LF-1993-210

Instans:	Frostating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1993-05-27
Publisert:	LF-1993-00210
Stikkord:	Barnerett, Samværsrett, Tvangsfullbyrdelse
Sammendrag:
Saksgang:	Namdal namsrett nr. 93-0028 - Frostating lagmannsrett LF-1993-00210 K.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Dag Christiansen). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Dan Erik Kjellnø).
Forfatter:	Lagdommerne Mats Stensrud, Randi Grøndalen, Kjell Buer
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §48, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-8, §4-2, Tvistemålsloven (1915) §176, §180, §384, §42, §3-3, §4-1, §5-7, §6-1, §6-6

Kjæremålet gjelder tvangsfullføring av samværsrett, jf barneloven §48.

A, født xx.xx.1961, og B, født xx.xx.1949, fikk mai 1980 fellesbarnet C. De har ikke bodd sammen etter sommeren 1982. C har bodd hos mor, og han har hatt så liten kontakt med sin far at han angivelig ikke har visst hvem som var hans biologiske far.

I 1988 prøvde B å gjenetablere kontakt med sønnen. A motsatte seg en fast samværsordning. B uttok 28. mai 1990 stevning mot A for Namdal herredsett.

Etter hovedforhandling, der man forgjeves prøvde å få i stand et forlik, avsa herredsretten dom 30. november 1990. Den innebar samværsrett for far og sønn fra desember 1990, og slik at samværsretten skulle gjennomføres med bistand av en sakkyndig den første tiden.

A anket dommen til Frostating lagmannsrett. Under ankeforhandling 27. september 1991, ble følgende detaljerte rettsforlik inngått:

"Partene er enige om at samvær mellom C og B skal finne sted i fremtiden etter følgende plan:

1. I perioden 1. oktober 1991 - 31. desember 1991 forberedes samværet mellom gutten og faren ved at pedagogisk psykologisk rådgiver D, snakker med gutten, guttens mor og guttens stefar.

2. Fra 1. januar 1992 til 31. mars 1992 fastsettes tid og lengde på samværet mellom gutten og faren av ped.psyk. rådgiver D etter samråd med E.

Det forutsettes at den sakkyndige er tilstede under samværene i denne periode.

3. I perioden 1. april 1992 til 30. juni 1992 gjennomføres tre samvær mellom gutten og faren, en gang månedlig - søndag fra kl. 1200 med støttekontakt E tilstede.

E avgjør hvor samværet skal finne sted og lengden av dette.

4. I perioden 1. juli 1992 til 28. februar 1993 skal det være ett dagsamvær månedlig på en søndag fra kl. 1200.

Hvilken søndag avtales mellom partene fra gang til gang, senest ved avslutning av samværet, dvs. neste samvær avtales når det siste avsluttes.

5. I perioden 1. mars 1993 til 31. desember 1993 gjennomføres et weekendsamvær en gang månedlig fra fredag til søndag. Tidspunktet avtales som nevnt under pkt. 4.

B bestemmer hvor samværet skal finne sted.

Det første samvær skal være i X.

B besørger selv henting og bringing i forbindelse med disse samvær.

6. Etter 1. januar 1994 gjennomføres slikt samvær:

a. 14 dager i sommerferien.

b. Annenhver påske fra dagen etter skoleslutt til dagen før skolestart, første gang påsken 1994.

c. Hvert år fra 27. desember til dagen før skolestart over nyttår.

d. 10 weekendsamvær i året fordelt jevnt fra fredag til søndag.

7. E gir B innføring i det som gjelder guttens sykdom og medisinering m.v.

8. Såfremt det oppstår problemer i tilknytning til utøvelsen av samværet etter at psyk. D er ute av bildet, forutsettes det at han kan bringes inn i saken igjen.

9. Y kommune forutsettes å dekke utgifter forbundet med sakkyndig bistand og støttekontakt. I motsatt fall dekkes disse av partene med en halvpart på hver."

Pedagogisk psykologisk rådgiver D ble engasjert for å bistå partene med samværsordningen. Han skrev 16. mars 1992 følgende rapport "Angående rettsforlik av 27/9-91 om samvær mellom C og B" til Frostating lagmannsrett, A og B:

"I ovennevnte rettsforlik ble jeg oppnevnt som sakkyndigfor å bidra til å få forliket til å fungere best mulig for C og hans foreldre.

Det ble en del forsinkelser ved oppstart av samtalene.

Første samtale ble holdt 3/2-92. Ved denne samtalen var A og F til stede. Vi gikk i denne samtalen igjennom den nettverks-situasjon C har i dag. Mor og stefar fortalte også om sitt inntrykk av guttens tidligere samvær med sin far.

Den 21/2 ble det holdt samtale med C og hans mor til stede. C virket som han var svært spent på samtalen. Han sa lite og fikk ikke gitt noe klart uttrykk for hva han ønsket angående kontakt med faren. - Med moren tilstede er det selvsagt ikke lett å få dette frem. Moren var også klar over dette og vi avtalte derfor et nytt møte den 13/3, hvor det var meningen at jeg skulle snakke med C alene i det minste en del av samtale-tiden.

Før dette møtet fikk jeg imidlertid en telefon fra A hvor hun fortalte at det ikke var mulig å få med C til ny samtale.

I denne situasjonen finner jeg det ikke mulig å presse mere på for å få gutten i samtale. - Det må da understrekes at jeg både i vår første samtale og i flere telefoner-samtaler har snakket med A om dette. Saken har også vært tatt opp telefonisk med lagdommer Mats Stensrud. Jeg finner det spesielt vanskelig å presse mer på i forhold til gutten fordi han kunne virke noe engstelig og i følge dr. Ording Helgesen i Overhalla er en uttalt allergiker og astmatiker.

Pr. dato finner jeg det derfor riktig å avslutte denne saken. - Hvis det f.eks. skulle bli aktuelt med samtaler hvor dommer og sakkyndig sammen er tilstede, er jeg selvsagt villig til å delta på dette med tanke på den alder gutten nå har nådd."

Da B ikke oppnådde samvær med sin sønn, begjærte han 19. januar 1993 tvangsfullføring av samværsrett til Namdal namsrett. Han vedla en omfattende korrespondanse med As prosessfullmektig i tiden fra 8. januar 1992 til 7. oktober 1992. B v/advokat Dan Erik Kjellnø nedla påstand om at A måtte betale løpende tvangsbot til statskassen, samt saksomkostninger med kr 2.400,- til B.

A v/advokat Dag Christiansen innga tilsvar 4. februar 1993. Det ble påstått at sorenskriver Are Kobro og dommerfullmektigen ved Namdal sorenskriverembete var inhabile. Videre ble det nedlagt påstand om at begjæringen fra B ikke kunne tas til følge, og at B skulle betale saksomkostninger til A med kr 2.500,-.

Namdal namsrett avsa 23. februar 1993 kjennelse med slik slutning:

"Begjæring om at sorenskriver Are Kobro skal vike sete som inhabil forkastes."

Denne kjennelse ble ikke påkjært.

Videre avsa namsretten 19. mars 1993 kjennelse med slik slutning:

"1. A, Y, ilegges tvangsbot til statskassen i henhold til barneloven §48 med 250 -tohundreogfemti- kroner for hver gang hun ikke besørger oppfyllelse i henhold til rettsforliket. Avgjørelsen gjelder fra kjennelsen er rettskraftig og 6 -seks- måneder fremover, jfr. barneloven §48, 2. punktum.

2. A, Y, tilpliktes å betale B, X, saksomkostninger i anledning saken med 3.000- tretusen- kroner innen 14 -fjorten- dager fra dommens forkynnelse."

Det er på det rene at det er en skrivefeil i slutningens pkt 2, idet det ikke skal stå "fra dommens forkynnelse", men "fra forkynnelse av kjennelsen".

A har i rett tid påkjært kjennelsen til Frostating lagmannsrett. Kjæremålet gjelder så vel saksbehandlingen som rettsanvendelsen. Hun har i det vesentlige gjort gjeldende:

Namsrettens skulle innkalt partene til muntlig forhandling, alternativt skulle tvisten vært overført til søksmåls former.

Det er feil når namsretten har lagt til grunn at rettsforliket var et alminnelig tvangsgrunnlag. Rettsforlik om samværsrett etter barneloven må antas å gi et særskilt tvangsgrunnlag, jf tvangsloven §4-1 siste ledd og barneloven §48. Når vedtak av fylkesmann eller departement er "særleg tvangsgrunnlag", er det ikke grunn til å anta at dom eller forlik om samværsrett står i noen annen stilling. Det vises til Ot.prp.nr.65 (1990-91) 345-346 og "tvangsfullbyrdelsesloven med kommentarer" av Falkanger, Flock og Waaler 685, 2. avsnitt.

Slutningen i kjennelsen er uklar med hensyn til forfall av tvangsboten.

Rettsforliket av 27. november 1991 forutsetter i pkt 1 en samtale mellom psykolog D, C, hans mor og stefar. Oppfyllelse av dette punkt antas gjennomført ved samtaler 3. og 21. februar 1992. Forlikets pkt 2 forutsetter særskilt kontakt mellom psykolog D og Cs kontaktperson E. Slik kontakt er visstnok ikke etablert. Det videre arbeid med etablering av samværet er ikke foretatt, slik at det er uklart hva som da skal utløse forfall av tvangsboten.

Prinsipalt må namsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til ny behandling ved namsretten, jf tvistemålsloven §384 punkt 5.

Under muntlig forhandling om kravet er det ønskelig at såvel C som hans lege og andre kontaktpersoner forklarer seg for retten; C eventuelt ved dommeravhør.

Subsidiært anføres at gjennomføring av samvær etter rettsforliket er umulig i dagens situasjon. Det vises til det A selv har anført, samt uttalelse fra Ys helse- og sosialsjef ved brev av 3. februar 1993.

A har nedlagt slik påstand:

"Prinsipalt:

Namdal namsretts kjennelse av 19. mars 1993 i sak 93-00028 D oppheves.

Subsidiært:

Bs begjæring av 19. januar 1993 tas ikke tilfølge.

I begge tilfelle:

A tilkjennes saksomkostninger for såvel namsretten som lagmannsretten med tils. kr 5.500."

B mener at namsrettens begrunnelse og konklusjon er riktig.

Muntlig forhandling og behandling i søksmåls former er unødvendig, i og med det inngåtte rettsforlik. Det hele er bare et spørsmål om A vil vise respekt for rettsforliket og en fars soleklare rett til samvær med sin sønn.

Rettsforliket er et alminnelig tvangsgrunnlag.

Når det gjelder selve gjennomføringen av samværsavtalen, er problemet at A hittil har utvist store anstrengelser for å sabotere samvær. Hennes ønske om nye runder for retten i saken er totalt uakseptabelt. Det hun nå kommer med som innsigelser, er gammelt nytt. Påstanden om umulighet er grunnløs.

B har nedlagt slik påstand:

"1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. B tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med kr 1.600,-."

Lagmannsretten bemerker:

Kravet om tvangfullføring av samværsretten avgjøres etter barneloven §48 som ble endret ved lov av 26. juni 1992 nr 86 (lov om tvangsfullbyrdelse og midlertidig sikring).

I Ot.prp.nr.65 (1990-91) 345-346 heter det blant annet om barneloven §48:

"Det nye tredje punktum bestemmer at vedtak av fylkesmann eller departement er "særleg tvangsgrunnlag". Det samme følger av formuleringen "endeleg avgjerd" i gjeldende første ledd første punktum, men den nye utformingen gjør det helt klart at også slike avgjørelser er tvangs- grunnlag, og dessuten at bl.a. reglene i tvangsutk. §4-2 tredje ledd får anvendelse ved fullbyrding i henhold til slike grunnlag. Det fremgår for øvrig ikke av den nye utformingen av barneloven §48 at dommer og andre alminnelige tvangsgrunnlag gir grunnlag for å kreve tvangsfullbyrding. Dette følger av alminnelige grunnsetninger og bør derfor ikke presiseres. Den nåværende utforming av §48 kan skape tvil for så vidt som rettsforlik nevnes i §42, men ikke i §48. Det er likevel klart etter gjeldende rett at også rettsforlik vedrørende samværsrett er gjenstand for tvangsfullbyrding."

Av dette følger at vedtak om samværsrett fattet av fylkesmannen eller departementet er særlige tvangsgrunnlag, der "enhver innvending" kan fremsettes mot tvangsgrunnlaget etter tvangsloven §4-2 tredje ledd. Dommer og rettsforlik om samværsrett er derimot alminnelige tvangsgrunnlag. Innvendinger etter tvangsloven §4-2 første ledd er upraktiske i denne sammenheng. For øvrig kan man bare reise innvendinger "som støtter seg til omstendigheter som er oppstått så sent at de ikke kunne ha vært påberopt før avgjørelsen", jf tvangsloven §4-2 annet ledd og §4-1 annet ledd (e).

Lagmannsretten kan ikke se at det er påberopt innvendinger som er relevante etter tvangsloven §4-2 annet ledd.

Med den begrensede adgang det er til å reise innvendinger mot rettsforlik som tvangsgrunnlag, og ut fra omstendighetene i den konkrete sak, hadde ikke namsretten foranledning til å innkalle partene til muntlig saksforberedelse, jf tvangsloven §6-1 annet ledd og §5-7. Enn mindre var det foranledning til å overføre namsrettssaken til søksmåls former, jf §6-6 som forutsetter faktiske og/eller rettslige vanskelige spørsmål, før retten beslutter behandling i søksmåls former. Det må presiseres at det er retten som tar stilling til dette prosessuelle spørsmålet, og ut fra en hensiktsmessighetsvurdering.

A har i sitt kjæremål anført at psykolog D ikke har oppfylt pkt 2 i rettsforliket om samråd med Cs kontaktsperson E. Lagmannsretten finner det tilstrekkelig å vise til namsrettens bemerkninger om As manglende samarbeid og stimulering av C for gjennomføring av samværsordningen. Det er treffende når namsretten uttaler:

"Retten vil bemerke at barnet fortsatt er i en slik alder at den som har daglig omsorg må anses ansvarlig også for barnets medvirkning til oppfyllelse."

Det vises for øvrig til psykolog Ds uttalelse 16. mars 1992 om at han ikke oppnådde noen samtale med C, og at det derfor ble vanskelig for ham å arbeide videre med saken.

Barneloven §48 bestemmer at avgjørelse om samværsrett kan tvangsfullbyrdes ved tvangsmulkt etter tvangsloven kap. 13. En slik mulkt skal gjelde "for kvar gong samværsretten ikkje vert respektert".

Det springende spørsmål i denne sak er om moren - A - har sannsynliggjort at "oppfyllelse er umulig", jf tvangsloven §13-8 annet ledd. Det avgjørende vil være om hun, som den barnet bor hos, på en aktiv måte lojalt har medvirket til at samvær har kunnet skje, jf Rt-1986-127 og Rt-1988-708.

Rettsforliket forutsatte en forsiktig oppstart, med tilretteleggelse og fagkyndig bistand for å få samvær i gang. Dette viser at situasjonen var vanskelig og tilnærmet fastlåst. Denne sak viser at det fremdeles er slik.

Det er ikke grunn til å tvile på at C viser uvilje mot å treffe sin far. Men det er heller ikke grunn til å anta at guttens motvilje er egenmotivert. Det fremgår ikke at moren har gjort noen aktive fremstøt for å få endret guttens oppfatning. Det er ganske klart at mor egentlig ikke vil la gutten ha samvær med far. Hun formidler på den måten en negativ innstilling, og hun må fortsatt anses å være den egentlige, medvirkende årsak til samværsvegringen.

Spørsmålet vil bli om gutten vil vegre seg like sterkt etter at moren har endret holdning - noe hun må gjøre. Det er ikke nok at hun ikke motsetter seg samvær - med en uvillig sønn må hun aktivt - og positivt - gjøre sitt for at samværsordningen kan fungere, herunder vise klar vilje til å bruke fagkyndig bistand.

Når dette ikke er tilfellet, foreligger mislighold fra mors side. Da er ikke forutsetningene for å konstatere umulighet til stede, og samværsavgjørelsen kan fullbyrdes.

Etter rettsforliket pkt 5 skal C nå ha et weekendsamvær med far en gang månedlig fra fredag til søndag. Tidspunktet skal avtales fra gang til gang, jf rettsforliket pkt 4. B bestemmer hvor samværet skal finne sted. B besørger selv henting og bringing i forbindelse med samvær.

Dette er det rettslige bindende utgangspunkt. Rettsforliket forutsatte en opptrapping av samværet. På den ene side har tiden løpt fra deler av denne opptrappingen. På den annen side er C blitt nesten to år eldre. Han har god kjennskap til samværssaken, han har blant annet diskutert den med barnevernskonsulenten, og han selv er blitt mer moden. Spørsmålene om samvær skulle således også åpenbart ha modnet.

C er 13 år gammel. Barnevernskonsulenten i Y opplyser i skriftlig uttalelse 6. mai 1993 at han er lett å snakke med om samværssaken, og at gutten har en fin utvikling. Såfremt A nå oppmuntrer C til samvær med far, er det grunn til å tro at samværet vil utvikle seg naturlig, og at C etter hvert vil ha sterkere innflytelse over samværets omfang. I første omgang må han naturligvis bli ordentlig kjent med sin biologiske far.

Det rettslige utgangspunkt er som nevnt weekendsamvær fra fredag til søndag på nåværende stadium. Det kan B kreve - det kan ikke anses umulig - og det er bakgrunnen for den løpende tvangsmulkt. Dette er ikke til hinder for at B etter omstendighetene kan tilby overfor A et noe kortere samvær den første weekenden, f.eks. slik at man begrenser seg til dagsamvær lørdag og søndag, uten overnatting. Lagmannsretten vil anbefale B å gi et slikt tilbud, samtidig som det presiseres at partene, i mangel av en slik særavtale, er bundet av rettsforlikets samværsordning.

Lagmannsretten kan tilføye at den har vært i kontakt med psykolog D over telefon. D sier seg villig til å bistå ved gjennomføring av samværsordningen, så fremt en av partene eller begge parter ønsker det. Partene kan i så fall ta direkte kontakt med ham. D har også anbefalt at partene, sammen eller hver for seg, anmoder Cs kontaktperson ved sosialkontoret om å bistå ved selve overleveringen av gutten. Enn videre har han anbefalt at det første samværet kanskje bør holdes i Z, siden man ikke har hatt den opptrapping av samværsordningen som rettsforliket inneholder. Lagmannsretten finner det naturlig å formidle disse anbefalinger fra psykolog D.

Av barneloven §48 må det følge at tvangsboten forfaller hver gang samværsretten ikke blir respektert. Siden samvær nå skal være månedlig, og fastsettes fra gang til gang, vil boten forfalle ved månedens utløp, så fremt ikke mor i løpet av vedkommende måned har tilbudt far weekendsamvær og samarbeidet om overlevering en fredag i måneden.

Tvistemålsloven kapittel 13 gjelder for partenes ansvar for sakskostnader ved rettsmidler mot namsrettens avgjørelser, jf tvangsloven §3-3. Kjæremålet har ikke ført frem. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd må A betale saksomkostninger til B for lagmannsretten. Det er krevd kr 1.600,- i salær, og omkostningene anses å ha vært nødvendige, jf tvistemålsloven §176 første ledd. I namsrettens omkostningsavgjørelse gjøres ingen endringer.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Namsrettens kjennelse av 19. mars 1993 stadfestes.

2. A betaler til B saksomkostninger for lagmannsretten med kr 1.600,- - kronerettusensekshundre - innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse.