LG-1996-1093

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1996-08-07
Publisert:	LG-1996-01093
Stikkord:	Jordskifte
Sammendrag:
Saksgang:	Nord- og Midhordland jordskifterett Nr. 94-00003 - Gulating lagmannsrett LG-1996-01093. Påkjært til Høyesteretts kjæremålsutvalg, se HR-1996-00542 K. Lagmannsrettens kjennelse stadfestet.
Parter:	Kjærende parter: 1. Morten Skjelvik 2. Aslaug Mjøs 3. Inger Lygren 4. Elin Øvrebø 5. Odd Lyder Pletten 6. Arne Pletten 7. Claus Pletten (Prosessfullmektig: Advokat Fredrik Verling, Bergen) Kjæremotpart: Lillian Straume (Prosessfullmektig: Adv. Olav Jordal, Bergen) Hjelpeintervenient: Snekkervika Båt- og interesselag
Forfatter:	Lagdommer Selvik Lagdommer Midtgaard Lagmann Greve
Lovhenvisninger:	Jordskifteloven (1979) §2, §36, §39, §61, Jordskifteloven (1882), Tvistemålsloven (1915) §180, §93, §94, §95, Jordskifteloven (1950) §94, §175, §81, §88, §89, Jordskifteloven (1979), Viltloven (1981)

Nord- og Midthordland jordskifterett avsa 19. april 1996 kjennelse med slik slutning:

"1. To av dei bruksrettane denne saka gjeld fell inn under opprekninga i jordskiftelova §36 og det er såleis formelt grunnlag for å fremja saka.

2. Ei avløysingssak som er fremja er jordskiftesak og jordskiftelova §39 gjeld for slik sak.

3. Morten Skjelvik, Aslaug Mjøs, Inger Lygren, Elin Øvrebø, Odd Lina Pletten, Arne Pletten og Claus Pletten, in solidum, betaler kr 3000 - kronertretusen - til Lillian Straume innan 2 - to - veke etter at avgjerda er forkynt.

4. Denne avgjerda kan påkjærast til Gulating lagmannsrett."

Over denne kjennelsen har Morten Skjelvik, Aslaug Mjøs, Inger Lygren, Elin Øvrebø, Odd Lyder Pletten, Arne Pletten og Claus Pletten rettidig erklært kjæremål over punktene 1 t.o.m. 3 i kjennelsen. De kjærende parter har nedlagt slik påstand:

"Prinsipalt:

1. Krav om avløsning av bruksrettigheten blir å avvise fra behandling for jordskifteretten.

2. Kjærende parter tilkjennes saksomkostninger for jordskifterett og for lagmannsrett.

Subsidiært:

1. Jordskifterettens avgjørelse om å fremme avløsningssak blir å oppheve.

2. Kjærende parter tilkjennes saksomkostninger for jordskifterett og for lagmannsrett."

Lillian Straume har tatt til motmæle i anledning kjæremålet og nedlagt slik påstand:

"Prinsipalt:

Kjæremålet avvises.

Subsidiært:

Kjæremålet forkastes.

I begge tilfeller:

Begge parter betaler sakens omkostninger."

De kjærende parter gjør gjeldende at jordskifterettens avgjørelse bygger på uriktig lovanvendelse og uriktig/sviktende saksbehandling. Det hevdes prinsipalt av saken må avvises fra behandling for jordskifteretten. Subsidiært påstås det at avgjørelsen om å fremme saken må bli å oppheve med bakgrunn i saksbehandlingsfeil.

I nærværende sak står retten ovenfor en bruksrett for de kjærende parter som er svært omfattende og tilnærmet i sitt innhold og omfang lik de rettigheter som den formelle eier har.

Angående hjemmel for å kreve avløsning bemerkes det at aktuelle lovbestemmelser finnes i jordskifteloven §2 bokstav d, §88 og §36 følgende. Jordskifterettens lovanvendelse er uriktig da jordskifteloven §36 er uttømmende i sin oppregning av hvilke bruksrettigheter som kan avløses etter bestemmelsen. De kjærende parters bruksrett er langt mer omfattende og med et annet innhold enn den type bruksrettigheter som jordskifteloven §36 gir hjemmel for avløsing av. Det er i en slik sammenheng ikke adgang til å trekke ut enkelte bruksrettigheter av en mer sammensatt/mer omfattende bruksrett slik at de enkeltstående rettighetene avløses etter §36, slik jordskifteretten gjør. Det jordskifteretten gjør er å fremme jordskiftesaken etter §36 og deretter utvide "hjemmelen" for avløsning med §39 for derved å påvise rettslig adgang til å fremme saken. Dette er uriktig. Jordskifteloven §2 bokstav d gir bare hjemmel for å avløse bruksrettigheter som er angitt i §36. Andre bruksrettigheter enn de som oppregnes i paragrafen, kan ikke avløses i særskilt sak.

I nærværende sak var utgangspunktet en grensegangssak, jfr. jordskifteloven §88. En grensegangssak er ikke et "jordskifte" som angitt i §39. Dette innebærer at §39 heller ikke kan anvendes med jordskifteloven §88 som utgangspunkt. Ikke under noen omstendighet kan de aktuelle bruksrettighetene sies å være til "hinder for eit tenleg skifte" i en grensegangssak.

Hvis lagmannsretten legger til grunn at det ikke er avløsningsadgang for de bruksrettighetene som saken omfatter, må konklusjonen bli avvisning.

Subsidiært er der påberopt saksbehandlingsfeil, mangelfulle kjennelsesgrunner og mangelfull kontradiksjon. En eventuell saksbehandlingsfeil må føre til opphevelse av jordskifterettens avgjørelse om å fremme jordskiftesaken. Angående saksbehandlingsfeil med hensyn til mangelfull kontradiksjon vises det til at saken i sin helhet er fremmet til behandling til tross for at jordskifteretten under rettsmøtet bestemte at bare deler av saken skulle behandles. Etter rettsmøtet oversendte jordskifteretten til partene en "skifteliste" vedrørende utskiftning fra 1921. Det er ikke korrekt at de kjærende parters advokat samtykket i at denne listen skulle kunne benyttes til avgjørelsen. Det ble samtykket til at den ble oversendt de kjærende parters prosessfullmektig til orientering. Sistnevnte har kommentert den aktuelle skiftelisten i brev av 12. april 1996 til jordskifteretten. Angående anførsel om manglende kjennelsesgrunner, så refererer dette til jordskifterettens redegjørelse om bruksrettens innhold.

Jordskifteretten har avgjort saksomkostningsspørsmålet i avvisningssaken og de kjærende parter er dømt til å betale saksomkostninger til kjæremotparten. Dersom lagmannsretten endrer jordskifterettens avgjørelse, krever de kjærende parter saksomkostninger så vel i kjæremålssaken som for jordskifteretten. Salærkravet i lagmannsretten utgjør kr 4500. Salærkravet for jordskifteretten var på kr 20000 pluss omkostninger kr 495.

Kjæremotparten anfører for det første at jordskifterettens beslutning om å fremme saken og behandle kravet var en formløs beslutning som ikke er gjenstand for kjæremål, jfr. tvistemålsloven §93, §94 og §95. Det korrekte rettsmiddelet vil være anke, og da at de kjærende parter tok opp spørsmålet som ankegrunn. På denne bakgrunn kreves det prinsipalt at kjæremålet avvises.

For det tilfelle at kjæremålsadgangen bygger på jordskifteloven §61 tredje ledd bokstav h, det vil si at retten selv fastsetter rettsmiddeladgangen, vil påstanden være at kjæremålet blir forkastet.

Kjæremotparten fremholder at begjæringen til jordskifteretten som ble inngitt 10. mars 1994, viser at det er krysset av for så vel jordskifte, rettsutgreiing som grensegang. Jordskifteretten har med andre ord ingen begrensning i sin kompetanse med hensyn til hvorvidt det bare dreier seg om grensegang eller annet. Saken startet følgelig ved at partene krevde jordskifte, jfr. jordskifteloven §2, og de krevde også rettsutgreiing i medhold av denne bestemmelsen. Videre ble det krevd grensegang etter §88. Under forhandlingen om bruksrettens omfang, ble det fra kjæremotparten fremsatt krav om avløsning av eventuell bruksrett. Jordskifteretten har full kompetanse til dette, det vises her til jordskifterettens egen begrunnelse.

Så vel de kjærende parter som kjæremotparten var klar over at jordskifterettens dom av 4. november 1995 ikke avsluttet saken. Avløsning av bruksrett var oppe til behandling ved rettsmøtet den 26. mars 1996. Dette var bakgrunnen for selve berammelsen. Kort tid forut for rettsmøtet innga de kjærende parter prosesskriv hvor de tok opp spørsmålet om hvorvidt vilkårene for å kreve avløst de aktuelle bruksrettighetene var til stede. Det er på det rene at kravet om avløsning av rettigheter er fremsatt under jordskifte. I så måte har retten full kompetanse til å avgjøre spørsmålet enten det dreier seg om avløsning i medhold av jordskifteloven §36 eller §39.

Videre bestrider kjæremotparten at jordskifteretten har gjort saksbehandlingsfeil. Under forhandlingene i jordskifteretten fikk partene anledning til å innlede om de prosessuelle og materielle spørsmål som saken reiser. Det ble dokumentert avgjørelser som også gikk på prisfastsettelse. Partene ble behørig gjort oppmerksom på av jordskiftedommeren at rettsmøtet også ville behandle avløsningsform og avløsningsverdi slik at flere rettsmøter kunne unngås. Det ble ikke gjort innsigelser mot dette fra kjæremotpartens side.

Også dokumentasjonen under forhandlingene viser at partene var innforståtte med at retten, dersom den ikke fant å kunne utlegge annet areal hos kjæremotparten, ville måtte avløse arealet i form av pengevederlag. Angående hjemmel for avløsning anføres det at jordskiftekravet har fremkommet etter jordskifteloven §2 og etter §88. Kravet om avløsning er fremsatt under jordskifte. Jordskifteretten har følgelig full kompetansen til å beslutte avløsning av rettigheter i medhold av jordskifteloven §36 og §39. At de kjærende parter ønsker utlagt til seg annet jordareal for rettighetene er ikke avgjørende i så måte. I saken er det på tale med et areal i størrelsesordenen under 500 kvm., samt en oppdemmingsrett for kvernhus i et vassdrag med en dårlig tilkomst. Ingen av disse rettighetene er aktuelle å legge til et annet sted. Jordskifteretten har neppe kompetanse til å omskipe kvernhusrettigheter til båtfesterettigheter.

De kjærende parter har subsidiert anført saksbehandlingsfeil, mangelfulle kjennelsesgrunner, og mangelfull kontradiksjon. Alt dette tilbakevises. Reglene for kontradiktorisk saksbehandling er iakttatt av jordskifteretten. Når det gjelder anførsel om mangelfulle kjennelsesgrunner, så har jordskifteretten nøye beskrevet bruksrettens innhold, dette er gjort så vel i rettsbok av 16. november 1995 som i rettsbok av 19. april 1996. Endelig anføres det at når det gjelder saksomkostningsspørsmålet, så har jordskifteretten skjønnsmessig løst dette utfra innleverte arbeidsoppgaver. Kjæremotparten har ikke hatt oppfordring til å angripe dette.

Lagmannsretten vurderer først spørsmålet om kjæremål kan brukes som rettsmiddel i nærværende sak.

I sin kjennelse har jordskifteretten uttrykkelig i slutningens pkt. 4 slått fast at den avsagte kjennelsen kan påkjæres til Gulating lagmannsrett. I henhold til jordskifteloven §61, tredje ledd bokstav h kan jordskifteretten i særlige tilfeller gjøre vedtak om at en avgjørelse skal kunne påkjæres særskilt selv om avgjørelsen ikke klart går inn under bestemmelsens bokstaver ag hvor kjæremål kan fremmes uten samtykke av retten.

Adgangen for jordskifteretten til å utvide kjæremålsadgangen gjelder for å sikre avklaring av et omstridt spørsmål om saksbehandling eller rettsbruk. Hensikten med bestemmelsen er å sikre at slike spørsmål løses før arbeidet med saken i jordskifteretten og eventuelt jordskiftoverretten er avsluttet. Dette vil være klart ressursbesparende. Det går ikke frem av jordskifterettens kjennelse at retten har brukt §61 tredje ledd bokstav h som hjemmel for sin beslutning. Lagmannsretten finner imidlertid ikke at det kan være avgjørende for hvorvidt jordskifteretten hadde hjemmel for sin beslutning. Det er heller ikke bestridt at jordskifteloven §61 tredje ledd bokstav h gir slik hjemmel.

En annen sak er at også jordskifteloven §61 tredje ledd bokstav a - for å kunne ivareta de hensyn som bestemmelsene skal fremme - bør tolkes dit hen at en part som er misfornøyd med et fremmingsvedtak, skal kunne påkjære en avgjørelse av jordskifteretten når det anføres at de prosessuelle vilkårene for å fremme saken ikke var oppfylt. Slik også Austenå og Øvstedal Jordskifteloven med kommentarer ss. 229-30 med henvisning også til Ot.prp.nr.38 (1990-91) 25-26.

På bakgrunn av det ovenstående finner lagmannsretten at kjæremål er et riktig rettsmiddel mot jordskifterettens kjennelse av 19. april 1996; det er hjemmel for å anvende kjæremål både i jordskifteloven §61 tredje ledd bokstav a og bokstav h.

Lagmannsretten går så over til å vurdere hvorvidt jordskifteloven gir hjemmel for å avløse de aktuelle bruksrettighetene til de kjærende parter.

Nevnte bruksrettigheter er beskrevet av jordskifteretten som følger:

"Ved verdsettinga vil retten leggja vekt på formuleringa av rettane ved utskiftinga i 1922. Etter det er det klårt at rettane gjeld all utnytting av området. Det vil sei at ein her kjem nær opp under verdien for fulleigande areal. ...

Retten er klår over at dei rettane som skal avløysast femner om all utnytting av det aktuelle området (inkl. rett til oppdemming). Verdien må derfor setjast nær opp mot den totale verdien av arealet."

I premissene for sin kjennelse viser jordskifteretten til at hjemmelen for å avløse bruksrettighetene i egen sak er å finne i jordskifteloven §2 første ledd bokstav d som viser til bruksretter som er nevnt i samme lovs §36.

Jordskifteloven §36 har følgende ordlyd:

"Desse alltidvarande bruksrettane kan avløysast: rett til veg, herunder jernbanekryssing, beite, slått, brønn og vassleidning, til hogst og all anna avverking i skog, til å ta brenntorv, strøtorv, lyng og mose, mold, leire, sand og stein, tang og tare, til båtopptrekk, båt- og bryggjeplass, til naust- og sjøhustomt, tørke- og opplagsplass, garn- og nothengsplass, kvernfall og vasshjul med tilhøyrande oppdemmings- og vassleidningsrettar og ferskvassfiske med unntak av laks- og sjøaurefiske."

Det er uttrykkelig fastsatt i lovmotivene at §36, jfr. §2 bokstav d, inneholder en uttømmende oppregning av hvilke bruksrettigheter som det kan kreves jordskifte for å få avløst, sammenlign Ot.prp.nr.56 (1978-79) 86 og ss. 48-49. Lovmotivene presiserer samme steds at innholdet i §36 for så vidt ikke representerer noen realitetsendring av jordskifteloven §89. Hva angår sistnevnte bestemmelse og forståelsen av samme er det veiledning å finne i avgjørelse inntatt i Rt-1955-1145. (Saken var behandlet i de underordnete instanser på grunnlag av reglene i den da gjeldende utskiftningsloven av 1882) Førstvoterende i Høyesterett som de øvrige dommerne sluttet seg til, uttalte bl.a.:

"Hva enten det er jordskifteloven eller utskiftningsloven regler som i dette tilfellet skal anvendes, er det for meg avgjørende at de åvirkesrettigheter det her er tale om, etter sin særlige karakter og sin sammenheng med de øvrige beføyelser som seterrettighetene omfatter, ikke kan være gjenstand for avløsning. I så henseende skal jeg bemerke:

Det er enighet mellom partene om at de seterrettigheter som åvirkesrettighetene er en del av, og som er omhandlet i skjøtene på vedkommende gårder i Meråker, har sin opprinnelse i gamle almenningsrettigheter og nå tilligger gårdene som bruksrettigheter i A/S Meraker Bruks eiendom.

Det er altså på det rene at det dreier seg om såkalte 'brukssetre', hvor innehaverne ikke har eiendomsrett til setervollene. Ved seterrettigheter av den art det her gjelder, kan det etter min mening ikke være adgang til å skille ut en enkelt av brukerens beføyelse, f.eks. åvirkesretten, og gjøre den til gjenstand for avløsning, slik at brukeren i stedet skulle få et skogstykke eller en fjellstrekning til eiendom. De forskjellige beføyelser som tilkommer brukeren - beitesrett, bruksrett til setervoll, åvirkesrett - må her behandles som et samlet hele. Noen avløsning av seterretten som helhet er det ikke spørsmål om i saken, og en slik avløsning vil det heller ikke være adgang til, uten i tilfelle i forbindelse med jordskifte.

Ankepartene har hevdet at jordskifteretten ville ha adgang til i forbindelse med avløsning av åvirkesretten å avløse også f.eks. bruksretten til setervoll, uansett at avløsningskravet bare omfatter åvirkesretten, og de har i den forbindelse henvist til jordskifteloven (av 1950) §94. Jeg finner imidlertid at denne oppfatning ikke er holdbar. Den nevnte lovbestemmelse kan ikke antas å hjemle avløsning av andre rettigheter enn dem som kan være gjenstand for avløsning etter lovens alminnelige regler.

Jfr. Christensens kommentarutgave av jordskifteloven, note 1 til §94."

Jordskifteretten har selv beskrevet de rettighetene som skal avløses, slik at de "femner om all utnytting av det aktuelle området (inkl. rett til oppdemming)". Denne forståelsen er ytterligere forsterket ved at jordskifteretten viser til at verdien av rettighetene ligger nær opp til verdien av full eiendomsrett.

Under disse forhold kan lagmannsretten ikke gi sin tilslutning til jordskifterettens forståelse av at fordi kvern med tilhørende oppdemmingsrett og retten til å ta stein er blant de bruksrettighetene som er særlig nevnt i §36, så kan helheten av bruksrettsbeføyelser avlyses samlet.

I nærværende sak er dette utgangspunktet ikke endret i og med bestemmelsen i jordskifteloven §39 som utvider gruppen av bruksrettigheter som kan avløses under et jordskifte. Det fremgår klart av lovens forarbeider, Ot.prp.nr.56 (1978-79) 87, at:

"Dei bruksrettane det her gjeld er ikkje avgrensa til andre alltidvarande bruksrettar enn dei som er nemnde i §36, men gjeld bruksrettar av alle slag som kviler på skiftefeltet og som ikkje er nemnde i §36. Men desse bruksrettane gjev ikkje grunnlag for å krevje eiga sak, jfr. §2 bokstav d."

Lagmannsretten finner på denne bakgrunn at punkt 2 i jordskifterettens slutning er galt da det der legges til grunn at "Ei avløysingssak som er fremja er ei jordskiftesak og jordskiftelova §39 gjeld for slik sak." En annen sak er at det heller ikke synes som om vilkårene for å anvende §39 (dersom bestemmelsen som sådan hadde vært anvendelig i nærværende sak) er oppfylt in casu.

På bakgrunn av det ovenforstående finner lagmannsretten at jordskifteretten ikke hadde lovhjemmel for å fremme egen avløsningssak slik det er gjort, og at avløsningskravet følgelig må avvises fra behandling for jordskifteretten.

Lagmannsretten finner ikke at endringene i jordskifteloven som følge av lov nr. 8 om endringer i reindriftsloven, jordskifteloven om viltloven av 23. februar 1996 med ikrafttredelse av 1. juli d.å., inneholder noen endringer av betydning for nærværende sak.

Under henvisning til jordskifteloven §81 første ledd jfr. tvistemålsloven §180 første ledd finner lagmannsretten at Lillian Straume skal pålegges å erstatte Morten Skjelvik, Aslaug Mjøs, Inger Lygren, Elin Øvrebø, Odd Lyder Pletten, Arne Pletten og Claus Pletten deres omkostninger ved kjæremålssaken. Lagmannsretten finner ikke at det foreligger slike "særlige omstendigheter" som bør frita henne for denne erstatningsplikten. Salærkravet i forbindelse med kjæremålet er opplyst til kr 4500. Lagmannsretten har ikke merknader til beløpets størrelse, og det legges følgelig til grunn for erstatningsplikten.

Under henvisning til jordskifteloven §81 første ledd jfr. §175 første ledd pålegges videre kjæremotparten å dekke de kjærende parters omkostninger med sakens behandling for jordskifteretten. Omkostningsoppgaven lyder her på kr 20. 495, hvorav salærkravet utgjør kr 20000, men dette omfatter hele avløsningskravet (som omfatter mer enn avvisningsspørsmålet). I mangel av annen oppgave setter lagmannsretten omkostningene ved jordskifterettens behandling av avvisningsspørsmålet til kr 4000. Kjennelsen er enstemmig.

Slutning :

1. Kravet om avløsning av bruksrettigheter (som behandlet i jordskifterettens kjennelse av 19. april 1996) blir å avvise fra behandling for jordskifteretten.

2. Lillian Straume betaler til Morten Skjelvik, Aslaug Mjøs, Inger Lygren, Elin Øvrebø, Odd Lyder Pletten, Arne Pletten og Claus Pletten i saksomkostninger for lagmannsretten kr 4500 - kronerfiretusenfemhundre 00/100 - og i saksomkostninger for jordskifteretten kr 4000 - kronerfiretusen 00/100 -.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.