentlige anført:
Kontorfellesskapet mellom byrettsdommer Stoltz og advokat Vogt varte bare i knapt 4 år, fra 1. mars 1985 til 1. februar 1989.
Tatt i betraktning denne korte tid og at det er gått langt tid siden kontorfellesskapet opphørte foreligger det ingen omstendigheter som svekker tilliten til dommerens uhildethet.
Den kjærende parts prosessfullmektig må ha vært klar over kontorfellesskapet på et langt tidligere tidspunkt enn det nå anføres. Den kjærende part hadde samme prosessfullmektig i separasjonssaken som i denne saken, og av brevpapiret fra behandlingen av separasjonssaken fremgår det at daværende advokat Stoltz og advokat Vogt hadde kontorfellesskap.
Når det gjelder realiteten anføres det at det er den kjærende part som på egen hånd har redusert samværsfrekvensen fra annenhver helg til en helg i måneden og har innskrenket helgesamværet fra å vare fra torsdag til mandag til å vare fra fredag til mandag. I henhold hertil var datteren hos sin far i helgen 8. - 11. juni.
Under samværet den 8. - 11. juni var datteren lykkelig over å være hos ham. Hun uttrykte på eget initiativ at hun var uenig i morens avgjørelse om å innskrenke samværsordningen. Det benektes på det mest bestemte at kjæremotparten har forsøkt å trekke barnet inn i foreldrenes skiftekonflikt.
Kjæremotparten har lagt ned slik påstand:
"1. Moss namsretts kjennelse stadfestes.
2. B tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten er kommet til at det ikke foreligger noen opphevelsesgrunn og er ellers kommet til samme resultat som namsretten og kan i det vesentlige tiltre dennes begrunnelse.
Den påberopte saksbehandlingsfeil går ut på at byrettsdommeren og kjæremotpartens prosessfullmektig tidligere har drevet advokatpraksis med kontorfellesskap. Etter lagmannsrettens mening kan et slikt kontorfellesskap ikke ubetinget lede til at dommeren må vike sete. Det vil måtte bero på et skjønn hvor en rekke omstendigheter vil spille inn. Det vil således måtte tillegges vekt hvor nær forbindelse det vanligvis er mellom dommeren og advokaten og om det har vært noen kommunikasjon mellom dommeren og advokaten om den konkrete sak forut for avsigelsen av kjennelsen. Den kjærende part har ikke forsøkt å sannsynligjøre noe for så vidt. Lagmannsretten legger til grunn som usannsynlig rent generelt at de to har konferert om saken før den ble tatt opp til avgjørelse. Når det gjelder eventuell forbindelse mellom de to antar lagmannsretten at det etter oppløsningen av kontorfellesskapet ikke er noen nærmere forbindelse enn det vanligvis er mellom kjente i en mindre by.
Det foreligger etter dette ingen opphevelsesgrunn. Lagmannsretten har ikke funnet det nødvendig å innhente uttalelse fra byrettsdommer Stoltz.
Til støtte for sin avgjørelse om på egen hånd å endre den ved rettsforliket bindende samværsordning, støtter den kjærende part seg til råd fra psykolog Målfrid Kvam. Det fremgår av opplysningene i saken at hennes råd er basert utelukkende på den kjærende parts fremstilling av de faktiske forhold. Lagmannsretten finner det uheldig at psykologen når hun i henhold til rettsforliket, har sagt seg villig til å gi begge parter råd vedrørende samværsordningen, fremsetter forslag bare på grunnlag av den ene parts forklaring. Spesielt i en sak som den foreliggende, hvor det erfaringsmessig er sterke følelser med i bildet og hvor dette kan farge ens oppfatning og fremstilling.
Det fremgår for øvrig av psykolog Kvams brev til advokat Resen-Fellie av 28. mai d.å., som lagmannsretten ikke har funnet grunn til å ta ut av saken, at barnet var rolig og symptomfri under samtalen samme dag og at hun "gir uttrykk for stolthet og tilknytning til begge foreldre." Dette er etter det opplyste første og eneste gang psykologen har observert barnet i forbindelse med nærværende sak.
Det er bare i tilfeller hvor gjennomføringen av samværet er umulig at tvangsfullbyrdelse skal nektes, jfr. Rt-1970-703 og Rt-1983-1546. Lagmannsretten finner ikke at slik umulighet foreligger. Barnet selv motsetter seg ikke samvær i det den begrensede samværsordning som har vært gjennomført i juni måned har gått bra. Det foreligger heller ingen opplysninger om, og lagmannsretten finner det usannsynlig, at samværet med faren kan føre til alvorlige psykiske skadevirkninger for barnet. Konflikter mellom foreldrene kan ikke tillegges rettslig betydning i denne forbindelse.
Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste, idet det med lagmannsrettens syn ikke finnes grunnlag for å endre namsrettens omkostningsavgjørelse.
Kjæremålet har ikke ført frem. Den kjærende part bør erstatte kjæremotpartens saksomkostninger for lagmannsretten, jfr. hoved reglen i tvistemålsloven §180 første ledd. Beløpet settes skjønnsmessig til kr 1.000,-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. A Kristiansen betaler saksomkostninger for lagmannsretten til B med 1.000 - ettusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.
Lars Jonas Nygard Dag Stousland Egil F. Jensen