LG-1998-894
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-06-26 |
| Publisert: | LG-1998-00894 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen skifterett Nr. 98-03905 - Gulating lagmannsrett LG-1998-00894 K. |
| Parter: | Kjærende part: Hallvard Bakke (Prosessfullmektig: Advokat Henrik Nygaard). Ankemotpart: 1. VisPlan AS 2. Ing. E.S. Folgerø 3. Hallvard Bakke, hans konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Eilif Utne Riisøen (for nr 1 og 2)). |
| Forfatter: | Førstelagmann Fanebust. Lagdommer Romarheim. Lagdommer Tenold |
| Lovhenvisninger: | Aksjeloven (1976) §2-13, Konkursloven (1984) §149, §70, §71, Domstolloven (1915) §175, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, §383, §384 |
Bergen skifterett avsa 30 04 98 kjennelse hvorved boet til Hallvard Bakke, født xx.xx.38, ble tatt under skifterettens behandling som konkursbo. Grunnlaget for konkursbegjæringen var angivelig skyldig gjeld på til sammen kr 96321 til VisPlan AS og kr 53936 til Ing. E.S. Folgerø. I skifterettens kjennelse heter det at Bakke ikke møtte og at det ikke var opplyst eller sannsynlig at han hadde lovlig forfall. Det heter videre at saksøkte i innkallingen var gjort kjent med at saken kunne bli avgjort på grunnlag av saksøkers fremstilling dersom saksøkte uteble.
Kjennelsen er i rett tid påkjært av Bakke ved prosessfullmektig, og i utfyllende kjæremål 06 05 98 er det redegjort for kjæremålsgrunnene. Det er levert tilsvar fra advokat Eilif Utne Riisøen for begge rekvirentene. Advokat Gunnar A. Haahjem, som er midlertidig bobestyrer, har i brev til Bergen skifterett av 14 05 98 opplyst at boet ikke vil inngi tilsvar til kjæremålet.
Kjærende part har for lagmannsretten anført at varsel om konkursmøtet ikke ble lovlig forkynt for Bakke, og at konkursåpningen må oppheves pga dette. Det vises i denne forbindelse til konkursloven §70 - §71, hvoretter innkalling til rettsmøter skal forkynnes. Revisor Jentoft opplyste i brev 14 04 98 at Bakke var tilgjengelig for forkynnelse av ny innkalling i uke 18 og 19. Innkallingen ble likevel sendt fra skifteretten 24 04 98 til revisor Jentoft, som var bortreist i Spania fra 22 04 98 til 09 05 98. Jentoft hadde derfor ikke mulighet til å motta innkallingen. Til tross for dette ble rettsmøte holdt, selv om skifteretten ikke hadde mottatt forkynnelse av innkallingen i retur. Skifteretten sendte heller ikke innkalling til forkynnelse for Bakke. Han hadde derfor ikke mulighet for å møte siden det ikke forelå ny forkynt innkalling til rettsmøtet.
Det gjøres gjeldende at Bakkes uteblivelse ikke var uaktsom, jf Rt-1986-447. Uansett anfører kjærende part at innkalling til rettsmøtet ikke er lovlig forkynt. Det understrekes i denne forbindelse at krav til korrekt forkynnelse er ment å skulle håndheves strengt både etter praksis og teori, bl a fordi en urettmessig konkursåpning kan få alvorlige konsekvenser for skyldneren.
Når det gjelder det materielle spørsmål, peker kjærende part på at samtlige fakturaer som saken dreier seg om, er rettet mot Bakkasund Brygge AS co T Bache Consult AS, Fjellsdalen 1, Postboks 61, 5062 Bønes. Hallvard Bakke er derfor ikke debitor etter fakturaene. Det gjøres gjeldende at det foreligger en klar avtale og forutsetning om at kreditorene skal holde seg til Bakkasund Brygge AS. De kan derfor ikke påberope seg aksjeloven §2-13. Det legges ned slik påstand:
1. Skifterettens avgjørelse av 30 04 98 oppheves.
2. Halvard Bakke tilkjennes saksomkostninger.
Subsidiært, dersom konkursåpningen ikke oppheves:
Hallvard Bakke frifinnes og Hallvard Bakke tilkjennes saksomkostninger.
Kjæremotpartene har for lagmannsretten vist til at begjæring om konkursåpning ble innsendt 19 03 98 og mottatt av skifteretten 20 03 98. I skriv 24 03 98 ble det innkalt til rettsmøte 16 04 98. Det går fram av skriv fra revisjonsbyrået J. Jentoft AS v/reg. revisor Jørgen Jentoft 14 04 98 at Bakke har mottatt innkallingen. Det anmodes her om at forhandlingene ble utsatt til uke 18 eller 19, fordi Bakke var til behandling på Mesnalia og ville bli utskrevet derfra 19 04 98.
Bergen skifterett mottok et skriv fra Bakke, datert 13 04 98, hvoretter Jentoft ble gitt fullmakt til å opptre på Bakkes vegne i forbindelse med konkursbegjæring i Bergen Skifterett 16.4.1998. Skifteretten tilskrev advokat Riisøen og opplyste om fullmakten, samt om at ny beramming av rettsmøtet ville bli foretatt med det første. Brevet ble mottatt 15 04 98 av advokat Riisøen, og Jentoft må forutsettes å ha mottatt brevet på samme tidspunkt. Det er uansvarlig av en som av skifteretten er godkjent som fullmektig ikke å gjøre skifteretten kjent med at han vil være fraværende i et tidsrom som helt klart vil kunne være aktuelt for et nytt rettsmøte. Rettsmøtet ble da også holdt innenfor det tidsrom som Jentoft antydet kunne være mulig tid for forhandlingene i brevet av 14 04 98. Det er ellers en kjennsgjerning at Bakke var i Bergen to dager før rettsmøtet ble holdt, idet han ble sett ved sitt kontor. Unnlatelse av å sende tilbake bekreftelse for mottatt innkalling og oppmøte under konkursåpning er ikke unnskyldelig, jf domstolsloven §175. Så vidt forstås, var også Jentofts kontor betjent, slik at han kunne få meddelt at det var kommet inn berammelse fra skifteretten, selv om han befant seg i utlandet.
Kjæremotpartene anfører til det materielle spørsmål at når kjærende part hevder at fakturaene er rettet til Bakkasund Brygge AS, er dette ikke riktig. Et par av fakturaene var opprinnelig adressert til Viking Marine Service AS. Det innkom imidlertid ikke midler, og kjærende part bekreftet flere ganger at dette gjaldt ham personlig i forbindelse med hans eiendom i Austevoll. Han pekte på at det skulle registreres et selskap som fakturaene skulle sendes til. Kjæremotpartene protesterte på dette og pekte på at det var tale om et personlig ansvar for Bakke. Da fakturaene ble stilet til Bakkasund Brygge AS, ble det tatt forbehold om at Bakke skulle være personlig ansvarlig for betalingen. Det er derfor feil når det vises til aksjeloven §2-13. Det vises ellers til at det intet står i stiftelsesprotokoll m v for Bakkasund Bygge AS at Bakke hadde inngått avtaler på vegne av selskapet. Selskapet er heller ikke registrert. Viking Marine AS er også begjært konkurs, og forkynnelse av konkurs er foretatt ved oppslag på døren i forretningskontoret. Det er ingen tvil om at Bakke har hatt kjennskap til dette. For øvrig pekes det på at to av de fakturakrav som er utgangspunktet for konkursbegjæringen i nærværende sak, er stilet direkte til Bakke som debitor. På vegne av kjæremotpart nr 1 og 2 legges det etter dette ned slik påstand:
Skifterettens kjennelse stadfestes. Ing. E. S. Folgerø og Vis Plan AS tilkjennes in solidum sakens omkostninger.
Lagmannsretten skal bemerke at innkalling til rettsmøte berammet til 14 04 98 ble sendt til forkynnelse gjennom Hovedstevnevitnet, og at det derfra foreligger påtegning om at postbudet har bekreftet overfor [stevnevitnet] at Hallvard Bakke har tømt sin postkasse pr. 7/4-98, og vi må anse dokumentet som forkynt. Det foreligger ellers et brev undertegnet av revisor Jentoft, hvoretter det opplyses at Bakke ikke har blitt lovlig forkynt konkursbegjæringen da denne ble oppdaget i postkassen ved en tilfeldighet. For øvrig ble det vist til at Bakke var under behandling på Mesnalia og ville bli utskrevet 27 04 98, samt at Bakke anmodet om utsettelse av forhandlingene til uke 18 eller 19. Det ble ellers oppgitt et mobiltelefonnummer for Bakke.
Med utgangspunkt i brevet fra Jentoft tilskrev skifteretten advokat Riisøen og meddelte at det berammede rettsmøte falt bort og at ny beramming ville bli foretatt med det første. I brevet ble det opplyst til orientering at revisor Jentoft var fullmektig for saksøkte. Det ble i denne forbindelse vist til det nevnte brev, samt til en fullmakt av 13 04 98, hvoretter Bakke ga Jentoft fullmakt til å opptre på Bakkes vegne i forbindelse med konkurssak i Bergen skifterett 16/4-98. Brevet fra Bergen skifterett ble sendt med kopi til revisor Jentoft, som - etter det som opplyses i kjæremålet - skal ha vært i Spania fra 22 04 98 til 09 05 98. Innkalling til rettsmøtet 30 04 98 ble så sendt 24 04 98 til begge fullmektiger, med anmodning om retur av gjenpart med bekreftelse for mottak. Det er ikke opplyst at gjenparten ble returnert av Jentoft. Etter det som er opplyst om Jentofts utenlandsopphold, må man kunne gå ut fra at dette ikke ble gjort.
Det følger av konkursloven §70 at innkalling til rettsmøte til behandling av konkursbegjæring som hovedregel skal forkynnes for skyldneren. Videre følger av §71 at behandlingen av en konkursbegjæring kan utsettes ved kjennelse. Det er antatt at innkalling til nytt rettsmøte dersom behandlingen utsettes må forkynnes for partene, jf Karnov s. 2215 (under note 71). I nærværende tilfelle kan det være plass for tvil om den første innkalling er lovlig forkynt, uten at det er nødvendig for lagmannsretten å gå nærmere inn på dette. For lagmannsretten er det tilstrekkelig å konstatere at innkalling til det rettsmøte som ble holdt 30 04 98, ikke er lovlig forkynt, verken for konkursdebitor eller revisor Jentoft, som han hadde oppgitt som fullmektig.
Lagmannsretten finner i denne forbindelse grunn til å peke på at det ikke foreligger nærmere dokumentasjon for at revisor Jentofts kontor var betjent og hvilke praktiske muligheter man der hadde til å få fulgt opp skifterettens innkalling av 24 04 98 i forhold til Bakke. Det Jentoft hadde fått fullmakt til i Bakkes skriv av 13 04 98, var heller ikke annet enn å ivareta Bakkes interesser i forbindelse med konkurssak i Bergen skifterett 16/4-98. Når Jentoft oversendte skrivet til Bergen skifterett med anmodning om at forhandlingene ble utsatt og samtidig oppga et mobiltelefonnummer som Bakke kunne treffes på, kunne dette - slik lagmannsretten ser det - ikke gi skifteretten grunnlag for å holde seg til Jentoft med etterfølgende innkalling, og endatil holde rettsmøtet uten at man hadde fått gjenpart av innkallingen i retur. At Jentofts opptreden i denne sammenheng kan karakteriseres som uaktsom, kan lagmannsretten ikke si seg enig i.
Kravet til korrekt forkynnelse har vært håndhevet strengt, jf Huser: Gjeldsforhandling og konkurs Bind 2 (1988) s. 70-71, Rt-1986-447 og Karnov s. 2215 (under note 70). I det foreliggende tilfelle må lagmannsretten gå ut fra at skifteretten ikke har forvisset seg om at Jentoft hadde fått innkallingen, noe som hadde vært nærliggende siden skifteretten selv hadde bedt om å få gjenpart av innkallingen i retur. At Jentoft hadde reist utenlands da skifteretten den 24 04 98 sendte ut innkalling til rettsmøtet 30 04 98, kan ikke frita skifteretten for å ivareta de formelle krav til lovlig innkalling og forkynnelse som følger av konkursloven bestemmelser.
Slik lagmannsretten ser det, foreligger det etter dette en saksbehandlingsfeil ved at innkalling til rettsmøtet i skifteretten 30 04 98 ikke er lovlig forkynt. Etter dette hadde Bakke lovlig forfall for så vidt angår dette rettsmøte. Virkningene av den nevnte saksbehandlingsfeil må vurderes med utgangspunkt i konkursloven §149 første ledd sammenholdt med tvistemålsloven §384 annet ledd nr 6 og §383 annet ledd. Det følger av disse regler at skifterettens konkursåpningskjennelse må oppheves.
Det subsidiære spørsmål, jf påstanden fra kjærende part, er det ikke nødvendig å gå inn på.
Kjæremålet har etter dette ført fram og spørsmålet om saksomkostninger må avgjøres med utgangspunkt i tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 første ledd. Det er ikke grunnlag for å fravike lovens hovedregel, og den kjærende part må etter dette tilkjennes saksomkostninger. Omkostningene settes skjønnsmessig til kr 2500, jf tvistemålsloven §176 første ledd sammenholdt med annet ledd siste punktum.
Lagmannsrettens kjennelse er enstemmig.
Slutning:
1. Skifterettens kjennelse oppheves.
2. I saksomkostninger til Hallvard Bakke betaler VisPlan AS og Ing. E.S. Folgerø, in solidum, kr 2500 - totusenfemhundre - innen 2 - to - uker fra kjennelsen er forkynt.