LE-1995-75
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-02-10 |
| Publisert: | LE-1995-00075 |
| Stikkord: | Domstolprøving av samværsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Sarpsborg byrett Nr. 537/1994 - Eidsivating lagmannsrett LE-1995-00075 K - Anket til Høyesterett - HR-1995-00214K - Gitt oppreisning for oversittelse av kjæremålsfristen. Lagmannsrettens og byrettens kjennelser oppheves og saken hjemvises til byretten for behandling etter tvistemålsloven kap. 33. |
| Parter: | Den kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Tor Øystein Enge). Kjæremotpart: Fredrikstad kommune (Prosessfullmektig: Advokat Geir Hovland). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Georg Lund, formann 2. Kst. lagdommer Iver Huitfeldt 3. Kst. lagdommer Agnar A. Nilsen jr |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §482, Barnevernloven (1992) §7-1, §175, §180, §181, §388, §398a, §403, §476, §483, Sosialtjenesteloven (1991) §9-10 |
Fylkesnemda for sosiale saker i Østfold fattet den 6 april 1994 vedtak med slik slutning:
1. A og hans sønn B, født xx.xx.1984 gis rett til samvær med hverandre en gang annenhver måned. Varigheten av samvær pr. gang settes til 4 timer.
2. Samværene skal skje under tilsyn av barneverntjenesten.
Den 13 juni 1994 reiste A sak mot Fredrikstad kommune for overprøving av vedtaket etter reglene i tvistemålsloven kap 33 med full prøvelse av alle sider av saken jf §482. Han nedla i stevningen slik påstand:
1. A har rett til samvær med sønnen B, født xx.xx.1984 minimum 12 ganger pr.år.
2. Samværene skal ha en varighet av minimum 6 timer. Det opprettes eventuelt en tilsynsordning etter rettens nærmere bestemmelse.
3. Samværsordningen evalueres etter 1 år av en fagperson utpekt av barneverntjenesten i Fredrikstad og A i fellesskap.
I tilsvar av 8 august 1994 tok Fredrikstad kommune til motmæle, og nedla slik påstand:
Fredrikstad kommune frifinnes og tilkjennes saksomkostninger.
Sarpsborg byrett avviste saken i kjennelse av 28 november 1994. Kjennelsen har slik slutning:
Saken avvises.
A, har i rett tid påkjært byrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett. Han har anført at han i og for seg har forståelse for at Sarpsborg byrett har avvist saken sett hen til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 2 september 1994. Men han kan ikke akseptere at et så viktig spørsmål som samværsretten med sønnen kun skal gjøres til gjenstand for prøvelse i bare en instans, idet forvaltningsmessig klage er utelukket. Kjennelsen kan derfor ikke være avgjørende for nærværende sak all den stund det ikke foreligger annen mulighet for overprøving av fylkesnemndas vedtak enn via herreds- og byrett. Høyesteretts kjæremålsutvalg har ikke tatt stilling til rettsvirkningene av sitt standpunkt. En nektelse av domstolprøving vil klart måtte være i strid med Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 (1). A har for lagmannsretten nedlagt slik påstand
1. Sak A 537/94 for Sarpsborg byrett fremmes.
2. Og A tilkjennes saksomkostninger forbundet med kjæremålserklæringen med kr 600,- med tillegg av rettens gebyr.
Fredrikstad kommune har tatt til motmæle og har anført at det neppe kan herske tvil om at gjeldende rett etter Kjæremålsutvalgets kjennelse av 2 september 1994 er at kun fylkesnemdas tvangsvedtak kan bringes inn for domstolene etter tvistemålsloven kap 33. Derav følger at fylkesnemdas vedtak i nærværende sak som gjelder omfanget av en samværsrett, ikke kan bringes inn etter dette kapittel. Saken skal dermed avvises ex officio.
Fredrikstad kommune har krevet saksomkostninger for byretten og for lagmannsretten. Det er nedlagt slik påstand:
1. Kjæremålet forkastes.
2. Fredrikstad kommune v/Barneverntjenesten kommunedel Onsøy tilkjennes omkostninger for byretten med kr 20000 og for lagmannsretten med kr 1500.
Lagmannsretten bemerker:
Saken gjelder spørsmålet om barnevernloven av 17 juli 1992 §7-1, gjennom henvisning til sosialtjenesteloven §9-10, skal forstås slik at vedtak om samværsrett for far til et barn som barneverntjenesten har overtatt omsorgen for, kan bringes inn for domstolene etter reglene i tvistemålsloven kap 33 med full prøvelsesrett av alle sider av saken etter §482. Høyesterett har i dom inntatt i Rt-1994-805 og Høyesteretts Kjæremålsutvalg har i kjennelse inntatt i Rt-1994-1162, tolket bestemmelsen i sosialtjenesteloven §9-10 slik at den særlige prosessordning med full prøvelsesrett bare gjelder vedtak om omsorgsovertakelse, og for vedtak om visse andre tvangsinngrep. Denne sak gjelder tvist om omfanget av samværsrett. Det er ikke noe tvangsinngrep, i alle fall ikke når det som her er tvist om samværsrettens omfang. Saken kan således ikke bringes inn for domstolene etter tvistemålsloven kap 33, slik Høyesterett har tolket bestemmelsen.
Byrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste.
Det fremgår av stevningen at sak er reist etter reglene i tvistemålsloven kap 33, jf henvisningen til §476. Selv om saken avvises etter de særlige prosessreglene i dette kapittel, kan fylkesnemndas vedtak angripes etter de alminnelige regler om prøving av forvaltningsvedtak.
Fredrikstad kommune har krevet seg tilkjent saksomkostninger for byretten og lagmannsretten. For omkostningene for byretten blir overprøving å foreta uavhengig av motkjæremål etter tvistemålsloven §398a. Det gjelder selv om kjæremålet gjelder avvisning, jf. Rt-1986-750. Det er i så fall tvistemålsloven §181 første ledd som gjelder, med full prøvelse av saksomkostningsspørsmålet. Kommunen la ned påstand om saksomkostninger i tilsvaret. Selv om denne påstand knytter seg til frifinnelsespåstanden vil den også få anvendelse ved avvisning. Det var derfor feil av byretten ikke å behandle omkostningsspørsmålet, men lagmannsretten finner å burde realitetsbehandle omkostningsspørsmålet i medhold av tvistemålsloven §403 annet ledd jf. §388.
Etter lagmannsrettens mening kommer unntaksregelen i §175 første ledd i f til anvendelse for omkostningene for byretten. Stevning i saken er tatt ut før den siste og utslagsgivende avgjørelsen fra Høyesteretts kjæremålsutvalg forelå, slik at avvisningen skyldes omstendigheter som ikke kan legges saksøker til last. For lagmannsretten bør A i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd betale saksomkostninger til Fredrikstad kommune. Det foreligger ingen særlige omstendigheter som kan frita ham. Tvistemålsloven §483 antas ikke å regulere omkostningsspørsmålet siden saken er avvist fra disse prosessregler. Omkostningene settes til kr 1500 i samsvar med kommunens krav.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens avgjørelse om å avvise saken stadfestes.
2. Saksomkostninger for byretten tilkjennes ikke.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til Fredrikstad kommune 1500 -ettusenfemhundre- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelse av denne kjennelse.