LF-2000-1036
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-12-22 |
| Publisert: | LF-2000-01036 |
| Stikkord: | Tvangsmulkt |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Orkdal namsrett - Frostating lagmannsrett LF-2000-01036. Kjæremål for Høyesterett forkastet, se HR-2001-00283. |
| Parter: | Kjærende part: A, X (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Krangsaas, Trondheim). Motpart: B, Y (Prosessfullmektig: Advokat Terje Herrem, Trondheim). |
| Forfatter: | Lagdommerne Dag Brathole, Mats Stensrud, Hans O. Kveli |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §48, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-14, §13-8, Tvistemålsloven (1915) §174, Rettshjelpsloven (1980) §25, §3-3 |
Saken gjelder kjæremål over Orkdal namsretts kjennelse i en sak om tvangsfullbyrdelse av samværsrett ved tvangsmulkt i henhold til barneloven §48 jf. tvangsfullbyrdelsesloven §13-14 jf. §13-8.
B (B) og A inngikk den 8. august 2000 slikt rettsforlik:
«1. C, født *.*. 1992, skal bo fast hos sin far, A.
2. C skal ha samvær med sin mor, A, som følger:
Onsdag 9. august 2000 fra kl 15.00 - 18.30.
Søndag 13. august 2000 fra kl 15.00 - 18.30
Onsdag 16. august 2000 fra kl 15.00 - 18.30
Deretter hver onsdag fra kl 15.00 - kl 19.30, og annenhver helg fra fredag kl 18.00 til søndag kl 18.00.
Halve julen og halve påsken, rullerende annethvert år. Mor skal ha samvær første halvdel av julen 2000, og første halvdel av påsken 2001.
14 dager i sommerferien. Partene skal senest innen 1. mai ha avtalt når sommerferiesamværet skal finne sted.
Henting og bringing skal skje av mor. Frem til 1. mai 2001 henter og bringer mor C til Statoil stasjonen på Z, Etter dette skjer henting og bringing på fars bopel.
3. Det forutsettes at partene samarbeider til det beste for barnet og gir hverandre nødvendig informasjon om barnas livssituasjon.
4. Partene begjærer saken hevet som forlikt, og saksøker ber om rettens samtykke i medhold av rettshjelploven §25 annet ledd.»
B fremsatte 15. august 2000 begjæring for Orkdal namsrett med påstand om at A ble ilagt tvangsmulkt for manglende overholdelse av rettsforliket. A hadde da to ganger møtt opp på Statoil-stasjonen og opplyst at C nektet samvær. Namsretten avsa den 25. september 2000 kjennelse med slik slutning:
«1. A pålegges en tvangsmulkt på kr. 1.000 - kronerettusen - for hver gang Bs samvær med sønnen C f. 13/8-92 ikke blir respektert. Tvangsmulkten fastsettes med virkning fra 2 - to - uker etter forkynnelse av kjennelsen og til og med 31. januar 2001.
2. A betaler kr 2600 - totusensekshundre - kroner i saksomkostninger til B v/advokat Terje Herrem. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen.»
A har i rett tid påkjært kjennelsen. Kjæremålet er begrunnet i feil i saksbehandlingen, bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Det er i kjæremålet anmodet om at dette gis oppsettende virkning. A har inngitt tilsvar.
A har i det vesentlige gjort gjeldende:
Namsretten har ikke hatt en samtale med C, noe som er en feil ved saksbehandlingen. En slik samtale ville klart ha sannsynliggjort umuligheten av oppfyllelse.
Namsretten har tatt feil når den er kommet til at den kjærende part ikke har sannsynliggjort at det foreligger umulighet vedrørende gjennomføringen av samværet. Til støtte for dette syn har A fremlagt erklæringer fra kommunelegen i Æ, barneverntjenesten i Æ, Ø skole, en nabo og en venn av familien. A anfører at det av disse erklæringer fremgår at han har gjort sitt beste for å oppfylle forliket, herunder tatt kontakt med fagfolk, men at oppfyllelse har vist seg umulig.
På det tidspunkt A inngikk rettsforliket, trodde han at han ville greie å oppfylle dette, til tross for at C heller ikke da ville være hos mor. At han senere tross faglig bistand ikke har maktet dette, kan ikke bebreides ham.
Det anføres endelig at namsretten har lagt feil rettsanvendels til grunn når den har vist til Rt-1988-708, og ikke tatt med fortsettelsen i samme sak, Rt-1989-489. Det vises for øvrig til Rt-1997-1557 og Rt-1997-2012.
Det anmodes i kjæremålet om at forberedende dommer gjennomfører en samtale med C for å bringe umuligheten på det rene.
A har lagt ned slik påstand:
«1. A frifinnes.
2. A tilkjennes sakomkostninger for namsretten og for lagmannsretten.»
B har i det vesentlige gjort gjeldende:
Namsrettens avgjørelse er korrekt og bør stadfestes. Saksbehandlingen for namsretten er skriftlig og det var ingen grunn til å holde muntlig forandling. Det er ikke umulig å gjenføre samvær, men det synes umulig å få A til å ta med C som avtalt til Statoil-stasjonen. B har nå forgjeves møtt opp på stasjonen 17 ganger for å få samvær med sin sønn. B anfører, men har ikke dokumentert, at A er en fengselsdømt voldsmann som opptrer truende i det daglige. Fremstillingen i de fem erklæringer som er vedlagt kjæremålet, bestrides. B har selv fremlagt en erklæring, der det fremgår at C ikke ville tilbake til sin far etter et vellykket samvær i 1999.
Det kreves nå namsdom for 17 forsømte oppmøter, i alt kr 17.000.
A gjorde i tilsvaret gjeldende at tvangsmulkten burde forhøyes til kr 2.000,-. Denne anførsel er imidlertid trukket tilbake ved prosesskrift av 24. november 2000. Anførselen var ikke ment som motkjæremål.
Dersom C skal avhøres, må retten innkalle til muntlig forhandling. B har nedlagt slik påstand:
«1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. A betaler til B kr 17.000,- innen 2 uker.
3. Tvangsmulkten forhøyes til kr 2.000,- fra kjæremålets avgjørelse.
4. B tilkjennes saksomkostninger med kr 4.000,-»
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som namsretten og bemerker:
Lagmannsretten har særlig merket seg de tre erklæringer som er gitt fra lege, barnevern og skole.
Kommunelegen i Æ skriver i sin erklæring at C har hatt noen uheldige episoder når han har vært sammen med sin mor og har en del angst for dette. Erklæringen konkluderer slik:
«Ved samtale i dag gir han uttrykk for at har det best på sin hjemplass og sammen med sin far, og en vil derfor anbefale at eventuell besøk fos mor må bygge på fri vilje.»
Barneverntjenesten uttaler bl.a.:
«Siden den gang har A flere ganger henvendt seg på telefonen og søkt råd og veiledning i forhold til forskjellige episoder, og spesielt i forhold til samvær hos mor for C, da gutten ikke ville dit på besøk. A har bl.a. spurt om han skulle tvinge gutten i forhold til samvær. Dette ble også fra barneverntjenestens side frarådet, da dette bare kunne ha forverreet situasjonen for gutten. Det virker som om C på en eller annen måte har blitt skremt og redd uten at vi kan si av hva, eller hvem. Da dette ikke er barnevernssak hos oss pr. i dag, men en barnefordelingssak, har vi heller ikke pratet med C, men har etter beste evne gitt råd og veiledning»
Ø skole har uttalt:
«C er elev ved Ø skole, og han fungerer som normalelev i alle sammenhenger. Skolen er gjennom mor og far kjent med at det er en besøksavtale som det er problemer med å få gjennomført. Hva som er den egentlige årsaken til at, slik det er kommet fram, gutten ikke vil til mor, er ikke kjent for skolen. Dette burde i forhold til gjennomføring av avtale vært avklart av hensyn til gutten. Det offentlige hjelpeapparat burde kunne gå inn og avklare dette og bidra til at besøksavtalen kan gjennomføres. Far har overfor skolen uttrykt at han ønsker at besøksavtalen kan gjennomføres, men at han ikke kan gjennomføre den mot C sin vilje. Hensynet til gutten må settes i første rekke og ivaretas i videre oppfølgning av saken.»
Lagmannsretten har lagt mindre vekt på sprikende forklaringer fra partenes bekjente.
Det fremgår av Rt-1997-1557 at rettsforlik om samvær med barn kan gjennomføres med tvangsmidler hvis det ikke er forhold som gjør det umulig, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §13-14 sammenholdt med §13-8 fjerde ledd. Samvær kan gjøres umulig i lovens forstand dersom tvangsmessig gjennomføring vil utsette barnet for alvorlige psykiske belastninger.
Lagmannsretten tiltrer namsrettens bemerkninger om at det vedrørende spørsmålet om tvangsmulkt ikke skal foreta en full prøving av det underliggende rettsforhold, men kun vurderes spørsmålet om vilkåret for tvangsmulkt er til stede. Lagmannsretten er også enig i at det bevismessig må være den som påberoper umuligheten som har bevisføringsplikten og bevisbyrden for at umulighet foreligger, selv om dette spørsmålet har begrenset betydning i en sak hvor partene ikke har fullstendig fri rådighet.
Lagmannsretten kan ikke se at A har søkt å sannsynliggjøre at han på en aktiv og lojal måte positivt har søkt å medvirke til at det etableres samvær mellom mor og sønn i henhold til rettsforliket. Han har ikke søkt faglig bistand til å klarlegge hva som ligger bak Cs uttalte vegring mot samvær med mor og heller ikke hva som kan gjøres for å gjennomføre samvær på en betryggende måte.
Lagmannsretten kan heller ikke se at det er fremkommet opplysninger i saken som indikerer at et samvær mellom mor og barn i dette tilfelle vil være umulig, eller at samvær vil utsette C for alvorlige psykiske belastninger.
Lagmannsretten har ut fra det ovenstående ikke funnet det nødvendig å innkalle C, som er åtte år, til samtale med saksforberedende dommer, og heller ikke til å innkalle til muntlig forhandling.
Tilsvaret inneholder også krav om fastsettelsesdom for påløpt mulkt. Et slikt krav kan ikke bringes inn i kjæremålssaken for lagmannsretten, og det må derfor avvises.
Begjæring om oppsettende virkning tas ikke til følge.
Spørsmålet om saksomkostninger skal avgjøres etter reglene i tvistemålsloven kap. 13, jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-3 som bestemmer dette for saker hvor det har vært tvist. Ingen av partene har vunnet ankesaken fullstendig i forhold til sine påstander, og saksomkostninger tilkjennes derfor ikke, jf. tvistemålsloven §174 første ledd. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gjøre unntak etter annet ledd. I herredsrettens omkostningsavgjørelse foretas ingen endring.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning
1. Orkdal namsretts kjennelse stadfestes.
2. Krav om dom for påløpt tvangsmulkt på kr 17.000 avvises.
3. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.