LG-1995-1211
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1997-01-02 |
| Publisert: | LG-1995-01211 |
| Stikkord: | Konkurs |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Midhordland herredsrett Nr. 94-00921 - Gulating lagmannsrett LG-1995-01211. Anke nektet fremmet for Høyesterett, se HR-1997-00408K . |
| Parter: | Ankende part: Strømsnes Akvakultur AS (Prosessfullmektig: Advokat Rune Valaker, Bergen). Ankemotpart: Vestnorsk Laksefisk AS - dets konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Atle Birkeland, Bergen) |
| Forfatter: | Lagdommer Lillebø. Ekstraordinær lagdommer Danielsen. Sorenskriver Nordstrand |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §5-9, Dekningsloven (1984) §5-9, §5-12, §5-5, §59, Tvistemålsloven (1915) §176, §180, Aksjeloven (1976) §15-1 |
Saken gjelder omstøtelse etter dekningsloven §5-9.
Strømsnes Akvakultur AS - heretter forkortet Strømsnes - driver produksjon av settefisk og matfisk. Sveinar Kleiven er styreformann, daglig leder og eier halvparten av aksjene. Vestnorsk Laksefisk AS - heretter stort sett forkortet VNL - drev kjøp og salg av oppdrettsfisk. Sveinar Kleiven var styreformann også i det selskapet. Etter forgjeves gjeldsforhandling ble det åpnet konkurs i VNL den 13.05.1993. Med begrunnelse som sprang ut av Kleivens dobbeltrolle som styreformann i de to selskap, mente bostyret at to betalinger fra VNL til Strømsnes kunne omstøtes etter den subjektive omstøtelsesregel i domstolsloven §5-9. Det gjaldt oppgjør for to lakseparti VNL hadde kjøpt fra Strømsnes, således kr 288588,77 som ble betalt 17.07.1992 for fiskeparti levert 16.05.1992 og med betalingsforfall 15.06.1992, og betaling på kr 80.256 den 07.08.1992 for lakseparti levert 12.06.1992, og med betalingsforfall 12.07.1992. Tilbakesøkning ble bestridt, og etter stevning fra boet, avsa Midhordland herredsrett 14.07.1995 dom med slik slutning:
"1. Strømsnes Aquakultur AS dømmes til å betale til Vestnorsk Laksefisk AS, dets konkursbo, kr 288588,77 - tohundreogåttiåttetusenfremhundreogåttiåttekronerogsyttisyvøre - med tillegg av 18 % - atten prosent - morarente fra 17.7.1992 fram til 31.12.1993 og 12 % - tolv prosent - morarente fra 1.1.1994 til betaling skjer.
2. Strømsnes Aquakultur AS dømmes til å betale til Vestnorske Laksefisk AS, dets konkursbo, kr 80.256 - åttitusentohundreogåttisekskroner - med tillegg av 18 % - atten prosent - morarente fra 7.8.1992 til 31.12.1993 og 12 % - tolv prosent - morarente fra 1.1.1994 frem til betaling skjer.
3. Strømsnes Aquakultur AS dømmes til å betale saksomkostninger til Vestnorsk Laksefisk AS, dets konkursbo, med kr 57.552 - femtisjutusenfemhundreogfemtito."
For ordens skyld nevnes at rett firma er Strømsnes Akvakultur AS.
Strømsnes påanket dommet rettidig. I ankeforhandlingen hørte lagmannsretten forklaring fra styreformann Sveinar Kleiven og bostyrer, advokat Saltnes samt forklaringer fra de samme tre vitner som i herredsretten: borevisor, VNL's regnskapsfører og daglig leder. Det var dessuten en del dokumentasjon.
Sakens øvrige bakgrunn fremgår av herredsrettens dom, men her tilføyes at VNL, som ble stiftet 20.08.1991, var heleid av firma Vestnorsk Lakseomsetning BA. Det sistnevnte firma var stiftet 01.08.1991 av 8 fiskeoppdrettere, med like andeler hver. Strømsnes var ikke med der, men et annet selskap Kleiven hadde eierinteresser i var blant de 8. Vestnorsk Lakseomsetning BA skulle megle fisk på vegne av medlemmene, men som følge av problemene og konkurs i Fiskeoppdretternes Salgslag (FOS), som hadde hatt monopol på førstehåndsomsetningen, fant man å ville opprette et firma som i tillegg skulle stå for handel og eksport, hvoretter VNL ble stiftet. Det var samme styre og ansatte i begge firma.
Partene har i hovedsak de samme anførsler for begge retter.
Strømsnes Akvakultur AS bestrider at de to utbetalingene kan omstøtes. Av de kumulative objektive og subjektive vilkår i domstolsloven §5-9 er det bare vilkåret om "disposisjon" som er oppfylt. Det er boet som har bevisbyrden for at vilkårene er til stede, jfr. bl.a. Huser, Omstøtelse, side 120 flg.
Om det økonomiske grunnlaget for driften i VNL vises det til at i utgangspunktet er det ikke større problem å drive lakseeksport enn annen type eksport, men det forutsetter at det er etablert gode rutiner. Styret hadde lagt opp til rutiner som skulle gi VNL et påslag på 30-50 øre pr. kg. til dekning av sine egne utgifter, og alle andre utgifter skulle belastes enten selger eller kjøper. Hovedkjøper Tomex, som var avtaker av ca 90 % av det solgte, hadde grundig kjennskap til dette opplegget, og måtte forutsettes å respektere det. Hadde styrets forutsetning vært fulgt, ville økonomien i selskapet ha vært akseptabel. Dette støttes bl.a. av borevisors beretning, og at det i de siste tre driftsmånedene faktisk ble foretatt utbetalinger på ca 15 millioner - hvorav interessentene bak selskapet bare fikk ca fjerdeparten. At økonomien ikke var dårlig indikeres også av at det ikke var noen inkassosaker på VNL vår eller sommer 1992, og at selskapets bokførte gjeld og tilgodehavende heller ikke tilsa noen frykt. På selskapsmøtet 30.07.1992 ble det opplyst at selskapet hadde penger til å betale kreditorene og at resultatet ville gå i balanse, pluss/minus kr 100000. Det var i det hele positivt økonomisk resultat i VNL nesten helt fram til begjæringen om gjeldsordning.
Kleiven hadde heller ikke den kunnskap som kreves etter domstolsloven §59. Han trodde at betalingsproblemene skyldtes at daglig leder betalte oppdretterne kontant, i strid med styrets instruks om å bruke betalingfristene fullt ut. Kleiven var i god tro helt til kreditnotaen fra Tomex dukket opp høsten 1992. De problem daglig leder hadde påpekt ble tatt opp, og Kleiven mente de var løst. Fra våren 1992 skulle Kleiven attestere alle utbetalinger over kr 10.000 til oppdretterne, og betaling skjedde stort sett ved forfall, pluss 10-12 dager. Det vises også til at regnskapsfører ikke hadde noen mistanke før ut på høsten 1992 om at økonomien var på avveie.
Ved attesteringen kontrollerte Kleiven at betalingene skjedde etter forfallsdato, og han var ikke kjent med at det forelå ubetalte fakturaer med forfall forut for Strømsnes. Daglig leder omgikk delvis attesteringsrutinen ved å sørge for at Tomex betalte oppdretterne direkte, men dette fikk Kleiven ikke kjennskap til før i ettertid.
Om årsaken til insolvensen, støtter ankende part bostyrets oppfatning av at Tomex skyldte VNL 9-10 mill. kroner. Uklarheten skyldtes den "maskepi" som har foregått mellom daglig leder i VNL og Tomex. Tomex var som nevnt klar over hvordan VNL beregnet sin drift, men ga likevel beskjed om et mellomværende som var stikk i strid med det som fremgikk av kreditnotaen som ble sendt kort tid etter. Styreformann Kleiven kunne ikke ha foranledning til å regne med slik illojalitet fra VNL's daglige leder og den største kjøper.
Om en disposisjon er utilbørlig i relasjon til domstolsloven §5-9 er noe skjønnsmessig, og beror på en totalvurdering av en rekke enkeltmoment, og hvor man også må se mot dekningsloven øvrige bestemmelser om omstøtelse. Tvisten gjelder ordinær betaling for leveranser som Strømsnes uomtvistelig hadde krav på. Som det fremgår av Sandvik: Lærebok i materiell konkursrett, side 58, skal det sterkt subjektivt klanderverdige forhold til for at vilkåret er oppfylt. Huser anfører det samme i sin bok, Omstøtelse. Beløpene er også så begrenset at størrelsen på dem ikke er noe skjerpende moment da det utgjør henholdsvis 0,9 og 0,3 % av samlede utbetalinger i perioden. Det vises til Huser, Omstøtelse, side 534 flg.
Disposisjonen med betalingene har heller ikke betydning i forhold til de øvrige kreditorer i VNL. Det ble således betalt henholdvis 11,7 mill. for fakturaer forfalt før 15.06, og 5,6 mill. for fakturaer forfalt før 13.07. Hadde VNL betalt punktlig ved forfall, ville Strømsnes fått sitt tilgodehavende uansett. Betalingen har ingen betydning for de øvrige kreditorer, og det foreligger således intet skadekrav.
Hvorvidt styret burde ha begjært gjeldsforhandling eller oppbud tidligere, er uten betydning da det bare er "disposisjon" som kan omstøtes etter domstolsloven §5-9. Av Huser l.c. side 548 følger at det er tapet for kreditorfellesskapet som er det interessante.
Om det øvrige innholdet i utilbørlighetskriteriet vises til Huser, l.c. side 496 flg. Kleiven bebreides her for styreansvar grunnet manglende rutiner osv. Det må da ses hen til at han var ubetalt styreformann i et selskap som oppsto i den uklare situasjonen rundt konkursen i FOS. Han kan ikke ha vært forpliktet til å forutse samrøre mellom daglig leder og største avtager, Tomex. Selskapets forretningside var svært god, og ville ha fungert dersom daglig leder fulgte instruksene han fikk. Omsetningen var også stor nok til å dekke utgiftene dersom de pålagte rutiner hadde vært oppfylt.
I relasjon til kriteriet "visste eller burde ha visst" i domstolsloven §59 vises til at det var intet av det som forelå i juni/juli 1992 som ga indikasjon på at situasjonen var så dårlig som den var. I domstolsloven §5-9 er en egen culpanorm, og man kan ikke bruke samme culpanorm som eksempelvis i aksjeloven §15-1. Av rettspraksis, eksempelvis Rt-1986-681 og Rt-1989-7 og RG-1993-212 og RG-1990-93, fremgår at det stilles strenge krav til hvilken kunnskap man må ha for at omstøtelse på subjektivt grunnlag kan finne sted.
Det konkluderes med at siden flere av omstøtelsesvilkårene i domstolsloven §5-9 ikke er oppfylt, må Strømsnes frifinnes. Men selv om det skulle ha vært noe å bebreide Kleiven, er det uansett i det nedre skikt, og om det statueres omstøtelse her, vil det sette en ny standard.
I forhold til Strømsnes må det tas hensyn til at selskapet aldri har hatt eierinteresser i VNL. Flere av interessentene bak VNL tapte, og ved unnlatt betaling ville Strømsnes være en av bare to kreditorer som ikke fikk full betaling for levering så tidlig som i mai 1992. Det er nedlagt slik påstand:
"1. Strømsnes Akvakultur AS frifinnes.
2. Strømsnes Akvakultur AS tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett."
Vestnorsk Laksefisk AS - dets konkursbo mener herredsrettens dom er riktig, og viser i stor grad til de samme anførslene som der.
VNL's økonomiske situasjon var svak på betalingstidspunktet. Loven stiller ikke opp noe insolvenskrav, og alene det at selskapet like etter måtte begjære gjeldsforhandlinger, indikerer svak økonomi. Realiteten viser også at økonomien var svak alt fra februar 1992 da ordningen med at Kleven skulle attestere utbetalinger ble innført som en midlertidig ordning, men som vedvarte. Formålet med attesteringen var nettopp å få orden på de økonomiske problemer. Borevisor anslo insolvens ved utgangen av april 1992, men dette tidspunkt må ses på bakgrunn av at regnskapene for januar og februar ble kjørt først i april. Det var da de forelå at insolvensen kunne konstateres. Likeledes viser regnskapsfører Simpsons mange henvendelser at han mente økonomien var ute av styring grunnet manglende oversikt.
Ankemotparten mener at Strømsnes ble forfordelt ved de to utbetalingene. Om innholdet i begrepet vises til Huser, Omstøtelse, side 486. Flere kreditorer fikk betaling etter Strømsnes til tross for at de hadde krav med forfall før. Der er også flere kreditorer med krav med tidligere forfall enn Strømsnes som ikke har fått betaling i det hele. At noen har fått betaling er ikke avgjørende idet lovens kriterier bare er hvorvidt Strømsnes ble begunstiget på en utilbørlig måte på bekostning av andre kreditorer.
Steinar Kleiven burde som styreformann i VNL ha kjent til den vanskelige økonomien. Han burde også ha kjent til at han ved å attestere utbetalingene til Strømsnes utilbørlig begunstiget dette selskapet på bekostning av andre. Det følger bl.a. av Rt-1966-636 og RG-1974-465 at simpel uaktsomhet er nok i relasjon til "burde ha visst". Det følger også av dommene at hvor en person sitter "på begge sider av bordet", er det skjerpet aktsomhets- og lojalitetskrav, og i praksis nærmest omvendt bevisbyrde.
Kleiven var styreformann og betydelig aksjonær i Strømsnes samtidig som han var styreformann med attestasjonsplikt i VNL Etter lovforståelsen som følger av Rt-1988-1327 må han her identifiseres med Strømsnes. Det er nok at en person i selskapets styre har kunnskap.
Om sakens realitet vises til at det verken var forsvarlig organisering av virksomheten eller sørget for at bokføring og formuesforvaltning var undergitt betryggende kontroll. Aksjekapitalen var lav, og endog ikke innbetalt i helhet. I tillegg var det stadige signaler om at rutinene var svært mangelfulle. Styret kan ikke delegere det ansvar de har etter aksjeloven ved å overlate til daglig leder og regnskapsfører å rydde opp i dette. Kleiven var i tillegg en person med betydelig bransjekunnskap. Det manglet således en rekke rutiner som Kleiven visste skulle etableres, og han kan da ikke skjule seg bak at han ikke visste. Av mangelfulle rutiner nevnes eksempelvis at alle kjøp og salg burde vært ført i egen protokoll, både for å spore fisken tilbake til oppdretter og få ettermengdekontroll. En løpende registrering var også nødvendig allerede fordi selskapet i forhold til Tomex opererte med to priser, en avtalt pris (markedspris på Kontinentet), og som var lavere enn EF's minstepriser. Det burde også ha vært foretatt etterkalkyler for å sikre at salgsbeløpet ved det enkelte salg dekket innkjøpskostnader og eventuelle andre kostnader. Om de nødvendige regnskaps- og kontrollrutiner hadde vært etablert, måtte Kleiven ha kjent til at VNL var insolvent da han attesterte betalingene til Strømsnes.
Kleiven var løpende orientert om regnskapsførers misnøye, herunder at denne mente at regnskapene var så mangelfulle at de var uegnet som styringsverktøy. Kleiven overtok fullmakten til å attestere utbetalinger alt i februar 1992, og var følgelig da også klar over at likviditeten i selskapet var dårlig og at regningene ble betalt etter forfall. Da daglig leder reiste på ferie i juni/juli 1992 fikk Kleiven henvendelse fra flere kreditorer som klaget over manglende betaling. Tross alle disse signalene, fortsatte Kleiven utbetalingene, også av de omtvistede til sitt eget selskap.
Det konkluderes med at Kleiven har kjent til selskapets meget vanskelige økonomiske situasjon på tidspunktet for de to omtvistede betalingene; den 17.07. og 07.08.1992. Kleiven skulle på et langt tidligere stadium ha stoppet alle utbetalinger inntil han fikk oversikt over alle utestående krav og foretatt fordeling av innkomne midler. Når Kleiven gikk inn med attestering, øket det hans krav til aktsomhet og lojalitet. Det må ha betydning også i vurderingen av utilbørlighetskriteriet i domstolsloven §5-9.
Som det fremgår bl.a. av Huser, L.C., side 493, skal ikke uttrykket utilbørlig tolkes for strengt, eller bokstavfortolkes utfra hva man i vanlig dagligtale legger i et slikt uttrykk. Egentlig er urimelig mer treffende enn utilbørlig etter vanlig språkbruk. Det skal foretas en avveining av de berørtes interesser. Kleiven var styreformann i begge selskap og hadde en dobbeltrolle ved at han satt på begge sider av bordet og forfordelte eget selskap. Det har betydning at det gikk kort tid fra betaling til selskapet måtte søke gjeldsforhandlinger, og det må også tillegges vekt at utbetalingene ligger tett opp til den type disposisjoner som kan omstøtes etter den objektive bestemmelse i domstolsloven §5-5.
Det konkluderes med at både de objektive og de subjektive vilkår for omtstøtelse etter dekningsloven §5-9 er til stede, hvoretter det er nedlagt slik påstand:
"1. Midhordland herredsretts dom av 14.07.1995 stadfestes.
2. Strømses Aquakultur AS v/styrets formann Sveinar Kleiven, 5307 Ask idømmes å betale saksomkostninger for Gulating lagmannsrett til Vestnorsk Laksefisk AS, dets konkursbo."
Lagmannsretten finner anken forgjeves, og deler herredsrettens vurdering og begrunnelse. Det vises derfor til den dommmen, og lagmannsretten nøyer seg med supplerende kommentarer på en del punkt, bl.a. utfra det som ble spesielt anført i ankeomgangen.
Slik saken ligger an, mener lagmannsretten at lovforståelse av domstolsloven §5-9 ikke byr på spesielle problemer for det som er aktuelt her. Det avgjørende er mer bevisvurderingen av hva som har skjedd. Lagmannsretten deler i hovedsak boets vurdering om at det som kan bebreides Kleiven er unnlatelse ved at han har utvist for stor passivitet i forhold både til aksjeloven krav til styreformann, og utfra de spesielle forhold som oppstod.
Sakens bakgrunn framgår av herredsrettens dom, men det tilføyes at de lite ryddige forhold det viste seg å ha vært i VNL, dels må sees på bakgrunn av flere i tid sammenfallende uheldige forhold for lakseoppdretter generelt. For det første brøt det tidligere veletablerte omsetningsleddet, FOS, sammen. Videre var det overproduksjon av laks. Det presset prisene, og førte i sin tur til at EU innførte minstepriser på import av norsk laks fra høsten 1991 og ut mai 1992.
FOS hadde hatt enerett på førstehåndsomsetning, og etter sammenbruddet der måtte det finnes andre salgskanaler. De åtte oppdretterne som stiftet Vestnorsk Lakseomsetning DA, et rent meklingsforetak, fant det som nevnt nokså raskt nødvendig å ha et selskap som også kunne drive omsetning i eget navn og stiftet derfor VNL VNL hadde en organisasjon og rutiner som var grei nok for meklingsvirksomhet, men man hadde neppe en tilfredsstillende ordning for de problem som kunne tenkes å oppstå ved kjøp og salg i eget navn. Forutsetningen var at det skulle være et påslag på 30-50 øre pr. kilo til dekning av selskapets egne utgifter, og at de øvrige utgifter skulle belastes enten oppdretter VNL kjøpte fra, eller den avtager, hovedsakelig Tomex AS i Danmark, som VNL solgte til. Men der var ikke noen plan for hvordan man skulle håndtere utgifter det eventuelt ikke var mulig å få dekket på denne måten.
Økonomien ble også mer uoversiktelig på grunn av rutiner som ble tilpasset minsteprisordningen for importen til EU, og med mulighet til å omgå den. Markedspris på kontinentet lå stort sett lavere enn denne minsteprisen, og VNL, og trolig flere andre selskap, etablerte da en ordning i samråd med kjøpere på kontinentet, hvor fakturering i første omgang skjedde til den nevnte minstepris, men hvor det var avtalt at det skulle foretas etteroppgjør senere, slik at kjøper i siste omgang bare betalte markedspris. Dette kunne gjøres på flere måter, eksempelvis ved fiktive reklamasjonsbilag, kreditnotaer etc. Spesielt for kjøperne på kontinentet var det imidlertid maktpåliggende at det ved eventuell offentlig kontroll ikke kunne ettervises at det var skjedd kjøp under minstepris. Mellomregnskapene ble derfor stort sett noe flytende. I forholdet VNL - Tomex synes ordningen hovedsaklig å ha vært at Tomex skulle betale akonto beregnet etter antatt markedspris, som i snitt lå ca 10% under minsteprisen, og at det senere skulle foretas etterjustering, enten ved kredittnota hvor markedsprisen var lavere, eller omvendt for sorteringer hvor markedspris viste seg å ligge over EU sin minstepris. Dette førte til, som regnskapsfører Simpson påpekte flere ganger, at regnskapet ble så mangelfullt at det var umulig å ha tilfredsstillende oversikt over VNLs reelle økonomiske situasjon.
VNL drev fiskeomsetning i ca ett år. Samlet omsetning i denne perioden var ca 110 millioner kroner, og det er opplyst at anmeldte krav, omtrent utelukkende uprioriterte fordringer, er på til sammen ca kr 11. millioner, mens aktiva er ca kr 2 millioner, bl.a. momsrefusjon. Det var ikke satt opp årsbudsjett for selskapet, og regnskapene har nok vært både mangelfulle og sterkt forsinkede, også fordi regnskapsfører ikke fikk de nødvendige bilag. Etter bobestyrers forklaring har boet lagt ned mye arbeid i forsøk på å rekonstruere regnskapene i samsvar med det som var den reelle situasjon, men at dette bare har lykkes i begrenset grad.
Lagmannsretten deler herredsrettens vurdering i forhold til det enkelte av kriteriene og vilkårene i domstolsloven §5-9, og nøyer seg derfor med noen supplerende kommentarer til enkelte sider.
Lagmannsretten kan være enig med Strømsnes i at Kleivens forhold ikke er av de mest graverende, og at det ikke er tale om at han handlet mot bedre vitende. Det som kan bebreides ham, og som har betydning i relasjon til flere av vilkårene i domstolsloven §5-9, er unnlatelse, og som delvis nærmer seg den såkalte bevisste uvitenhet.
Kleiven, og resten av styret, delegerte til adminstrasjonen å lage rutiner, men fulgte ikke tilstrekkelig opp de tilbakemeldingene de fikk både fra daglig leder og regnskapsfører om fundamentale mangler. Han visste at det ble operert med topris ordning ved salg til EU-land, og regnet med at det ble foretatt fortløpende justering og etteroppgjør, men burde enkelt kunne ha fått konstatert at det ikke ble gjort.
Forretningskonseptet var i og for seg slik at det ikke skulle være fare for underskudd ved at man beregnet et påslag som skulle dekke lønn og administrasjonsutgifter i VNL, og at alle andre utgifter skulle belastes oppdretter eller siste kjøper. Som bransjemann burde Kleiven ha sett de åpenbare svakhetene som lå i dette konseptet, spesielt ved handel i egen regi. Ved slik handel var det ett kjøpsforhold mellom oppdretter og VNL, og ett mellom VNL og den de solgte fisken til. Om denne kjøperen eksempelvis ikke betalte, kunne man i utgangspunktet ikke regne med å velte tapet over på oppdretter. At det kunne komme utgifter VNL selv måtte dekke, kunne ikke ha vært upåregnelig, men det var ingen rutiner for hvordan det skulle håndteres; og nærmest bare forutsatt at det ikke skulle komme slike utgifter. VNL hadde ikke økonomisk ryggrad til selv å bære nevneverdig av de utgifter som etter forretningskonseptet var forutsatt dekket av oppdretter eller kjøper. Regnskapsfører påpekte i omtrent hele driftstiden at regnskapsrutinene var så mangelfulle at regnskapet var uegnet som styringsverkøy. At det var riktig bekreftes forsåvidt i ettertid allerede ved at heller ikke bostyret eller borevisor har maktet å foreta en rekonstruksjon som gir tilnærmet full oversikt over firmaets reelle økonomisk stilling til enhver tid. Det var ikke satt opp budsjett, og selskapets egenkapitalen var lav, og hvor bare halvparten av aksjekapitalen på kr 50000,- var innbetalt. Det var også vanskelig marked med små fortjenestemarginer.
Utfra det ovennevnte ga selskapets økonomiske fundament lite slingringsmonn for negative økonomiske overraskelser i det vanskelige markedet. Derfor burde den fortløpende kontroll med driften og økonomien ha vært ekstra grundig, men i realiteten var den, som regnskapsfører stadig påpekte, sterkt mangelfull. Selv om Kleiven, i likhet med mange andre, ikke visste hvor ille situasjonen faktisk var, visste han iallfall at det ikke var som det burde være, og han kunne ikke slå seg til ro med at han trodde at det ble ryddet opp med de få begrensede tiltak som ble gjennomført. Eksempelvis synes ordningen som ble innført i februar 1992 med at han skulle attestere alle utbetalinger over en viss størrelse, primært å ha vært begrunnet i å sikre at selskapet utnyttet betalingsfristen til oppdretterne fullt ut, og han kontrollerte ikke at betalingene skjedde kronologisk etter forfallstid. Hvorvidt også andre enn Kleiven er noe å bebreide for manglene, kan være et moment i vurderingen, men heller ikke mer. Det sentrale er Kleivens forhold, og om han ikke har oppfylt sine plikter, kan han ikke fri seg ved at også andre har gjort feil. Det avgjørende er således etter lagmannsrettens oppfatning at han ikke foretok de undersøkelser han burde. Om han det hadde gjort uten å få tilstrekkelig oversikt, kan det tenkes at vurderingen av hans forhold i relasjon til domstolsloven §5-9 kunne ha blitt en annen. Hadde han foretatt de undersøkelse han hadde oppfordring til, ville han, som herredsretten påpeker, vært klar over at da han attesterte utbetalingene til Strømsnes, var det ubetalte regninger med tidligere forfall. At betalingene til Strømsnes ikke ville blitt rammet av omstøtelse hvis forholdene var andre, har ikke betydning.
Partene er uenige om den eksakte innhold i aktsomhetskravet i domstolsloven §5-9, og om identifikasjon hvor det er selskap involvert på en eller begge sider. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å trekke de nøyaktige grenser, da vilkårene uansett må ansees oppyllt her. Med den sentrale stilling Kleiven hadde i begge selskaper, må hans kunnskap, eller mangel på sådan, identifiseres med selskapets. Herredsrettens begrunnelse i så måte tiltres.
Lagmannsretten deler også herredsrettens vurdering av utilbørlighetskriteriet i domstolsloven §5-9. Som det framgår hos Huser, Omstøtelse, side 491 flg., er innholdet ikke det man i daglig tale vanligvis legger i begrepet, som at det er noe sterkt moralsk klanderverdig osv. Essensen er mer en urimelighetsvurdering utfra interesseavveining, eller som det formuleres i Andenæs, Konkurs, side 243: "
Loven knytter utilbørligheten til disposisjonen, ikke spesielt til skyldnerens eller fordringshaverens forhold."
Med disse tilleggskommentarer tiltres herredsrettens vurdering, og det vises derfor til den dommen. Det er ikke reist innsigelse mot selve beløpets størrelse i relasjon til domstolsloven §5-12. Herredsrettens dom blir etter dette å stadfeste.
Anken har vært forgjeves, og siden lagmannsretten ikke finner grunn til å fravike hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, må Strømsnes erstatte motpartens saksomkostninger for lagmannsretten. Advokat Birkeland har levert omkostningsoppgave på kr 92495,-, hvorav kr 66000,- i salær. Oppgaven legges til grunn. Utgiftene er dels betaling til vitner, både for arbeid under saksforberedelsen og ved frammøtet i retten, og anses å være nødvendige utgifter etter tvistemålsloven §176. Herredsrettens omkostningsavgjørelse finnes det ikke grunn til å endre.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. Strømsnes Akvakultur AS betaler til Vestnorsk Laksefisk AS, dets konkursbo innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse saksomkostninger for lagmannsretten med 92495,- -nittitotusenfirehundreognittifem- kroner.