LE-1990-366

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1991-12-16
Publisert:	LE-1990-00366
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 2003/1988 - Eidsivating lagmannsrett LE-1990-00366 D - Anket til Høyesterett - Lagmannsrettens dom stadfestet - HR-1993-00142 A.
Parter:	Ankende parter: 1. Kvinesdal kommune 2. Sirdal kommune 3. Flekkefjord kommune 4. Bykle kommune 5. Valle kommune 6. Bygland kommune 7. Lund kommune 8. Sokndal kommune 9. Gjesdal kommune (Prosessfullmektig: Høyesterettsadvokat Kåre Ødegaard Hjelpeintervenient: Vest-Agder Energiverk Prosessfullmektig: Høyesterettsadvokat Helge Tofte). Motpart: Staten v/Olje- og energidepartementet (Prosessfullmektig: Advokat Helge Morten Svarva. Hjelpeintervenient: Sira-Kvina Kraftselskap. Prosessfullmektig: Høyesterettsadvokat Erik Samuelsen.)
Forfatter:	Lagdommer Einar M. Olsen, formann. Lagdommer Johannes Smit. Lagdommer Erik Melander
Lovhenvisninger:	Vassdragsreguleringsloven (1917) §11, §12, §3, Tvistemålsloven (1915) §180, Vannfallrettighetsloven (1917) §12, Forvaltningsloven (1967) §31

Ved stevning av 8. juli 1988 reiste Kvinesdal, Sirdal, Flekkefjord, Bykle, Valle, Bygland, Lund, Sokndal og Gjesdal kommuner sak ved Oslo byrett mot staten v/Olje- og Energidepartementet om gyldigheten av departementets vedtak av 8. mai 1987 om ikke å ta til følge kommunenes klage over Norges vassdrags- og elektrisitetsvesens vedtak av 16. desember 1985 om beregning, fordeling og fastsettelse av pris for konsesjonskraft fra Sira-Kvina Kraftselskap. Vest-Agder Energiverk og Sira-Kvina Kraftselskap trådte inn som hjelpeintervenienter til støtte for henholdsvis kommunene og staten.

Oslo byrett avsa dom 8. februar 1990 med denne domsslutning:

1. Staten v/Olje- og energidepartementet frifinnes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Om saksforholdet og partenes og hjelpeintervenientenes anførsler og påstander for byretten henvises til byrettens dom.

Kommunene påanket byrettens dom til Eidsivating lagmannsrett. Det er anført i ankeerklæringen at anken gjelder dommen i sin helhet, og at den gjelder både saksbehandlingen, bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Staten v/Olje- og Energidepartementet (OED) har tatt til gjenmæle. Vest-Agder Energiverk (VAE) og Sira-Kvina Kraftselskap (SK) har opptrådt som hjelpeintervenienter også for lagmannsretten.

Ankeforhandling ble avholdt 19.- 28. november 1991. Retten hørte forklaring av 6 vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken. Ett av vitnene og noen av dokumentene var nye for lagmannsretten. Saken står i samme stilling som for byretten, bortsett fra at kommunene og VAE frafalt anførselen om at det for Kvinesdals vedkommende måtte tas spesielt hensyn til uttalelser under konsesjonsbehandlingen om at kommunen ikke skulle bli dårligere stillet enn om Kvina hadde blitt utbygget separat.

Samtlige påstander for lagmannsretten svarer til de påstander som ble nedlagt for byretten.

Kommunene nedla slik felles påstand:

1. Olje- og energidepartementets vedtak av 8. mai 1987 er ugyldig for så vidt det

A. Ved beregningen av konsesjonskraftmengde er lagt til grunn en innvunnet kraftmengde på 16700 nat.hk. som følge av reguleringen i Øyarvann.

B. Det er beregnet en felles selvkostpris for samtlige kraftverk.

C. Ved beregning av selvkost er tatt hensyn til merkostnadene ved etablering av flerårsmagasin i Svartevatn.

D. Ved beregning av selvkost er tatt hensyn til formues- og inntektsskatt som en utgiftspost.

2. De ankende parter tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Vest-Agder Energiverk nedla slik påstand:

1. Olje- og energidepartementets vedtak av 8. mai 1987 er ugyldig for så vidt det er beregnet en felles selvkostpris for samtlige kraftverk.

2. Vest-Agder Energiverk tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Staten v/Olje- og energidepartementet nedla slik påstand:

1. Oslo byretts dom pkt. 1 stadfestes.

2. Staten v/Olje- og energidepartementet tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Sira-Kvina Kraftselskap nedla slik påstand:

1. Pkt. 1 i Oslo byretts dom stadfestes.

2. Sira-Kvina Kraftselskap tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

De ankende parter, kommunene, har anført det samme som for byretten, slik anførslene er gjengitt i byrettens dom, med en del supplerende bemerkninger og argumentasjon, i det vesentlige følgende:

1. Fordelingsvedtaket:

Konsesjonsvilkårenes pkt. 22 bestemmer at det skal avgis kraft beregnet som angitt i post 2. Det er et entydig vedtak om at en beregnet kraftøking på 40 000 nhk. skal gjelde både som avgiftsgrunnlag og som grunnlag for beregning av konsesjonskraftmengde til den enkelte kommune. Vedtaket ble foreslått av N VEs hovedstyre etter Vassdragsdirektoratets innstilling og etter at beregningen var vurdert på flere måter. Både Vassdragsdirektoratet, hovedstyret og OED må ha vært klar over hva vedtaket innebar. Det ble ikke tatt noen reservasjoner.

Konsesjonsvilkårene ble vedtatt av Stortinget 19. mai 1978. Tillatelse i samsvar med vedtaket ble meddelt SK ved Kgl. res. av 16. juni 1978. Det foreligger her et enkeltvedtak til gunst for de berørte kommuner. Omgjøring av vedtaket er forlengst avskåret, jfr. forvaltningsloven §31. Det kunne i tilfellet bare ha vært omgjort av Stortinget som traff vedtaket.

Omgjøringsspørsmålet kan ikke ekskluderes ved en fortolkningsløsning. Staten kan ikke høres med at det angivelig foreligger en "glipp" eller "villedende utforming" eller lignende. Rettslig sett kan man ikke se bort fra vedtaket. Statens og byrettens fortolkning av vedtaket innebærer en bortfortolkning - en tilsidesettelse - som hviler på feilaktige faktiske og rettslige vurderinger.

Staten tar feil når den hevder at magasinet i Øyarvann ikke skaper noen reell kraftøking som tilsvarer de beregnede 40 000 nhk. Vassdragsreguleringsloven §11 nr. 1 hjemler to beregningsmåter for kraftøkningen: enten i samsvar med §3 annet ledd, eller fordeling av magasinet som angitt i §11 post 1 tredje ledd annet punktum. Lovhenvisningen i §12 nr. 15 første ledd gjelder hele post 1 i §11.

Staten mener at det foreligger en praksis for at slike tillegg i kraftøkningen alltid har vært begrenset til å gjelde avgiftsgrunnlaget. Myndighetenes tidligere uttalelser og utforming av konsesjonsvilkår viser imidlertid at myndighetene har lagt til grunn samme kraftøkning for avgifter som for konsesjonskraft. Det vises blant annet til brev av 28. januar 1985 fra Vassdragsdirektoratet som nettopp er det organ som foretar beregninger av kraftøkningen i regulerte vassdrag, beregninger som er bindende for Elektrisitetsdirektoratets fordeling av kraften mellom kommunene. Det er Vassdragsdirektoratet som er saksbehandler under forberedelsen av konsesjonssakene etter reguleringsloven og utformer forslag til konsesjonsvilkår. Vassdragsdirektoratets erfaring og oppfatning har derfor særlig vekt i denne forbindelse.

Det følger av det som er sagt at konsesjonsvilkårene riktig forstått ikke er i strid med loven. Videre henvises til at staten har godtatt en praksis med å gi tillegg i avgiftsgrunnlaget på basis av en formålsbestemt tolking av reguleringsloven §11 nr. 1, jfr. §3. Etter bestemmelsenes formål er det ingen reelle hensyn som taler for å se annerledes på konsesjonskraftgrunnlaget, jfr. §12 nr. 15 første ledd. I begge tilfelle er det tale om kompensasjon til kommunene, og lovligheten er den samme. Om formålet henvises til de autoritative uttalelser i Sira-Kvina dommen, Rt-1978-1430.

2. Prisvedtaket:

Selvkostbegrepet har et selvstendig rettslig innhold. Det er et økonomisk begrep, og bare de elementene som er med på å bestemme kraftens kostende, kan tas med i beregningen av konsesjonskraftprisen. Det må ses hen til hva som er levert, til hvem, fra hvor og til hvilken kostpris for konsesjonæren.

Konsesjonskraft fordeles til de enkelte kommuner fra det kraftverk som utnytter vannkraftresursene i vedkommende kommune (fall og magasin). Det er bare disse kommunene og den kommunen der kraftverket ligger, som har krav på konsesjonskraft. Enkelte kommuner har krav på kraft fra flere verk, mens andre bare er tildelt kraft fra ett av verkene.

Det fremgår av lovteksten, forarbeidene og fordelingspraksis at kommunenes rettigheter er knyttet til det enkelte kraftverk. Når formålet med konsesjonskraftordningen er å gi kommunene økonomisk kompensasjon for de ressurser som utnyttes og føres ut av kommunen, må dette derfor samtidig innebære at også prisen må relateres til det enkelte verk.

Ved Kgl. res. av 7. mai 1971 og det såkalte kontornotat av 28. juni 1973 ble mengder og tildelinger av konsesjonskraft fastlagt i overensstemmelse med det som er nevnt ovenfor. Kraftuttakene er skjedd på tilsvarende måte. For å oppnå en riktig fordeling av verdiene, må prisen fastsettes individuelt for hvert kraftverk. Den enkelte kommunes uttaksrett må være avgjørende, ikke at kraftverkene kjøres etter et felles opplegg. Etter ordlyden er det klart at kraften skal leveres fra de verk som tar vannet i bruk.

Kommunenes rettigheter etter reguleringsloven §12 nr. 15 og konsesjonsvilkårene kan ikke tilsidesettes av kraftselskapet gjennom et utbygningsmønster som fører til praktiske vanskeligheter med å levere kraften som forutsatt i disse bestemmelser. I hvert fall skal kraften leveres til riktig beregnet selvkostpris.

Byretten synes å legge til grunn at større og mer komplekse utbygninger var ukjent ved lovendringen i 1959. Det stemmer ikke, jfr. for eksempel Tokke-verkene i Telemark.

Det er ikke riktig å legge avgjørende vekt på at utbygningen av Sira-Kvina i det alt vesentlige er skjedd på grunnlag av n reguleringskonsesjon fra 1963 og at kraftverkene drives av samme eier. Kraftselskapet har fire eiere med særskilte interesser, som kommer sterkt inn i styringen av driften. Enhetspreget er da ikke så fremtredende. Imidlertid kan hverken enhetssynspunktet eller konsesjonen av 1963 løse spørsmålet om gjennomsnittlig eller individuell selvkostpris.

Saken gjelder prisen på konsesjonskraftleveranser i tiden 1974 1982. Selvkostbegrepet må under enhver omstendighet knyttes til de leveranser som faktisk har skjedd og de kostnader som påløp for kraftselskapet i den anledning. Det kan ikke trekkes inn omkostninger som ikke har medvirket i produksjonen av den leverte vare. Følgelig er OEDs vedtak av 8. mai 1987 lovstridig, jfr. reguleringsloven §12 nr. 15. Fra kraftverkene Duge, Roskrepp, og Kvinen har kommunene verken blitt tildelt eller fått levert konsesjonskraft i perioden. Noen av dem hadde heller ikke rett til å få kraft fra disse verk.

Kvam-dommen, Rt-1984-312, gjaldt så spesielle forhold at den ikke uten videre kan legges til grunn i andre saker, jfr. uttalelse om dette i OEDs brev av 21. september 1984 til Trondheim kommune. Dommen kan ikke tillegges prejudikatvirkning.

Man kan ikke begrunne en gjennomsnittsberegning med at kommunene under enhver omstendighet vil få kraften til "billig pris". Det ville innebære at man løsriver prisfastsettelsen fra en fortolkning av selvkostbegrepet. Det har ikke referanse til markedet, men til konsesjonærens omkostninger. Forvaltningens frie skjønn rekker ikke så langt at man kan tilsidesette selvkostbegrepet.

I årene 1974-82 er konsesjonskraften som nevnt bare tatt ut fra enkelte stasjoner i systemet og av enkelte kommuner, idet alle stasjonene ikke har vært satt i drift. Total merutgift for kommunene - og inntekt for kraftselskapet - ved at det regnes fellespris i de ni årene, blir ca kr 22 millioner. Det innebærer en tilsvarende forskyvning eller overføring mellom kommunene. Det betyr at man ikke har vurdert nærmere den enkelte kommunes økonomiske interesser og heller ikke selskapets store inntekter. Kommunenes rettigheter er knyttet til de resurser innen kommunen som utnyttes, og disse rettigheter kan ikke fratas dem gjennom en prisberegning som i vesentlig grad reduserer verdien av rettighetene for noen av kommunene ved overførsel til andre. Dersom motivet for departementets vedtak har vært en utjevning av prisene mellom kommunene, ligger dette utenfor loven ramme, og er i seg selv tilstrekkelig til å kjenne vedtaket ugyldig. Det samme gjelder prispolitiske motiver i den grad slike har foreligget.

Det er med urette sett bort fra den faste praksis med individuelle priser når reguleringer utnyttes i flere kraftverk som ligger i ulike kommuner og med ulike eiere. Denne praksis følges, så vidt kommunene kjenner til, helt konsekvent i alle våre vassdrag. Det gjelder ikke bare i "enkelte andre utbygginger" slik byretten antok. Lovreglene er generelle og er selvsagt ikke avhengige av utbygningsmønster og eierforhold. Den nevnte praksis følger direkte av lovreglene.

Spørsmålet om Svartevann gjelder ekstrautgiftene til etablering av et tørrårsmagasin til fordel for den alminnelige kraftforsyning i landet. Magasindelen kan bare benyttes etter departementets nærmere bestemmelse og er således ikke et ledd i en vanlig utnyttelse av kraftresursene i Sira-vassdraget. Anførslene for byretten, jfr. byrettsdommens side 11, fastholdes også på dette punkt.

At Svartevannmagasinet er etablert på et selvstendig grunnlag, fremgår for øvrig klart av uttalelsene under konsesjonsbehandlingene. Som begrunnelse for å pålegge selskapet disse ekstrakostnadene, ble det argumentert med at utgiftene ville bli inntjent ved n gangs bruk av magasinet. Det kan da ikke være riktig at kommunene gjennom uttak av konsesjonskraft skal være med på å dekke ekstrakostnadene uten å få noen form for kompensasjon. Disse kostnadene må holdes utenom beregningen av konsesjonskraftprisen.

Skatter - formuesskatt og inntektsskatt - er ikke kostnader som er nødvendige for produksjon av kraft og ligger utenfor selvkostbegrepet. Skatt er en etterfølgende utgift, ikke en produksjonsomkostning. Man kan heller ikke la selvkostbegrepet variere fra kraftverk til kraftverk. Spørsmålet om regnskapsligning kontra prosentligning illustrerer hvor uholdbart det er å trekke skatter inn i beregning av selvkost. Reguleringsloven formål tilsier for øvrig at selvkost etter loven ikke bare har referanse til konsesjonærens interesser. Kraftselskapets interesse i en videst mulig selvkostberegning, veier ikke tyngre enn kommunenes interesse i en naturlig forståelse av selvkostbegrepet. Dette må få betydning for både skattespørsmålet og Svartevannspørsmålet. Det vises til Sira-Kvina dommen, Rt-1978-1430.

Vest-Agder Energiverk har som hjelpeintervenient vedrørende prisvedtaket, anført det samme som for byretten, slik anførslene er angitt i byrettens dom, og har tiltrådt og på noen punkter supplert kommunenes anførsler for lagmannsretten. Det er tilstrekkelig å henvise til byrettsdommen og fremstillingen foran samt følgende oppsummering:

Domstolene kan prøve og avgjøre hvilket selvkostbegrep som skal legges til grunn og hvilken forståelse av selvkostbegrepet som er det riktige. Videre kan domstolene prøve rettsanvendelsen med hensyn til hvilke poster og elementer i utgiftsbildet som går inn under selvkostbegrepet. Annerledes ved den rene skjønnsutøvelse. Det vises til Rt-1960-711 og Eckhoff: Forvaltningsrett (1989) side 243 ff. I nærværende sak dreier det seg om et bundet skjønn etter regnskap og analyser.

En fremlagt oversikt over Sira-Kvina Kraftselskaps kostnader etc. - en total selvkostberegning for alle kraftverk - viser hvordan selvkost økte kraftig fra og med 1978 omtrent i takt med økningen i nedlagt kapital, renteutgifter, valutautgifter og avskrivninger i forbindelse med byggingen av Svartevannsmagasinet og særlig Duge og Roskrepp kraftverker samt Kvinen kraftverk. Disse utgifter har ikke vært og er ikke problematiske med hensyn til individuell selvkostberegning, vilket er erkjent fra Statens side. Avgjørende vanskeligheter oppstår heller ikke i forbindelse med de årlige drifts- og vedlikeholdsutgifter i tiden 1974-1982, men kommunene og hjelpeintervenienten kan subsidiært godta gjennomsnittsberegning for så vidt angår disse kostnader. Det riktige er imidlertid individuell kostpris beregnet for hvert kraftverk. Prisen på konsesjonskraft skal avspeile verdien av kommunenes utnyttede naturrikdommer vedrørende den tildelte kraft fra de respektive kraftverk.

"Selvkostende"/selvkost kan bare forstås på en måte. Ifølge Aschehougs leksikon er det: "summen av samtlige kostnader som anses å vedrøre innkjøpet, tilvirkningen og salget av en bestemt vare (produkt, tjeneste), inntil denne er levert og betalt, heri innbefattet ekstraordinære kostnader ved det enkelte salg."

Varen er i dette tilfellet konsesjonskraften som tildeles den enkelte kommune fra det enkelte kraftverk/fall etter vedkommende kommunes andel i de respektive vannfall, magasiner eller kraftverk.

I notat av 11. juni 1970 regnet Elektrisitetsdirektoratet ut en selvkostpris på 1,832 øre pr kWh fra første byggetrinn i SiraKvina. Industridepartementets foredrag til den Kgl. res. av 7. mai 1971 viser også at man tenkte seg individuell selvkostpris, jfr. post 1 og 3 i resolusjonen. Hvis man hadde fått prisfastsettelse i 1971, ville den utvilsomt ha blitt "i samsvar med forslag", som det står i resolusjonen, altså samsvarende med konsesjonskraftmengden i post 1, jfr. tilsvarende uttalelse i kontornotatet (PM) av 28. juni 1973. Med prisfastsettelse den gang - som ble forsinket av blant annet rettssaken - ville det vært utenkelig med senere øking av prisen på grunn av de meget dyrere utbygninger av Duge etc.

Subsidiært, hvis staten skulle få medhold i at kommunene må anses som en gruppe og at gruppen må anses for å ha fått selvkostpris, er prisberegningene likevel ikke riktige for hele perioden, jfr. forskjellen mellom på den ene side årene fra 1974 t.o.m. 1977 og på den annen side de senere år t.o.m. 1982. Det må tas hensyn til at kommunene bare ble tildelt og bare tok ut konsesjonskraft fra de tre første byggetrinn. De hadde verken rett eller plikt til å ta ut mer. Likevel har departementet trukket inn investeringer og utgifter vedrørende de senere byggetrinn, som inkluderte de dyre anleggene i Duge etc. og senere Roskrepp og Kvinen kraftverker. Fra disse senere byggetrinn har kraftselskapet beholdt all kraft. Staten hadde da ikke rett til å legge de nye omkostningselementer inn i den gamle selvkostberegning for de tre første byggetrinn. Det minnes på ny om at f.eks. Kvinesdal i det hele tatt ikke har rett til å få kraft fra Duge etc. idet hverken vannfall, magasiner eller kraftverk ligger i kommunen.

Uttak av konsesjonskraft er ikke noe praktisk problem, og det er ihvertfall irrelevant for spørsmålet om selvkostberegning. SiraKvina Kraftselskap er Norges største og har ikke problemer med å levere konsesjonskraft. Med hensyn til samkjøring og samspill er det ikke annerledes i dette kraftselskap enn i andre selskaper som har flere kraftverk. Interessentene og de berettigede forhåndsmelder sine kraftuttak, og selskapet optimaliserer kjøringen av verkene, slik som for eksempel også VAE driver "samkjøring" med andre verk.

Kvam-dommene ( Rt-1984-312) i lagmannsrett og Høyesterett gjaldt spørsmål om avskrivninger og berører ikke problemer som gjelder flere kommuner. Når det er flere kommuner, må man individualisere.

Ankemotparten, staten v/Olje- og energidepartementet, henholder seg til byrettens dom, som hevdes å være riktig i resultatet og i det vesentlige også i begrunnelsen. Statens anførsler for lagmannsretten som i alt vesentlig er de samme som for byretten, kan oppsummeres slik:

Vedrørende fordelingsvedtaket har byretten ikke "bortfortolket" bestemmelsene i konsesjonsvilkårene, men nettopp fortolket dem og ikke isolert sett på ordlyden. Byretten foretok en vurdering av samtlige tolkingsfaktorer og konkluderte korrekt med at Øyarvannsmagasinet ikke skal inngå i konsesjonskraftgrunnlaget med 40000 nhk. Ved beregningen er det lagt til grunn det riktige kvantum, som er 5715 nhk, ikke 16700 som også har vært nevnt.

Henvisningen i konsesjonsvilkårenes punkt 22 - "beregnet som angitt i post 2" - er en åpenbar feil eller "glipp". Et slikt åpenbart uheldig ordvalg kan ikke gi kommunene grunnlag for å fremsette krav, særlig ikke når kravet er i strid med loven, jfr. 10%-grensen i loven §12, nr. 15, første ledd. Hjemmelen i loven §11, nr. 1, tredje avsnitt, annet punktum, er ikke benyttet. Vilkårene for å benytte den forelå ikke. Metoden med å fordele magasinet slik som nevnt i bestemmelsen, ville dessuten ikke gitt høyere resultat enn §3-metoden, jfr. vitnet Gudals forklaring. Øyarvann er for øvrig ikke et tørrårsmagasin.

Vassdragsdirektoratets brev av 28. januar 1985 til Energidirektoratet er ikke representativt for statens syn. Det er ellers klart nok at alle overveielser og vurderinger vedrørende påslaget på 40000 nhk bare gjaldt avgiftsgrunnlaget og først og fremst gjaldt en vurdering og tallfesting av den nytteverdi magasinet har uavhengig av den beskjedne reelle økningen av vannkraften. Det har aldri vært på tale å fravike loven regel om reell vannkraftøkning som grunnlag for kommunenes rett til konsesjonskraft.

Prisvedtaket beror på utøvelse av forvaltningsskjønn. Både gjennomsnittlig selvkostprisberegning og individuell beregning for hvert kraftverk ligger innenfor loven selvkostbegrep og er forenlig med formålet med loven og konsesjonsvilkårene. Valget tilligger departementet og er ikke gjenstand for domstolsprøvelse. Forutsetningen er at prisen ikke blir uforholdsmessig høy - ikke høyere enn "rimelig pris" - jfr. reguleringsloven §12, nr. 15, niende ledd.

Den foretatte gjennomsnittlige selvkostprisberegning er korrekt, og de fastsatte priser er rimelige. Dermed er saken løst. Verken loven, forarbeidene eller lovformålet utpeker prisfastsettelsen som et middel til å differensiere mellom kommunene etter deres ressursbidrag. Den ressursrelaterte kompensasjon er ordnet på annen måte gjennom loven regler om konsesjonskraftmengde og avgifter etc.

Hovedregelen om pris er fellespris, nemlig "vanlig pris i vedkommende forsynings- eller samkjøringsområde". I dette tilfellet skulle hele utbyggingen etter den opprinnelige plan skje som en enhet. Gjennomsnittlig selvkostprisberegning stemmer da best med loven ordning. Det dreier seg om selvkost for konsesjonæren, ikke for det enkelte kraftverk. Utbyggingsrekkefølgen - de billigste anlegg først - ble ikke valgt for å skaffe noen kommuner billigere kraft enn andre. I forhold til prisfastsettelsen er utbyggingsrekkefølgen en tilfeldighet som ikke binder departementet.

Høyesterettsdommen i Rt-1978-1430, løser ikke spørsmålet om valg av selvkostalternativ. Derimot viser forarbeidene til ny energilov at det er en form for gjennomsnittlig selvkostberegning som anses for å gi det riktige resultat.

Kvam-saken, Rt-1984-312, jfr. lagmannsrettsdommen av 26. februar 1982 i samme sak, hevdes å ha noe nær avgjørende betydning. Lagmannsretten uttalte at prisfastsettelsesbestemmelsen i §12, nr. 15 både ut fra sitt formål og ved de uttrykk som er brukt, må antas å gi rom for et relativt vidt skjønn ved avgjørelsen av prisspørsmålet, og at dette må gjelde også ved valg av selve den beregningsmåte som skal benyttes for å fastlegge grunnlaget for prisfastsettelsen.

De ankende parters subsidiære anførsel om at det må gjøres forskjell mellom de første tre byggetrinn og de følgende, har som forutsetning at staten har fått medhold i en gjennomsnittlig selvkostberegning som inkluderer utgiftene til Duge, Svartevann etc., men det må bety at det subsidiære spørsmålet er løst før det oppsto, jfr. Kvam-dommen og valget av alternativer som tilligger departementet og er skjønnsmessig.

Svartevanns høye reguleringsgrad fører til høyere reguleringsgrad for hele Sira-Kvina-utbyggingen. Restriksjonene på Svartevannsmagasinet ble opphevet i 1976. Det er en integrert del av utbyggingen og et nødvendig ledd i driften av kraftverkene. Det vises ellers til anførslene og premissene i byrettens dom.

Skattene er også en del av selvkost, slik begrepet er brukt i reguleringsloven §12, nr. 15. Det vises til byrettens bemerkninger i byrettsdommen på sidene 30 - 32 og til henvisninger til litteratur, rettspraksis og forarbeider som nevnt i byrettsdommen på sidene 16 og 17.

Sira-Kvina Kraftselskap har sluttet seg til statens anførsler og har i det vesentlige anført det samme som for byretten. Anførslene er gjengitt i byrettens dom, med en del tilleggsbemerkninger som hovedsakelig gjelder følgende:

Når det gjelder Øyarvann må det være rettskildemessig korrekt å legge vekt på meningen/intensjonen med påslaget 40000 nhk, som kun er behandlet som et spørsmål om forhøyet avgiftsgrunnlag. Kommunene kan ikke med noen rimelighet bygge på en misvisende henvisning. Det er ikke påvist noe tilfelle hvor det er gitt konsesjonskrafttillegg på den måten som kommunene krever i nærværende sak. Man kan ikke komme utenom det hydrologiske faktum at kravet går langt ut over loven grense, som er 10%.

Det er konsesjonæren som skal avgi konsesjonskraft, ikke det enkelte kraftverk som ikke er rettssubjekt. Fordelingen knyttes til det enkelte verk av beregningsmessige grunner, men det verken kan eller skal man gjøre med prisen, og det gjør man for så vidt heller ikke fysisk med hensyn til konsesjonskraftleveransene til kommunene.

Aschehougs leksikon-definisjon er ikke en juridisk fasit, og den kan ikke brukes i nærværende kompliserte forhold. Her ble prisen fastsatt i ettertid - mange år etter at varen var til disposisjon - med full oversikt over utgiftene hvert år. Valget av løsning skjedde også av praktiske grunner, idet anleggene drives som en enhet, og kommunenes ressurser utnyttes i hele systemet. Driftskostnadene kunne ikke splittes på de enkelte kraftverk.

Kvam-dommen gjelder et parallelt forhold. Anførsel om særskilt beregning for hvert kraftverk førte ikke frem. Det gjør ingen forskjell at det er flere kommuner i vår sak. Det er ingen forutsetning i forarbeider, lov, konsesjonsvilkår eller praksis at kommunene skal ha lav pris på konsesjonskraften som kompensasjon for avgitte naturressurser i en slags proporsjonalitet.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og bemerker:

Grunnlaget for konsesjonskraft er i regelen det samme som for konsesjonsavgifter. I konsesjonsvilkårene kommer dette vanligvis til uttrykk slik som f.eks. i Sira-Kvina-konsesjonen av 5. juli 1963, hvor punkt 2 inneholder både avgiftsbestemmelsene og reglene for beregningen av økningen av vannkraft, slik at man i punkt 25, som gjelder avgivelse av inntil 10% av den for hvert vassfall innvunne økning av kraften, kunne foreta henvisning: "(beregnet som angitt i post 2)". Denne visstnok rutinemessige henvisningsteknikk ble brukt også i konsesjonen av 16. juni 1978 hvor konsesjonsvilkårenes punkt 2 blant annet inneholder en passus om at økningen av vasskraften ved byggingen av magasin i Øyarvann "regnes for de planlagte og utbygde fall på 827 m, å bli 40000 nat.hk." Lagmannsretten finner, av grunner som nevnes nedenfor, at henvisningen, som her står i post 22, ikke kan tas bokstavelig og ikke kan legges til grunn for beregningen av konsesjonskraft.

Retten legger til grunn at nevnte 40000 nhk ikke gjaldt reell økning av vannkraften beregnet etter regelen i loven §12, nr. 15, første ledd. Det dreiet seg om et tall som Vassdragsdirektoratet var kommet frem til som et rimelig grunnlag for avgiftsberegning. Konsesjonskraftberegning er overhodet ikke nevnt i denne forbindelse, jfr. St.prp. nr. 105 (1977 - 78) sitert på side 23 og 24 i byrettens dom. Staten har rett i at alle overveielser og vurderinger vedrørende påslaget på 40000 nhk bare gjaldt avgiftsgrunnlaget og først og fremst gjaldt en vurdering og tallfesting av den store nytteverdi Øyarvannmagasinet kunne antas å ha uavhengig av at den reelle økningen av vannkraften var liten. Retten er enig i at det aldri var på tale å fravike loven regel om reell vannkraftøkning som grunnlag for kommunenes rett til konsesjonskraft. Under disse omstendigheter må henvisningen i vilkårenes punkt 22 - "beregnet som angitt i post 2" - anses for å bero på feilaktig bruk av henvisningsteknikken. En bokstavfortolkning på dette punkt ville gi henvisningen en åpenbart utilsiktet virkning i strid med konsesjonsmyndighetenes intensjoner, slik de ellers fremgår av forarbeidene til konsesjonen.

Dertil kommer, som nevnt av byretten, at konsesjonsvilkårenes bestemmelser om konsesjonskraftberegning - lest etter ordlyden - er uforenlig med loven regel og derfor etter vanlige regler om tolkning og harmonisering av rettskilder må vike for loven. Lagmannsretten legger betydelig vekt på dette.

Retten finner at Vassdragsdirektoratets brev av 28. januar 1985 til Energidirektoratet ikke er representativt for statens syn på de konsesjoner som behandles i nærværende sak, jfr. det som er nevnt ovenfor om forarbeider etc. Brevet avspeiler et formalistisk syn som først er kommet til uttrykk i ettertid og ikke kan tillegges vekt.

Det fremgår av det som er nevnt ovenfor at lagmannsretten, i likhet med byretten, ikke kan se at NVE/OED i det foreliggende tilfelle har anvendt hjemmelen i reguleringsloven §11, nr. 1, tredje ledd, annet punktum. Videre i denne forbindelse legger retten til grunn vitnet Gudals forklaring om at metoden med å fordele Øyarvannmagasinet slik som nevnt i bestemmelsen, ikke ville gitt vesentlig høyere resultat enn §3-metoden. Partene er for øvrig nå enige om at Øyarvannmagasinet ikke er et tørrårsmagasin.

Retten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på kommunenes anførsel om at staten har gitt tillegg i avgiftsgrunnlaget på basis av en formålsbestemt tolking av loven og at det etter bestemmelsenes formål ikke er noen reelle hensyn som taler for å se annerledes på konsesjonskraftgrunnlaget. Retten viser til de tolkingsmomenter som er nevnt ovenfor og bemerker at spørsmålet om lovligheten/gyldigheten av avgiftsgrunnlagsberegningen ikke foreligger til avgjørelse i nærværende sak. En prejudisiell avgjørelse i den ene eller annen retning er uten interesse fordi den likevel ikke kan rokke ved rettens ovenstående tolking av konsesjonsvilkårene. Det er ingen nødvendig sammenheng her.

Etter dette er retten kommet til at staten må frifinnes for så vidt gjelder spørsmålet om beregningsgrunnlaget for konsesjonskraftkvantum.

Vedrørende prisvedtaket la byretten til grunn at domstolene kan prøve om vedtaket er basert på et selvkostbegrep som ligger innenfor loven, og påpekte samtidig at forvaltningen har en vidtgående adgang til skjønnsutøvelse innenfor loven rammer når det gjelder den nærmere beregning. Lagmannsretten er enig både i dette og i byrettens bemerkning om at verken reguleringsloven §12, nr. 15, niende ledd eller høyesterettsdommen i Sira-Kvinasaken gir noen direkte anvisning om det nærmere innhold av selvkostbegrepet.

Videre gir lagmannsretten sin tilslutning både til byrettens bemerkning om at den opprinnelige Sira-Kvina-konsesjonen av 1963 omfatter utbyggingen i sin helhet, og til byrettens nærmere beskrivelse av dette. Lagmannsretten er enig i at såvel maskininstallasjon i de enkelte kraftverk som dimensjonering av magasinene, er tilpasset et samlet system, som tar sikte på en best mulig utnyttelse av de samlede ressurser.

Utbyggingens karakter av n samlet enhet forsterkes av den driftsmessige sammenheng mellom de enkelte deler av det totale anlegg, slik som nevnt av byretten. Det kan legges til at hele planleggingen og alle økonomiske og tekniske beregninger ble forestått av en og samme eier, som gjennomførte utbyggingen og nå driver hele anlegget som en enhet - både teknisk og økonomisk. Retten legger til grunn at dette var planlagt slik fra først av.

Etter det som nettopp er sagt, må retten legge til grunn at kommunene ikke avga de naturressurser og naturrikdommer som det her er tale om til utbygging av en eller flere gunstige muligheter i den nedre del av det ene eller annet vassdrag, men til muliggjøring og gjennomføring av og integrering i det totale prosjekt, det samlede anlegg. På denne bakgrunn kan det vanskelig ses som naturlig å foreta selvkostberegning for det enkelte kraftverk som om dt var en separat enhet og rette adressat for krav om konsesjonskraft til en separat beregnet selvkostpris.

Retten finner at kommunene ikke kan anses for å ha krav på at selvkostberegningen skal stoppe for hvert kraftverk som blir satt i produksjon eller for hvert byggetrinn som passeres. For de gunstigste deler av prosjektet har både kraftselskapet og de konsesjonskraftberettigede kommuner hatt fordel av at konsesjonæren valgte å bygge ut det billigste først, men planen skulle følges videre og den hadde ingen adgang åpen for enkelte kommuner til å stille krav som om de skulle ha rett til å anse prosjektet som fullført for sitt vedkommende. Statens prosessfullmektig har med rette anført at utbyggingsrekkefølgen - de billigste anlegg først - ikke ble valgt for å skaffe noen kommuner billigere kraft enn andre.

Kommunenes og VAEs hovedanførsel i saken er likevel - som uttrykt av VAE - at prisen på konsesjonskraft skal avspeile verdien av kommunenes utnyttede naturrikdommer vedrørende den tildelte kraft fra de respektive kraftverk. Lagmannsretten er imidlertid enig med staten, som har pekt på at verken loven, forarbeidene eller lovformålet utpeker prisfastsettelsen som et middel til å differensiere mellom kommunene etter deres ressursbidrag. Den ressursrelaterte kompensasjon er ordnet på annen måte gjennom loven regler om konsesjonskraftmengde og avgifter etc. Det samme synspunkt ligger formentlig også til grunn for byrettens bemerkninger i byrettsdommen på side 26, annet avsnitt, som lagmannsretten tiltrer. Avsnittet lyder:

Saksøkerne mener å kunne påvise at de formuleringer som er benyttet i konsesjonsvilkårene, vassdragsreguleringsloven og industrikonsesjonsloven med forarbeider (se henvisninger ovenfor på side 8), viser at konsesjonskraftordningen er knyttet til det enkelte vannfall/kraftverk, og at dette innebærer en forutsetning om at også selvkostberegningen skal baseres på denne enhet. Retten kan - etter gjennomgåelse av de aktuelle bestemmelser og forarbeider - ikke se at det er grunnlag for en slik konklusjon. Det er riktignok benyttet formuleringer som kan tolkes i denne retning; f.eks. "det enkelte anlegg", men dette kan like gjerne sikte til n samlet utbygging i motsetning til andre utbygginger, som til ett kraftverk i motsetning til de øvrige innenfor samme utbygging. Det er etter rettens oppfatning heller ingen nødvendig konsekvens av at kraftavståelsesplikten ifølge loven er knyttet til det enkelte vannfall/kraftverk, at selvkostberegningen skal være begrenset til det enkelte kraftverks individuelle omkostninger.

Det er anført at selvkostbegrepets innhold - at det bare omfatter de elementene som er med på å bestemme kraftens kostende - må tilsi selvkostprisberegning for hvert kraftverk, jfr. kommunenens anførsler referert ovenfor på side 8, første hele avsnitt og VAEs anførsler i tilknytning til definisjonen i Aschehougs leksikon og den subsidiære anførsel vedrørende de tre første byggetrinn. Etter rettens mening kan disse anførsler ikke føre frem. Både under og etter gjennomføringen av det som ovenfor er benevnt som det totale prosjekt, det samlede anlegg, må det være en både mulig og naturlig forståelse av loven selvkostbegrep at det på et gitt tidspunkt omfatter konsesjonærens samlede kostnader og at selvkostprisen blir de samme kostnader utlignet pr. kWh. Det vil føre til samme konsesjonskraftpris for samtlige berørte kommuner (inklusive Forsand som ikke deltar i saken). Retten antar at dette stemmer med forutsetningen i reguleringsloven §12, nr. 15, niende ledd, første punktum om lik (vanlig) pris "i vedkommende forsyningseller samkjøringsområde." Retten finner det utvilsomt at de angjeldende kommuner danner ett forsyningsområde i loven forstand.

Byretten kom til at konsesjonskraftordningens formål ikke er til hinder for en gjennomsnittsberegning av selvskost. Lagmannsretten er enig i dette. Det fremgår av det som allerede er sagt at lagmannsretten også er enig i byrettens bemerkning i dommen på side 27/28 om at det nettopp trekker i retning av en gjennomsnittsberegning at man ved lovendringen av 1959 satte som hovedregel at alle konsesjonskraftberettigede innen samkjøringsområdet skulle betale tilnærmet samme pris. Lagmannsretten er videre enig i byrettens bemerkning på side 28/29 i byrettsdommen om at den der siterte uttalelse fra førstvoterende i Sira-Kvina-dommen ikke kan tillegges avgjørende vekt ved vurderingen av prisvedtakets lovlighet i nærværende sak. Lagmannsretten finner at det også i denne sammenheng må legges vesentlig vekt på at det dreier seg om et totalprosjekt og et samlet anlegg, hvor utbyggingen av kraftkildene var forutsatt fra først av, jfr. det som er nevnt ovenfor, slik at det ikke dreiet seg om utbygging av "nye kraftkilder" i den forstand som førstvoterende tydeligvis tenker seg når han f.eks. nevner varme- og kjernekraftverk. Det er ikke anført i saken at de selvkostpriser som staten har fastsatt er blitt uforholdsmessig høye, og det er for den saks skyld heller ikke anført at de er høyere enn det som i reguleringsloven er kalt rimelig pris.

Det fremgår også av det som allerede er sagt, at det er misvisende å tale om at kommunene er fratatt rettigheter gjennom den prisberegning som er foretatt eller at verdiene av rettighetene er redusert for noen av kommunene ved overførsel til andre. I den forbindelse tiltrer lagmannsretten følgende bemerkninger på side 29 i byrettsdommen:

I denne forbindelse bemerker retten at den høyere inntekt kraftselskapet oppnår for konsesjonskraft ut fra den selvkostberegning departementet har valgt, ikke kan karakteriseres som uberettiget fortjeneste. Rent begrepsmessig gir det liten mening å snakke om fortjeneste i forbindelse med selvkost, og den høyere inntekt kraftselskapet oppnår ved bruk av gjennomsnittlig selvkost, kan bare sies å være utberettiget dersom beregningen er i strid med loven.

Kommunene har anført at OED med urette har sett bort fra angivelig fast praksis med individuelle priser, jfr. referat av anførselen på side 9 foran. Lagmannsretten kan ikke se at en slik praksis kan få betydning i nærværende sak. Prisvedtaket er basert på et selvkostbegrep som ligger innenfor loven. Retten legger til grunn at OED herunder vurderte betydningen av prosjektets spesielle enhetlige karakter, utbygningsmønsteret og eierforholdene i en samlet skjønnsutøvelse innenfor loven rammer. Det er ikke påvist noe holdbart grunnlag for tilsidesettelse av skjønnet - heller ikke at vedtaket bygger på utenforliggende hensyn eller motiver.

Det har vært gjort gjeldende som en særskilt anførsel at hvis prisfastsettelse hadde skjedd tidlig i 70-årene, ville det vært utenkelig med senere økning når man kom til utbygningen av de meget dyrere kraftverk, Duge etc. Retten kan ikke se at det er påvist noe grunnlag for denne anførsel. Retten er ikke enig i at Industridepartementets foredrag til den Kgl. res. av 7. mai 1971 viser at man tenkte seg individuell selvkostpris.

Etter dette er lagmannsretten kommet til at OEDs prisvedtak av 8. mai 1987 ikke er ugyldig for så vidt det er beregnet en felles selvkostpris for samtlige kraftverk. Staten blir således å frifinne på dette punkt.

Vedrørende omkostningene til Svartevannsmagasinet har byretten pekt på at magasinet er utbygget i henhold til de spesifikasjoner som ble fastsatt i konsesjonsvilkårene av 1963, og at utgangspunktet må være at også omkostningene ved Svartevannsmagasinet skal medregnes når selvkost skal baseres på gjennomsnittsomkostningene for hele anlegget, jfr. ovenfor. Lagmannsretten enig i dette og i byrettens videre bemerkninger i samme avsnitt i byrettens dom. Heller ikke lagmannsretten har funnet grunnlag for å sette departementets vedtak til side som ulovlig.

Skatter var forutsatt medregnet i selvkostgrunnlaget da loven ble utformet, jfr. Indst. O. II (1909) side 26 og Amundsens kommentarutgave til vassdragsreguleringsloven (1928) side 135. Forutsetningen er ikke endret senere, jfr. de henvisninger til litteratur, rettspraksis og forarbeid som er nevnt i byrettsdommen på side 16 og 17. I Kvam-saken kom lagmannsretten til at skatter skulle medregnes i produksjonsomkostningene, og denne del av dommen ble ikke påanket. Det er imidlertid anført at skatter ikke er nødvendig for produksjon av kraft og derfor ligger utenfor selvkostbegrepet. Fra et bedriftsøkonomisk synspunkt er dette en relevant betraktning, men lagmannsretten kan ikke se at den rokker ved den nettopp nevnte forutsetning.

Heller ikke på dette punkt finner retten grunnlag for å sette departementets vedtak til side.

Etter dette blir byrettens dom å stadfeste, idet lagmannsretten ikke har funnet grunn til å endre byrettens omkostningsavgjørelse.

Lagmannsretten har vært i atskillig tvil når det gjelder prisvedtaket, og da særlig i spørsmålet om gjennomsnittsberegning ut over de første tre byggetrinn. Dessuten dreier det seg til dels om prinsipielle spørsmål som ikke har vært avklart tidligere. Retten finner at disse momenter utgjør slike særlige omstendigheter at kommunene og VAE helt bør fritas for erstatningsplikten vedr. saksomkostninger til tross for at anken var forgjeves, jfr. tvistemålsloven §180, første ledd. Saken var så tvilsom at det var fyldestgjørende grunn for de tapende parter til å få den prøvet også i lagmannsretten.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfests.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.