LE-1992-2124

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1992-10-30
Publisert:	LE-1992-02124
Stikkord:	Sivilprosess, Avvisning, Voldgiftsklausul
Sammendrag:
Saksgang:	- Oslo byrett Nr. 00993 1991 - Eidsivating lagmannsrett LE-1992-02124 K og LE-1992-02420 K
Parter:	(Sak nr. 92-02124 K) De kjærende parter: 1. Vækerøveien 205 AS 2. Per C. Dahl 3. Gulbrand Bakke 4. Carl E. Semb 5. Klanem AS 6. Cumulant AS 7. Carl Fredrik Petlund 8. Herbjørg Wassmo 9. Amphibol AS 10. Øystein Ursin-Smith 11. Svein Balstad 12. Otto Chr. Ringkjøb 13. Nils Retterstøl 14. Unn Snilsberg 15. Jan Olsen 16. Bærum Biloppretting AS 17. Bjørnebo Shipping AS 18. Anders Berg 19. Detra AS 20. Rolf E. Holmen (Prosessfullmektig: Advokat Vibecke Groth, Oslo). Kjæremotpart: 1. Wind Conquest KS 2. Wind Conquest KS, dets konkursbo (Prosessfullmektig: Adv.fa. de Besche & Co. v/advokat Karstein J. Espelid, Oslo). (Sak nr. 92-02420 K) Den kjærende part: Kirsti Lien Kamsvåg (Prosessfullmektig: Advokat Vibecke Groth, Oslo). Kjæremotpart: 1. Wind Conquest KS 2. Wind Conquest KS, dets konkursbo (Prosessfullmektig: Adv.fa. de Besche & Co. v/advokat Karstein J. Espelid, Oslo).
Forfatter:	1. Lagdommer Eva Nygaard Ottesen, formann 2. Lagdommer Odd Jarl Pedersen 3. Lagdommer Sissel Rydman Langseth
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §452, §91, §92, Selskapsloven (1985) §2-30, §180, §98, Tvistemålsloven (1915), Selskapsloven (1985)

Kommandittselskapet Wind Conquest ble stiftet 4. april 1990. Komplementarselskap var Wind Conquest A/S.

I september 1990 ble det oppdaget svære rustangrep på skipet Stena Conquest, som var overtatt av Wind Conquest KS i april 1990. For å utbedre rustskadene måtte det skiftes ut ca 1400 tonn stål. Utgiftene utgjorde ca 6,5 milliarder USD. Dette gjorde det nødvendig med innbetaling av ytterligere kapital. Andelseierne anså seg ikke forpliktet til, og var ikke villige til, å foreta slik innbetaling.

Konkurs ble åpnet i Wind Conquest KS 22. april 1991. Bostyret har krevet hele ansvarskapitalen innbetalt. Blant annet de kjærende parter i denne saken anså seg ikke forpliktet til å foreta slike innbetalinger som var krevet, og ved stevning av 22. januar 1991 ble saken brakt inn for Oslo byrett av de kjærende parter nr. 1-20, samt av Nils Petter Svanholm. Kirsti Lien Kamsvåg reiste med samme begrunnelse sak for Oslo byrett ved stevning av 22. august 1991. De to sakene ble forenet til felles behandling og felles avgjørelse for Oslo byrett.

Wind Conquest KS og Wind Conquest KS, dets konkursbo, krevet saken avvist fra Oslo byrett fordi det var inntatt voldgiftsklausul i selskapsavtalen.

Oslo byrett avsa 20. juli 1992 kjennelse med slik slutning:

1. Sakene avvises for så vidt gjelder saksøkte nr. 1: Wind Conquest KS og saksøkte nr. 1 a: Wind Conquest KS, dets bo.

2. Saksøkerne i de to nevnte saker betaler innen 2 -to- uker kr 32900,- -trettitotusennihundrekroneri saksomkostninger til de saksøkte nr. 1 og 1 a, v/advokat Karstein J. Espelid. Saksøkerne hefter solidarisk for beløpet.

De kjærende parter nr. 1-20 og Kirsti Lien Kamsvåg har i rett tid påkjært avgjørelsen til lagmannsretten. Sakene har i lagmannsretten fått nr. 92-02124 K og 92-02420 K. Lagmannsretten har besluttet å forene de to kjæremålssakene til felles behandling og avgjørelse for lagmannsretten, jfr. tvistemålsloven §98.

De kjærende parter har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. Saken fremmes for Oslo byrett.

2. Wind Conquest KS og Wind Conquest KS, dets konkursbo betaler de kjærende parters saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Wind Conquest KS og Wind Conquest KS, dets konkursbo har tatt til gjenmæle og har nedlagt slik påstand:

1. Oslo byretts kjennelse punkt 1 og punkt 2 i sak nr. 91-00993 A/13 og sak nr. 91-07054 A/13 stadfestes.

2. Wind Conquest KS og Wind Conquest KS, dets konkursbo tilkjennes sakens omkostninger for Eidsivating lagmannsrett.

Nils Petter Svanholm påkjærte ved sin prosessfullmektig, advokat Ivar Danielsen, byrettens kjennelse den 12. august 1992 og begjærte samtidig oppreisning. I kjennelse av 20. august 1992 ga Oslo byrett ikke oppreisning for fristforsømmelsen for så vidt angikk Nils Petter Svanholm.

Sakens nærmere sammenheng fremgår av byrettens kjennelse og lagmannsrettens fremstilling nedenfor.

De kjærende parter har ved sin prosessfullmektig, advokat Vibecke Groth, for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Kjæremålet gjelder både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Det er ikke bestridt at de av de kjærende parter som var til stede på stiftelsesmøtet og skrev under selskapsavtalen, er bundet av voldgiftsklausulen i selskapsavtalen. Når det gjelder de av de kjærende parter som har ervervet sine andeler i annenhåndsmarkedet, har retten lagt en for lav norm til grunn for gyldig vedtakelse av voldgiftsklausulen.

1. Erklæring med henvisning til selskapsavtalen

Det er ikke grunnlag for å anse kjennskap til at det fantes en selskapsavtale tilstrekkelig til at skriftlighetskravet i tvistemålsloven §452 annet ledd er oppfylt, slik retten har lagt til grunn. Et minimumskrav til vedtagelse av en voldgiftsavtale er at den avtale det vises til er gjort kjent eller tilgjengelig for kontrahenten. I rettspraksis er det lagt til grunn at en henvisning til en standardavtale i konkrete tilfeller kan aksepteres som skriftlig vedtagelse, men at det må foretas en nærmere vurdering ut fra blant annet hvordan avtalen er inngått, partenes stilling og standardvilkårenes utbredelse, jfr. Rt-1991-635.

De kjærende parter er i all hovedsak privatpersoner uten særlig kjennskap til kommandittselskapsmarkedet. Det kan derfor ikke legges til grunn at de hadde kjennskap til hvilke bestemmelser selskapsavtalen kunne inneholde. De kjærende parter ervervet sine andeler gjennom Fearnley Finans Prosjekt A/S, som var tilrettelegger og megler. Når profesjonelle meglere henvender seg til privatpersoner som ikke har nærmere kjennskap til markedet, må det kreves at tilrettelegger gjør potensielle deltakere oppmerksomme på at det foreligger en voldgiftsklausul. Dette ble ikke gjort fra Fearnley Finans Prosjekt A/S' side og heller ikke ble selskapsavtalen fremlagt eller gjort tilgjengelig for de kjærende parter. En henvisning til selskapsavtalen kan ikke være tilstrekkelig til at skriftlig voldgiftsavtale anses inngått i dette tilfellet. De øvrige selskapsdeltakerne kunne ha forsikret seg om at også nye deltakere var bundet av voldgiftsklausulen ved å påse at Fearnley Finans Prosjekt A/S distribuerte selskapsavtalen til alle potensielle andelskjøpere. KS'et som sådant kunne også ha sikret seg dette i forbindelse med godkjennelse av nye kommandittister.

Når det gjelder voldgiftskjennelse avsagt 11. november 1991, som byretten har vist til, kan denne avgjørelse ikke være avgjørende i den foreliggende sak. Det fremgår ikke av kjennelsen om selskapsavtalen var forelagt og dermed gjort kjent for deltakerne.

2. Tegningsblankett uten henvisning til selskapsavtalen

Selskapsloven §2-30 omhandler rettigheter og forpliktelser etter selskapsavtalen generelt. Dersom selskapet ønsker å ha en voldgiftsbestemmelse i avtalen, kommer tvistemålsloven regler til anvendelse i tillegg. Selskapet må da påse at nye deltakere skriftlig slutter seg til voldgiftsklausulen. Byrettens rettsanvendelse på dette punkt kan derfor ikke være riktig.

I de aller fleste kommandittselskaper er det en forutsetning for deltakelse at styret i selskapet gir sitt samtykke. I forbindelse med godkjenningen vil selskapets styre kunne påse at potensielle deltakere skriftlig har tiltrådt selskapsavtalen med eventuelle voldgiftsklausuler. Selskapet v/styret har på denne måten kontroll med at det unngår muligheten for en differensiert rettergang som skyldes at enkelte deltakere ikke kan anses å ha vedtatt selskapsavtalens voldgiftsklausul.

Dommen i Rt-1991-773 kan ikke benyttes som støtte for byrettens syn i den foreliggende sak. Kommandittselskapsavtalen kan åpenbart ikke ses som standardvilkår på lik linje med NS 3401. Den kjærende part har vist til Rt-1962-1215.

Retten har lagt et uriktig faktum til grunn når det er vist til Fearnley Finans Prosjekt A/S' administrative rutiner ved oversendelse av selskapsavtalen til andelskjøper umiddelbart etter kjøp. Vitnet Lars Olav Askheim forklarte at selskapsavtale ble oversendt når nye deltakere var godkjent av selskapets styre, det vil si ikke nødvendigvis umiddelbart.

Byrettens kjennelse synes å ha lagt til grunn at nye deltakere eksplisitt må anses for å ha vedtatt voldgiftsklausulen ved ikke å protestere mot den på det tidspunkt de fikk oversendt selskapsavtalen. Dette er uforenlig med tvistemålsloven regler.

Det må være opp til selskapet i forbindelse med godkjennelse av nye deltakere å påse at ikke deltakerne får ulike prosessuelle stillinger i forhold til selskapet.

Den generelle undersøkelsesplikt ved kjøpsforhold gjelder selvfølgelig ikke prosessuelle forhold, men materielle mangler. Kjøper av fast eiendom må som enhver annen vedta eventuelle voldgiftsavtaler for at vedkommende skal være bundet til å la tvister vedrørende eiendommen behandles ved voldgift. Det kan derfor ikke trekkes noen parallell fra den generelle undersøkelsesplikt i kjøpsforhold til spørsmålet om vedtagelse av voldgiftsklausul i den foreliggende sak. Når det gjelder spørsmålet om det er gitt samtykke til byrettsbehandling, viser de kjærende parter til at et stilltiende samtykke kan ha samme virkning som et uttrykkelig samtykke. Stilltiende samtykke må anses gitt dersom avvisningskravet ikke er fremsatt så snart det under saksforberedelsen er anledning til det, jfr. tvistemålsloven §91. Det er også vist til Asbjørn Lindboe: Privat rettergang, side 46.

Fra stevning ble inngitt 22. januar 1991 og frem til 28. juni 1991 har kjæremotpartene ikke på noe tidspunkt hatt innsigelser mot byrettsbehandlingen. Tvert imot har kjæremotpartene opptrådt som om Oslo byrett var akseptert som rette instans. De ulike begjæringer om fristforlengelse er forskjellig begrunnet. Den første begjæring var begrunnet i sakens kompleksitet, den andre var begrunnet med at det var hensiktsmessig med felles tilsvar i den foreliggende sak og den saken som ble begjært forenet. Den tredje fristforlengelse kom fordi selskapet hadde begjært oppbud og ville avvente oppnevnelse av bobestyrer. Disse stadige fristutsettelsene og samtykke til forening av sakene, må være tilstrekkelig til at det anses å være gitt stilltiende samtykke til byrettsbehandling.

De kjærende parter er ikke enig i at kjæremotpartens tilbaketrekking av voldgiftsavtalen ikke kan anses som et samtykke til domstolsbehandling.

Forhold som skriver seg fra tiden etter at Wind Conquest KS dets konkursbo krevet saken avvist, viser at selskapet og dets representanter selv har lagt til grunn at de trakk voldgiftssaken for å etterkomme advokat Garmans henvisning til at byrettsbehandling måtte være mest hensiktsmessig. Det er vist til brev av 5. mars 1991 fra advokat Gunnar Sørlie til professor dr. juris Sjur Brækhus. Det er også vist til advokat Sørlies brev av 19. februar 1991 til professor dr. juris Sjur Brækhus og høyesterettsdommer Jan Frøystein Halvorsen. De to voldgiftsmennene, professor dr. juris Sjur Brækhus og høyesterettsdommer Jan Frøystein Halvorsen, la også til grunn at begjæringen om voldgift ble trukket, jfr. deres uttalelse av 24. mars 1992. Den korrespondanse som er blitt ført mellom partene og voldgiftsmennene kan vanskelig sees som annet enn en bekreftelse på at kjæremotpartene i sin tid trakk voldgiftssaken for å etterkomme advokat Garmans oppfordring om å la saken behandles for de ordinære domstoler.

Uavhengig av om partene ønsket at det skulle stå åpent om det senere skulle anlegges voldgiftssak, må kjæremotpartenes opptreden medføre at voldgiftsavtalens betydning som "rettshindring" er bortfalt. Voldgiftsklausulen kan derfor ikke anføres som avvisningsgrunn.

Wind Conquest KS og Wind Conquest KS, dets konkursbo har for lagmannsretten gjort gjeldende:

Kjæremotpartene er i det vesentlige og i resultatet enige i byrettens kjennelse og fastholder de synspunkter som tidligere er fremmet. 95 % av deltakerne i Wind Conquest KS hevdet seg opprinnelig ubundet av selskapsavtalen, herunder at selskapsavtalens voldgiftsklausul ikke fikk anvendelse. Av disse har deltakerinteresser svarende til 62 % senere trukket sine søksmål for Oslo byrett og inngått avtale med kjæremotpartene om voldgiftsbehandling av bundethetsspørsmålet. Voldgiftsbehandlingen vil påbegynnes høsten 1992.

De kjærende parter utgjør en deltakerandel på 32,5 %. Hensett til at majoriteten av deltakermassen har samtykket i voldgift, fremstår det som lite prosessøkonomisk og uhensiktsmessig for de kjærende parter å fastholde at tvisten skal løses for de ordinære domstoler.

De kjærende parter bestrider ikke at de som har tegnet seg i protokollen under stiftelsesmøtet er bundet av selskapsavtalens voldgiftsklausul. Det er således kun byrettens vurdering av vedtakelseskravet for deltakerne som har ervervet andeler i annenhånd som lagmannsretten skal prøve. Annenhåndsdeltakerne i Wind Conquest KS har ervervet andeler ved bruk av to typer tegningsblanketter.

Den første type tegningsblankett inneholder følgende henvisning til selskapsavtalen: Jeg bekrefter med denne tegning at jeg/vi trer inn i kommandittselskapsavtalen datert 4. april 1990 og overtar alle rettigheter og plikter i egenskap av kommandittist fra og med stiftelsesdato for selskapet.

Det siterte inneholder i tillegg til en henvisning til selskapsavtalen, en eksplisitt erklæring fra annenhåndskjøperne om at disse trer inn i den avtalemessige posisjon som selgeren av andelen hadde i forhold til selskapet. Erklæringen viser til selskapsavtalen i sin helhet - herunder også selskapsavtalens voldgiftsklausul - og innebærer således at voldgiftsklausulen derved blir bindende.

Kjæremotpartene fastholder at en uttrykkelig erklæring som den siterte er tilstrekkelig - om enn ikke nødvendig - for å tilfredsstille vedtakelseskravet i tvistemålsloven §452 annet ledd. Dette er også lagt til grunn i voldgiftsrettens beslutning av 11. november 1991 i en annen sak, som byretten også viser til i sin kjennelse. Henvisningen til selskapsavtalen i den saken er tilnærmet identisk med den henvisning som er til behandling i nærværende sak. Hvorvidt selskapsavtalen har vært forelagt deltakerne og derved blitt gjort kjent for disse i den annen sak, er uten betydning for kjennelsens vekt.

Kjæremotpartene har vist til Henry John Mæland: Voldgift, side 60 og Tore Schei: Tvistemålsloven med kommentarer, side 437.

Det kan ikke legges noen vekt på at enkelte av de kjærende parter er privatpersoner. De kjærende parter har under enhver omstendighet valgt å opptre som aktører i et marked som er preget av åpenbar forretningsmessig risiko. Risikoen må medføre at kravene til aktsomhet - særlig med hensyn til hvilke avtalemessige forpliktelser man ved tegning påtar seg - må være streng. De kjærende parter burde derfor utvilsomt ha kjent til at voldgift inngikk som et vilkår i det avtalekompleks som utgjorde den enkelte kommandittists rammevilkår. Videre er det ikke tvilsomt at voldgiftsklausuler i selskapsavtaler er meget utbredt. Dette er heller ikke bestridt av de kjærende parter. Utbredelseshensynet er av vesentlig betydning for hvorvidt kontrahenten burde kjent til voldgiftsklausulen.

Byretten har videre lagt vekt på at selskapsavtalen var lett tilgjengelig og at deltakerne ved eget initiativ kunne innhentet denne dersom de var interessert. Kjæremotpartene er enige i dette syn.

Når det gjelder kjennelsen i Rt-1991-635 nøyer kjæremotpartene seg med å påpeke at Høyesteretts kjæremålsutvalg i kjennelsen slår fast at det ikke er noe vilkår at standardavtalen skal vedlegges avtalen. De samme synspunkter er videreført av kjæremålsutvalget i en kjennelse inntatt i Rt-1991-773.

Den annen type tegningsblankett som er anvendt ved annenhåndskjøpene inneholder ingen henvisning til selskapsavtalen. Byretten har under tvil lagt til grunn at også de deltakerne som har ervervet andel ved avtale uten henvisning, er bundet av voldgiftsklausulen. Samtlige av disse deltakerne tegnet seg i perioden 1. mai 1990 til 7. juli 1990 - det vil si etter at Wind Conquest KS ble stiftet og selskapet med tilhørende avtaleverk - herunder voldgiftsklausulen - var registrert i Foretaksregisteret. Byrettens anvendelse av suksesjonsprinsippet i norsk rett slik dette blant annet er kommet til uttrykk i selskapsloven §2-30, er fullt ut i samsvar med gjeldende rett på området. Selskapsloven §2-30 er formulert som en bestemmelse som uten unntak medfører at kjøpere av kommandittselskapsandeler ved ervervet trer inn i nøyaktig den samme rettslige posisjon som selger av andelen. Dette betyr at samtlige rettigheter overtas, samtidig som kjøper påtar seg samtlige av selgers forpliktelser. Det foreligger ingen grunn til at dette lovfestede prinsipp ikke skulle medføre at plikten og for den saks skyld rettigheten til å voldgi tvister vedrørende selskapsavtalen, automatisk overtas av kjøperen med mindre annet er avtalt. Ytterligere rettsakt for å bli bundet av voldgiftsklausulen er ikke nødvendig. Kjæremotpartene har vist til Mæland side 67 og note 4. Det siterte der gjelder ved etablering av voldgiftsavtaler gjennom vedtakelse av en korporasjons statutter på stiftelsesmøtet. Tilsvarende må gjelde for voldgiftsklausuler i selskapsforhold som i denne sak ble vedtatt på stiftelsesmøtet ved inngåelse av selskapsavtalen.

Kjæremotpartene viser også til Mæland på side 87 der det uttales: "erververen ikke erverver større rett enn overdrageren. Suksessor får de samme rettigheter som tidligere fordringshaver. Suksessor må derfor respekterer kontrakten fullt ut, også voldgiftsklausulen."

Også Geir Woxholth: Selskapsloven, kommentarutgave gir uttrykk for synspunkter som er sammenfallende med det alminnelige suksesjonsprinsipp som Mæland bygger på.

Kjæremotpartene har også vist til Høyesteretts kjennelse i Rt-1991-773, der poenget i kjennelsen nettopp er at Høyesterett legger vekt på standardvilkårenes utbredelse, noe kjæremotpartene mener er viktig også i nærværende sak.

Enhver investor som erverver en kommandittselskapsandel må kjenne til at det i selskapet foreligger en selskapsavtale som er bindende for deltakerne. Annenhåndskjøpere av kommandittselskapsandeler må således være forberedt på at selskapsavtalen inneholder bestemmelser om voldgift. Kommandittselskapsavtalen er også registreringspliktig i Foretaksregisteret med den notoritet og tilgjengelighet for interesserte og berørte som dette innebærer. Enhver deltaker har ved erverv av andel oppfordring til å gjøre seg kjent med kommandittselskapsavtalens innhold og vilkår. Endelig anføres det at det vil få et tilfeldig preg dersom deltakerne i Wind Conquest KS skal behandles forskjellig beroende på hvilket grunnlag andelene er ervervet på.

Når det gjelder de kjærende parters anførsler om styrets plikt til å sørge for oversendelse av selskapsavtalen til deltakerne, viser kjæremotpartene til at deltakerne rutinemessig ved tegning har fått tilsendt blant annet selskapsavtalen fra forretningsfører. Ingen av deltakerne har ved mottagelsen av selskapsavtalen funnet grunn til å protestere mot selskapsavtalens voldgiftsklausul. Det har vært avholdt en serie selskapsmøter i Wind Conquest KS. Selskapsloven og selskapsavtalen har i denne forbindelse angitt rammen for saksbehandlingen og gjennomføringen av møtene. Heller ikke på noe tidspunkt er det fra noen deltaker fremkommet protester mot gyldigheten av selskapsavtalens voldgiftsklausul.

Når det gjelder anførselen om at kommandittselskapet og konkursboet har gitt samtykke til alminnelig domstolsbehandling, bestrider kjæremotpartene at det på noe tidspunkt fra Wind Conquest KS' eller konkursboets side skal være gitt noe samtykke, eksplisitt eller på annen måte. Det bestrides også at det foreligger noen form for passivitet som medfører at retten til å bruke voldgiftsinstituttet er avskåret.

Spørsmålet om det er samtykket i alminnelig domstolsbehandling er ikke relevant i forhold til den kjærende part i kjæremålssak nr. 92-02420 K, Kirsti Lien Kamsvåg. Kamsvåg tok først ut stevning 22. august 1991 og tilsvar i saken ble inngitt 4. oktober 1991 innen den av retten satte frist. De kjærende parters prosessfullmektig har også erklært seg enig i at denne innsigelsen ikke gjelder for henne. Kravet om avvisning ble fra kjæremotpartenes side fremsatt på et tidspunkt som tilfredsstiller tvistemålsloven §91. Det kan ikke trekkes noen slutning fra det forhold at selskapet i perioden januar-juni 1991 ikke innga tilsvar. Selskapet var i denne perioden inne i en meget turbulent fase og i april samme år ble det inngitt oppbud med påfølgende åpning av konkurs. Samtidig med åpning av konkurs ba selskapets styre om utsettelse med tilsvarsfristen.

Når det gjelder forståelsen av tvistemålsloven §91 på dette punkt viser kjæremotpartene til Tore Schei: Tvistemålsloven med kommentarer, side 217, der det gis uttrykk for at innsigelser mot fremme av saken må fremsettes for forliksrådet hvis de gjelder meglingen eller domsforhandlingen der, eller i det første forberedende innlegg eller i det første rettsmøte etter at det forhold som begrunner innsigelsen er inntrådt.

Den kjærende parts annet grunnlag er tvistemålsloven §92, hvoretter det hevdes at selv om samtykke ikke skulle være gitt, må det anses for gitt fordi det var søkt om utsettelse med tilsvarsfrister samt samtykket i forening av to saker. Kjæremotpartene fremholder at det i tiden frem til avgivelse av tilsvar i saken, ikke på noe tidspunkt ble forhandlet i tvistemålsloven forstand. Forlengelser av tilsvarsfristen og samtykke til forening av to saker er ikke slik forhandling som nevnt i tvistemålsloven §92, men kun prosessuelle handlinger uten materielt tilsnitt.

Dersom tvistemålsloven §91 og §92 ikke danner grunnlag for å avskjære avvisningsinnsigelsen, gjenstår det kun å ta stilling til om det er gitt samtykke i henhold til tvistemålsloven §452 annet ledd. Samtykke til alminnelig domstolsbehandling må gis på en måte som ikke danner grunnlag for tvil om at samtykke er gitt. Byretten har beskrevet dette slik at det "klart" må fremgå at den samtykkende part har villet godta ordinær domstolsbehandling. Kjæremotpartene har ikke på noe stadium eksplisitt samtykket i ordinær domstolsbehandling. Det er heller ikke gitt noe stilltiende samtykke som klart viser at Wind Conquest KS/konkursboet ville godta ordinær domstolsbehandling. Tvert imot viser den fremlagte korrespondanse at det ikke var tatt stilling til dette spørsmålet. Spørsmålet om valg av prosessuelt forum ble holdt åpent og overlatt det fremtidige bostyret til avgjørelse. Det kan da ikke på noen måte legges til grunn at stilltiende samtykke til ordinær domstolsbehandling ble gitt. Det er heller ikke grunnlag for de kjærende parters anførsler om at kjæremotpartene trakk voldgiftssaken for å etterkomme advokat Garmans oppfordring om å la saken behandles for de ordinære domstoler. Det ble aldri trukket noen voldgiftssak for å imøtekomme advokat Garmans oppfordring. Det som ble trukket var avtalen mellom selskapet og selskapets oppnevnte voldgiftsmann, nemlig voldgiftsmannsavtalen.

Lagmannsretten er kommet til at søksmålene må avvises, og slutter seg i stor utstrekning til byrettens begrunnelse.

Etter tvistemålsloven §452 skal en voldgiftsavtale inngås skriftlig. Voldgiftsbestemmelsen i denne saken er som nevnt av byretten i utgangspunktet klar og inntatt i selskapsavtalen av 4. april 1990 i §18.

Det er ingen tvil om at de av de kjærende parter som var til stede på stiftelsesmøtet og der underskrev selskapsavtalen enten personlig eller ved fullmakt, er bundet av selskapsavtalen. Dette er også partene enige om.

Også de deltakere i kommandittselskapet som tegnet seg ved å underskrive den spesielle tegningsblankett der det er henvist til selskapsavtalen av 4. april 1990, og der de erklærte at de overtok rettigheter og plikter i egenskap av kommandittist, må være bundet av selskapsavtalens voldgiftsbestemmelse. Det avgjørende her er at disse deltakerene ble gjort kjent med at det fantes en selskapsavtale. Lagmannsretten viser til Rt-1991-635 og Rt-1991-773, og til den voldgiftskjennelse av 11. november 1991 som det er vist til i byrettens kjennelse og som etter lagmannsrettens syn gjaldt et tilsvarende spørsmål. Lagmannsretten er enig i voldgiftsrettens uttalelse om at en klar voldgiftsbestemmelse kan tiltres enten ved at selskapsavtalen underskrives eller ved at det utvetydig henvises til den gjennon et annet dokument, slik det ble gjort da de nevnte deltakere underskrev den spesielle tegningsblanketten.

Når det gjelder de øvrige deltakere har disse kjøpt sine andeler i det åpne markedet uten spesiell henvisning til selskapsavtalen.

Etter selskapsloven §2-30 trer erververen inn i overdragerens samtlige rettigheter og plikter. Retten er under tvil kommet til at bestemmelsen i selskapsloven §2-30 også omfatter en voldgiftsklausul selv om det ikke uttrykkelig er vist til den. Lagmannsretten viser til Henry John Mæland: Voldgift, side 87, der det uttales: Utgangspunktet må i slike tilfeller være at suksessor er bundet av voldgiftsavtalen under samme vilkår som gjelder for suksessors stilling som ny medkontrahent forøvrig. Ved singularsuksesjon (avhendelse) følger dette av det prinsipp at erververen ikke erverver større rett enn overdrageren.

Suksessor får de samme rettigheter som tidligere fordringshaver. Suksessor må derfor respektere kontrakten fullt ut, også voldgiftsklausulen.

Retten viser dessuten til at kjøpere av andeler i kommandittselskaper påtar seg en betydelig forretningsmessig risiko. Dette stiller krav om aktsomhet med hensyn til de rettigheter og forpliktelser den enkelte deltaker påtar seg. Selskapsloven inneholder bestemmelse om at det skal foreligge en selskapsavtale. Avtalen er registreringspliktig i Foretaksregisteret. Den enkelte deltaker hadde således full anledning til å skaffe seg selskapsavtalen, enten fra megler eller fra Foretaksregisteret for å kunne sette seg inn i rettigheter og plikter etter avtalen. Retten finner derfor at selv om ikke den enkelte av dem som tegnet andeler på dette tidspunktet kjente til at det eksisterte en selskapsavtale, burde de ha kjent til dette. I alle fall mener retten at disse deltakerene under enhver omstendighet må være bundet av voldgiftsklausulen etter at de hadde fått tilsendt selskapsavtalen og deretter forholdt seg passive. Det er ikke bestridt at den enkelte deltaker har fått tilsendt selskapsavtalen fra megler og tilrettelegger Fearnley Finans Prosjekt A/S.

Lagmannsretten har, som byretten, også lagt vekt på at reelle hensyn taler for at erververne av andeler i et kommandittselskap må være bundet av en voldgiftsbestemmelse som overdrageren er bundet av.

Lagmannsretten finner derfor at også deltakerne i denne tredje kategori er bundet av voldgiftsklausulen i selskapsavtalens §18.

Lagmannsretten kan ikke se at avvisningspåstanden er fremsatt for sent, slik at den av den grunn må avvises. Etter rettens syn er innsigelsen fremsatt så snart det under saksbehandlingen ble anledning til det, nemlig i tilsvaret, jfr. tvistemålsloven §91 og Tore Schei: Tvistemålsloven med kommentarer 217 samt Høyesteretts kjennelse av 27. januar 1983.

Det foreligger ikke noe uttrykkelig samtykke til domstolsbehandling fra kjæremotpartenes side, jfr. tvistemålsloven §452 tredje ledd.

Lagmannsretten er imidlertid enig med byretten i at et slikt samtykke under visse forutsetninger kan gis stilltiende.

Samtykke til forening av nærværende sak med en annen sak, kan heller ikke tolkes som stilltiende samtykke til domstolsbehandling. Forening av de to sakene var hensiktsmessig på den måte at kjæremotpartene da kunne inngi et felles tilsvar. Dette kan ikke forstås som om kjæremotpartene har innlatt seg på forhandlinger i saken, jfr. tvistemålsloven §92. Kjæremotpartene måtte fortsatt ha i behold retten til i felles tilsvar å komme med innsigelser mot fremme av saken.

Heller ikke det forhold at kjæremotpartene ved flere anledninger søkte om forlengelse av tilsvarsfristen kan tolkes som et samtykke til domstolsbehandling. Det vises i denne forbindelse til Tore Schei: Tvistemålsloven med kommentarer, side 217.

Denne anførsel er for øvrig ikke gjort gjeldende for den kjærende part i kjæremålssak nr. 92-02420 K.

Den korrespondanse som fant sted i forbindelse med oppnevnelse av voldgiftsdommere og senere tilbaketrekking av disse oppnevnelsene, kan etter lagmannsrettens syn ikke tolkes som noe samtykke til domstolsbehandling. Lagmannsretten er enig med kjæremotpartene i at det som skjedde våren 1991 var begrunnet med at man ville avvente utviklingen i kommandittselskapet og eventuelt overlate til konkursboets organer å avgjøre om det skulle igangsettes voldgiftssak. Den voldgiftsbehandling som på det tidspunkt var iverksatt med oppnevnelse av professor dr. juris Sjur Brækhus og høyesterettsdommer Jan Frøystein Halvorsen som voldgiftsdommere ble derfor inntil videre stillet i bero.

Byrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste. Lagmannsretten har ingen bemerkninger til byrettens omkostningsavgjørelse.

Kjæremålet har ikke ført frem og etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd må de kjærende parter betale saksomkostninger til kjæremotpartene. Advokat Karstein J. Espelid har krevet saksomkostninger i kjæremålssaken med kr 16500,-. Det er ikke opplyst om dette utgjør annet enn salær. Advokat Vibecke Groth har protestert mot omkostningskravet. Lagmannsretten viser til at saksøkte kun har inngitt tilsvar i saken. Tilsvaret var omfattende, men det er de samme spørsmål som har vært til behandling i byretten og lagmannsretten. Et salær på kr 16500 overstiger etter rettens syn det som har vært nødvendig for å få saken betryggende utført for lagmannsretten. Saksomkostningene settes etter dette til kr 10000,-.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Byrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler de kjærende parter i fellesskap innen 2 -to- uker 10000 -titusenkroner til Wind Conquest KS og Wind Conquest KS, dets konkursbo v/advokat Karstein J. Espelid.