LE-1994-803
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1995-03-03 |
| Publisert: | LE-1994-00803 |
| Stikkord: | Arbeidsforhold |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo byrett Nr. 93-06379 A/14 - Eidsivating lagmannsrett LE-1994-00803 A. |
| Parter: | Ankende part: Eigil Ulvin Olsen (Prosessfullmektig: Advokat John S. Gulbrandsen, Oslo). Motpart: DDB Needham Holding Norge AS (tidl. Avanti Communications AS) (Prosessfullmektig: Advokat Jens A. Jacobsen, Oslo). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Dag Stousland, formann 2. Lagdommer Mary-Ann Hedlund 3. Lagdommer Sissel Rydman Langseth |
| Lovhenvisninger: | Arbeidsmiljøloven (1977) §58, Tvistemålsloven (1915) §180, §62 |
Saken gjelder spørsmål om usakelig oppsigelse og krav om erstatning etter arbeidsmiljøloven regler.
DDB Needham Holding Norge AS, tidligere Avanti Communications AS, eide i 1992 bl.a. samtlige aksjer i Avanti DDB Needham AS i Oslo og 78% av aksjene i DDB Needham Bergen AS. Begge selskaper er reklamebyråer. Hovedaksjonæren i DDB Needham Holding Norge AS er et nederlandsk selskap, heleiet av det amerikanske reklamebyrået DDB Needham Worldwide Inc. Magnus Eide var administrerende direktør både i holdingselskapet, hvor han eide 28% av aksjene, og i Avanti DDB Needham AS.
Da regnskapssjefen i konsernet ble syk og måtte slutte høsten 1990, ble siviløkonom Eigil Ulvin Olsen engasjert til å bistå med regnskaps- og økonomifunksjonene. Eigil Olsen hadde fra 1986 vært den ene av to kompanjonger i konsulentfirmaet Terje Storeide AS.
I august 1992 ble avtale inngått om fusjon ved opptakelse mellom reklamebyrået New Deal AS og Avanti DDB Needham AS. Sist nevnte selskap skiftet navn til New Deal DDB Needham AS.
Olsen inngikk 26. august 1992 avtale med DDB Needham Holding Norge AS om et korttidsengasjement for perioden 1. september til 31. desember 1992. Avtalen innebar at han skulle arbeide full tid for selskapet. Han trådte samtidig ut av kompaniskapet med Terje Storeide i Terje Storeide AS. Ved avtale av 18. desember 1992 ble engasjementet forlenget til 1. juni 1993. I møte 29. mars 1993 og ved brev av 30. s.m. fikk Olsen beskjed om at engasjementet kom til å opphøre ved utløpet av den forlengede engasjementsperioden. Olsen betraktet seg som fast ansatt og brevet av 30. mars 1993 som en usaklig oppsigelse. Han reiste søksmål ved Oslo byrett ved stevning av 4. august 1993, med krav om at oppsigelsen skulle kjennes ugyldig, at han skulle tilkjennes erstatning og oppreisning begrenset oppad til 1 million kroneer, samt saksomkostninger. DDB Needham Holding Norge AS påstod prinsipalt saken avvist fra behandling i arbeidsmiljøloven prosessform, subsidiær frifinnelse.
Byretten avsa 31. januar 1994 dom med slik domsslutning:
Avanti Communications AS, nå DDB Needham Holding Norge AS, frifinnes.
Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Om saksforholdet for øvrig og partenes anførsler vises til byrettens domsgrunner og lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.
Eigil Ulvin Olsen har 2. mars 1994 anket byrettens dom til Eidsivating lagmannsrett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. DDB Needham Holding Norge AS har tatt til motmæle i anketilsvar av 24. mars 1994.
Ankeforhandlingen ble holdt 7. og 8. februar 1995 i Oslo. Eigil Ulvin Olsen møtte og avga forklaring. For ankemotparten møtte ingen ved siden av prosessfullmektigen. Det ble avhørt fem vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Saken står i en noe annen stilling for lagmannsretten enn for byretten, idet ankemotparten ikke har opprettholdt sin prinsipale påstand om at saken skal avvises fra behandling i arbeidsmiljøloven prosessform. Saken er også bedre opplyst for lagmannsretten, bl.a. ved vitnet Trond Vidar Skjesol.
Den ankende part, Eigil Ulvin Olsen, har nedlagt slik påstand:
1. Oppsigelsen av Eigil Ulvin Olsen kjennes usaklig.
2. DDB Needham Holding Norge AS dømmes til å betale erstatning og oppreisning til Eigil Ulvin Olsen etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 500000,- med tillegg av lovens morarente fra 1. juni 1993 og til betaling skjer.
3. DDB Needham Holding Norge AS dømmes til å betale Eigil Ulvin Olsens saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.
Ankemotparten, DDB Needham Holding Norge AS, har nedlagt slik påstand:
1. Punkt 1 i Oslo byretts dom av 31. januar 1994 stadfestes.
2. DDB Needham Holding Norge AS tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
Den ankende part har anført det samme som for byretten og har for lagmannsretten vesentlig fremhevet:
Byretten har feilaktig lagt vekt på at Olsen var ansatt i holdingselskapet og at dette selskapet hadde behov for og rett til å inngå tidsbegrenset ansettelsesavtale med ham. Ansettelsen i holdingselskapet har ingen rettslig betydning. Dette drev ingen egen virksomhet ut over å være et typisk holdingselskap. Olsen hadde visse styringsoppgaver og hovedansvaret for økonomifunksjonene i de to datterselskapene, særlig det fusjonerte selskap New Deal DDB Needham AS.
Han ble ansatt kort tid etter at fusjonsavtalen var inngått, og det var da uklart hvordan økonomifunksjonen skulle organiseres. Det fremgår av telefaksen fra Steve Burton av 18. august 1992, og beskrivelsen av arbeidsoppgavene i ansettelsesavtalen at det var helt ordinære regnskaps- og økonomioppgaver han var tillagt. Det er på det rene at det var behov for en økonomisjef på full tid både før under og etter at fusjonen var gjennomført. Det var naturlig å ansette ham i denne stillingen som kjente regnskapene og økonomioppgavene fra sitt konsulentarbeid. Det hadde kommet ut på ett om økonomifunksjonen hadde vært lagt til holdingselskapet som tidligere, eller i det fusjonerte selskap, slik det ble gjort.
Anførselen om at det var aksjonærene i det tidligere New Deal som ønsket økonomisjefstillingen lagt til det fusjonerte selskapet, har ingen rettslig betydning. Som majoritetsaksjonær kunne holdingselskapet bestemt at økonomifunksjonen skulle ligge til holdingselskapet.
I samtalene med Eide og delvis med Burton forut for inngåelsen av ansettelsesavtalen, ble det avklart at han skulle ansettes fast, men med prøvetid. Dette aksepterte han i forvissningen om at han kunne utføre de oppgavene han skulle utføre ut fra det kjennskap han hadde til disse fra før. Det var derfor han trådte ut av kompaniskapet med Terje Storeide. Endringen fra fast ansettelse med prøvetid til midlertidig ansettelse, forklarte Eide med at det var etter ønske fra styreformannen, advokat Naas. Eide forsikret imidlertid at dette ikke hadde noen betydning for hans senere faste ansettelse. Dette slo han seg til ro med.
Tilsvarende slo han seg til ro med Eides forklaring om at opplysningene om ham i brevet til Terje Storeide av 26. august 1992 ikke hadde noen innvirkninger på hans senere faste ansettelse. Ifølge Eide måtte brevet sendes av hensyn til forholdet mellom Terje Storeide og en av partnerne i New Deal AS.
Det følger av arbeidsmiljøloven at dersom midlertidig avtale er inngått og det ikke var adgang til det, er man å anse som fast ansatt. Det er arbeidsgiveren som har bevisbyrden for at vilkårene for midlertidig ansettelse foreligger. Ved denne vurdering og ved utmåling av erstatningen, er det ikke rettslig relevant å ta hensyn til den skattemessige fordel han oppnådde ved å få tillatelse til å fakturere lønnen som konsulenthonorar til aksjeselskapet han stiftet i forbindelse med at han trådte ut av kompaniskapet i Terje Storeide AS.
Ved erstatningsutmålingen må det tas hensyn til at han forgjeves søkte flere stillinger høsten 1993. Først fra 1. april 1994 kom han i gang med inntektsbringende virksomhet. Han har derfor lidt et tap på 40000 kroner pr. måned i 10 måneder. I tillegg må han tilkjennes oppreisning etter rettens skjønn. I denne forbindelse må det legges til grunn at han på en krenkende måte ble skjøvet ut av stillingen og frosset ut av de øvrige medarbeiderne.
Ankemotparten mener byrettens dom er riktig i resultatet og henholder seg i det vesentlige til dens begrunnelse. Også ankemotparten har anført det samme for lagmannsretten som for byretten og har i det vesentlige fremhevet:
I det fusjonerte selskap eide DDB Needham-siden 56% av aksjene. Eigil Olsen hadde bistått majoritetsaksjonæren under fusjonsforhandlingene, og ikke minst amerikanerne ønsket fortsatt bistand av "sin mann" ved sammensmeltningen av selskapene og gjennomføringen av fusjonen for øvrig. Det var en rekke oppgaver forbundet med dette, blant annet måtte en del personer overføres til andre oppgaver, andre ble overtallige og måtte sies opp. De tidligere ansatte på DDB Needham-siden flyttet inn sammen med de New Deal-ansatte og samtlige derfra igjen til den endelige kontoradressen. På New Deal-siden var det ingen ansatt leder for regnskaps- og økonomifunksjonen. Denne var innleiet fra Terje Storeide AS.
Det var derfor behov for Olsen på full tid til å ta seg av disse oppgavene i det fusjonerte selskap, samt ha ansvaret for rapporteringen til de amerikanske eierne.
På ansettelsestiden var den fremtidige organisasjonsstruktur, herunder økonomifunksjonen, i det fusjonerte selskapet ikke fastlagt. Disse spørsmål ble utsatt til etter at fusjonen var besluttet. Selv om DDB Needham-siden selskapsrettslig hadde bestemmende innflytelse, lot det seg ikke gjøre å gjennomføre fusjonen uten at begge parters interesser ble tatt hensyn til.
Gjennomføringen av fusjonen var en ekstraordinær og tidsbegrenset oppgave som opphørte da fusjonsprosessen var gjennomført. Dette fremgår av ansettelsesavtalen. Det fremgår likeledes av såvel telefaksen fra Burton som av ansettelsesavtalen at et eventuelt fast ansettelsesforhold først skulle vurderes ved slutten av engasjementsperioden. Det bestrides at Olsen var lovet fast ansettelse uten slik vurdering.
Innholdet i det brev Eide sendte Terje Storeide samme dag som ansettelsesavtalen med Olsen ble inngått og som Olsen fikk gjenpart av, stemmer med de faktiske forhold. Før Olsen ble ansatt hadde han fortalt Eide at han var på vei ut av kompaniskapet med Terje Storeide.
Ansettelsesavtalen er mellom holdingselskapet og Olsen, hvilket utvetydig fremgår av avtalen. Den er betegnet som et korttidsengasjement, og årsaken til den midlertidige ansettelse er reell og er beskrevet i avtalen.
Det ble etter hvert klart at Eide, som overtok som administrerende direktør i det fusjonerte selskapet, kom til å slutte, idet han ville overta datterselskapet i Bergen. De tidligere aksjonærene i det innfusjonerte selskap ønsket fortsatt økonomisjefstillingen lagt til reklamebyrået, ikke holdingselskapet. Som følge av at Eide sluttet ble det behov for ikke bare en økonomisjef, men en økonomidirektør og medlem av ledergruppen på nivå med administrerende direktør. Olsen var ikke aktuell i denne stillingen.
Det hadde ikke vært noe i veien for å ansette Olsen fast med en prøvetid dersom dette hadde vært partenes mening. Det er derfor ikke grunnlag for noen antakelse om at den midlertidige ordning ble valgt for å omgå oppsigelsesvernet i arbeidsmiljøloven.
Subsidiært er anført at det ikke er grunnlag for noe vesentlig beløp i erstatning/oppreisning. Det må få avgjørende betydning at Olsen fikk anledning til å fakturere lønnsutbetalingen som konsulenthonorar til hans nyetablerte aksjeselskap. Ved denne ordning oppnådde han betydelige skattefordeler, som naturlig hører hjemme i den helhetsvurdering som skal finne sted i henhold til arbeidsmiljøloven §62 annet ledd. Det vil være direkte støtende å tilkjenne erstatning for ikke-økonomisk skade. Når han valgte å ta ut lønnen som konsulenthonorar, kan han ikke etterpå kreve erstatning som en usaklig oppsagt arbeidstaker.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og skal bemerke:
Spørsmålet her som for byretten er om DDB Needham Holding AS, etter fusjonsavtalen mellom New Deal AS og Avanti DDB Needham AS, kunne foreta en midlertidig ansettelse for utførelse av regnskaps- og økonomifunksjonen i konsernet. Retten er enig med byretten i at bruk av tidsbegrenset ansettelse må godtas i den situasjon som forelå. Ved avgjørelsen har lagmannsretten lagt til grunn at det må foretas en streng fortolkning av vilkåret "når arbeidets karakter tilsier det" i arbeidsmiljøloven §58 nr. 7, jf Rt-1985-1141.
Lagmannsretten legger til grunn at det verken på New Deal-siden eller på DDB Needham-siden før fusjonen var ansatt økonomisjef. Økonomisjef-funksjonen var leiet inn fra samme konsulentfirma, Terje Storeide AS. Terje Storeide utførte oppgavene på New Deal-siden og Eigil Olsen på DDB Needham-siden. På DDB Needham-siden ønsket man en fast ansatt person etter fusjonen, mens New Deal-siden ønsket at den tidligere ordning med konsulentbistand skulle fortsette. Lagmannsretten deler ankemotpartens oppfatning om at majoritetsaksjonæren i den foreliggende situasjon, ikke kunne ansette økonomisjef mot New Deal-sidens vilje. Dette ville kunne føre til at de ansatte som man ønsket å knytte til seg ved fusjonen ville slutte og ta med seg sine kunder. På den annen side legger retten til grunn at det var behov for en person på full tid til å ta seg av de løpende oppgaver på regnskaps- og økonomisiden, og i tillegg foreta gjennomføringen av fusjonen. I denne situasjon var det etter rettens oppfatning ikke i strid med arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd å foreta en midlertidig ansettelse for ni måneder.
Den ankende part har erkjent at han ved undertegnelsen av ansettelsesavtalen var klar over at den var tidsbestemt. Han har ikke sannsynliggjort at bestemmelsen om eventuell fast ansettelse skulle vurderes på et senere tidspunkt, ikke dekket det reelle forhold. Det samme gjelder opplysningene i brevet til Terje Storeide av 26. august 1992 om at beslutningen om å avvikle samarbeidet med Storeide ikke hadde sammenheng med ansettelsen.
Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at oppgavene forbundet med gjennomføringen av fusjonen tok det alt vesentlige av Olsens tid. Oppgaven med å tilpasse de to organisasjonene til hverandre, herunder å si opp overtallige medarbeidere, finne nye kontorlokaler etc., ble i det alt vesentlige utført av ham. Ved siden av hadde han, som tidligere, ansvaret for den månedlige, kvartalsvise og halvårlige rapportering til de amerikanske eierne. Etter det opplyste legges videre til grunn at Olsen ikke maktet å skjøtte de løpende regnskaps- og økonomioppgavene fullt ut. Revisjonsfirmaet som overtok etter Olsens fratreden, oppdaget bl.a. at faktureringen lå etter - noe som bidro til at selskapet var i en vanskelig likviditetsmessig situasjon.
Etter en helhetsvurdering mener lagmannsretten at det var saklig behov for en tidsbegrenset ansettelsesavtale for å få utført de spesielle arbeidsoppgavene som fusjonen medførte sammen med de øvrige løpende regnskaps- og økonomioppgavene. Ansettelsestiden var ikke urimelig lang.
Byrettens dom, punkt 1 blir etter dette å stadfeste.
Anken har ikke ført frem, og ankemotparten bør tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten i medhold av tvistemålsloven §180 første ledd. Advokat Jacobsen har fremlagt omkostningsoppgave på kr 35200, som alt utgjør salær. Oppgaven legges til grunn for erstatningen.
Lagmannsretten er også enig i byrettens saksomkostningsavgjørelse. Det legges her vekt på at saken er bedre opplyst for lagmannsretten, og at ankemotparten har akseptert byrettens avgjørelse om at det forelå et ansettelsesforhold.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Oslo byretts dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Eigil Ulvin Olsen 35200 - trettifemtusentohundre - kroner til DDB Needham Holding Norge AS innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.