LE-1993-423
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-03-26 |
| Publisert: | LE-1993-00423 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 07880 1992 - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-00423 K. |
| Parter: | Den kjærende part: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Ingvald Falch) Kjæremotpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Arne Os). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Jørgen Wilberg, 2. Lagdommer Erik Melander, 3. Lagdommer Karl Sundt-Ohlsen |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §248, Utlendingsloven (1988) §8, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §262 |
Det ble avsagt slik kjennelse:
A har ved sin prosessfullmektig, advokat Arne Os, reist sak for Oslo byrett med krav om å få kjent ugyldig Justisdepartementets vedtak av 22. juli 1992, hvor Justisdepartementet stadfestet Utlendingsdirektoratets vedtak om å avslå As søknad om arbeidstillatelse. I stevningen ble samtidig krevd midlertidig forføyning, gående ut på at A skulle forbli i landet og få midlertidig arbeidstillatelse så lenge saken behandles for Oslo byrett.
Oslo byrett avsa den 22. desember 1992 kjennelse med slik slutning:
1. A gis adgang til opphold i riket, herunder rett til arbeid ved Nan King House, så lenge saken behandles for Oslo byrett.
2. I saksomkostninger betaler staten v/justisdepartementet kr 7000,- til A.
Staten v/Justisdepartementet har ved sin prosessfullmektig, Regjeringsadvokaten v/advokat Ingvald Falch i rett tid påkjært kjennelsen og nedlagt slik påstand:
Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge og staten v/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
A har ved sin prosessfullmektig, advokat Arne Os, tatt til gjenmæle og nedlagt slik påstand:
1. Oslo byretts kjennelse av 22. desember 1992 stadfestes.
2. Kjæremotparten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.
Sakens nærmere sammenheng fremgår for øvrig av byrettens kjennelse og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
Den kjærende part, Staten v/Justisdepartementet, har i det vesentlige gjort gjeldende:
A fylte ikke vilkårene i §3 i Utlendingsforskriften. Denne bestemmelse kommer til anvendelse når søknaden - som her - gjaldt nytt arbeidssted, jf. forskiftenes §34.
Den stilling A fikk og søknaden gjaldt, var ikke utlyst eller meldt ledig. Det samme gjelder den stilling A senere fikk. Det fantes ledige Kina-kokker på markedet.
Vilkårene for å oppnå arbeidstillatelse var derfor ikke til stede. Et lovkrav er da ikke fylt og en anførsel om usaklig forskjellsbehandling kan ikke føre frem. Avgjørelser som strider mot forskriftens §3 er lovstridige. Skulle det være truffet noen slik avgjørelse, oppstår ikke derav noe krav for andre på lik lovstridig avgjørelse. Det foreligger for øvrig ikke noen praksis i strid med forskriftens §3 selv om det skulle ha forekommet enkelte feil. Noen forskjellsbehandling kan det derfor ikke være tale om.
Etter forskriftens §2 stilles det krav til lønns- og arbeidsvilkår som A ikke fylte.
Det foreligger heller ikke forføyningsgrunn. Det vises til Rt-1979-366 og Rt-1983-1551. Disse avgjørelser kaster også lys over terskelen i forhold til tvangsfullbyrdelsesloven §262, selv om avgjørelsene direkte gjaldt tvangsfullbyrdelsesloven §248 annet ledd.
Kjæremotparten, A, har i det vesentlige henholdt seg til byrettens avgjørelse som menes riktig både i begrunnelse og resultat. Det er særlig fremholdt:
As vanskelighet med å få fornyet arbeidstillatelsen bunner i en usaklig oppsigelse fra arbeidsgiverens side. Hadde denne oppsigelse ikke kommet, ville A hatt krav på fornyelse av sin arbeidstillatelse.
A er også utsatt for usaklig forskjellsbehandling. Det er innvilget en lang rekke arbeidstillatelser til andre Kinakokker hvor forholdene er sammenlignbare med As sak. A har krav på lik behandling.
A er nå lønnet på en slik måte at kravet i Fremmedforskriften §2 er fylt.
Forføyningsgrunnlag foreligger. For så vidt er vist til byrettens bemerkninger. I tillegg er vist til at A blir avskåret fra å ivareta sine interesser vis a vis forrige arbeidsgiver dersom han nå må forlate riket.
Lagmannsretten skal bemerke:
Etter Utlendingsforskriftens §3 annet ledd, punkt a, er det et vilkår for arbeidstillatelse at søkeren er spesialist, fagutdannet eller har spesielle kvalifikasjoner. Det er et vilkår at kompetansen anses som absolutt nødvendig for virksomheten, og at stillingen ikke kan besettes ved innenlandsk arbeidskraft.
Denne bestemmelse gjelder også i dette tilfellet selv om A allerede hadde fått arbeidstillatelse og det var tale om å få den fornyet, jf. Utlendingsforskriften §34. Fornyelsessøknaden gjaldt et nytt arbeidssted. Lagmannsretten kan ikke se at forholdet til den gamle arbeidsgiver kan medføre at forskriftens §3 ikke kommer til anvendelse. Det er på det rene at pr. idag har A ikke arbeid hos denne arbeidsgiver og han har lenge ikke hatt det. Lagmannsretten finner ikke sannsynliggjort at han nå har krav på å få dette arbeidet tilbake. Søknaden gjaldt også fornyelse til nytt arbeidssted.
Det er noe uklart om kjæremotparten gjør gjeldende at vilkårene etter forskriftens §3 annet ledd, punkt a, er fylt. I kjæremålserklæringen er blant annet anført:
I denne saken er det på det rene at stillingen A fikk ved Hong Fastfood, og forsåvidt også ved Nan King House senere, ikke ble utlyst eller meldt ledig før A ble ansatt. Det er videre dokumentert at det fantes ledige Kinakokker på markedet, se uttalelse fra Fylkesarbeidskontoret og Arbeidsdirektoratet (stevningen bilag 5 og 7). Jeg kan ikke se at saksøkeren har bestridt disse forhold. Det foreligger i alle fall ingen dokumentasjon som skulle tyde på at uttalelsene fra arbeidsmarkedsmyndighetene er uriktige.
Noen klar imøtegåelse av dette foreligger ikke. Lagmannsretten finner under enhver omstendighet sannsynliggjort at det vilkår ikke er fylt at stillingen søknaden gjelder, ikke kan besettes ved innenlandsk arbeidskraft. A har da ikke sannsynliggjort krav på oppholdstillatelse med rett til arbeid slik det er krevet i begjæringen om midlertidig forføyning, uten at det er nødvendig å ta standpunkt til om vilkåret i forskriftens §2 første ledd, nr. 2 er fylt.
Det finnes ikke sannsynliggjort at det foreligger noen forskjellsbehandling av As søknad som kan medføre at kravet etter forskriftens §3 må modifiseres.
Det finnes heller ikke sannsynliggjort at betingelsene etter Utlendingsloven §8 siste ledd, foreligger slik at A i kraft av denne bestemmelse har krav på oppholdstillatelse m.v., uten at det er nødvendig å ta standpunkt til hvor langt domstolens prøvelsesrett går på dette området.
A finnes etter dette ikke å ha sannsynliggjort forføyningskrav og begjæringen om midlertidig forføyning tas derfor ikke til følge. Kjæremotparten har tapt saken fullstendig og finnes å måtte betale sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett, jf. tvistemålsloven §180 annet ledd, jf. §172, første ledd. Disse settes til kr 6500,- for byretten i overensstemmelse med oppgave, alt salær, og til kr 2950,-, for lagmannsrett hvorav salær kr 2000,-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. A tilpliktes å betale Staten v/Justisdepartementet i saksomkostninger for byrett og lagmannsrett 9450 kroner innen 2 uker fra forkynnelse av kjennelsen.