LG-1999-2090
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-12-20 |
| Publisert: | LG-1999-02090 |
| Stikkord: | Sivilprosess, Utenrettslig erklæring |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen byrett nr. 1998-02997 - Gulating lagmannsrett LG-1999-02090. |
| Parter: | Kjærende part: Osprey Shipholding Corporation (Prosessfullmektig: Advokat Jan Fougner, Oslo). Kjæremotpart: Vesta Forsikring AS (Prosessfullmektig: Advokat Erik Blaker, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Erstad. Kst. lagdommer Staff. Lagmann Bruland |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §197, §180 |
Saken gjelder kjæremål over Bergen byretts beslutning om å nekte fremleggelse av nærmere angitte dokumenter, jf. tvistemålsloven §197.
Bergen byrett avsa den 28.10.1999 beslutning med slik slutning:
«1. Osprey Shipholding Corporation nektes å fremlegge for rettene bilagene 12, 13, 15, 16 og 17 til stevning.
2. Saksøkers prosessfullmektig pålegges å omarbeide sine prosesskrifter på en slik måte at de nevnte bilagene ikke referereres eller påberopes som bevis.
3. Vesta Forsikring AS v/styreformannen nektes å fremlegge for retten bilagene 51, 52 og 53 til tilsvaret.
4. Saksøktes prosessfullmektig pålegges å omarbeide sine prosesskrifter på en slik måte at de nevnte bilagene ikke refereres eller påberopes som bevis.»
Beslutningen er forkynt for kjærende part ved prosessfullmektigen den 01.11.1999. Ved skriv datert 12.11.1999, innkommet til byretten den 16.11.1999, har Osprey Shipholding Corporation (Osprey) påkjært beslutningen til lagmannsretten.
I kjæremålet anføres det at byretten tar feil når det gjelder bevisbedømmelse og rettsanvendelse.
Kjærende part aksepterer at bilagene 51, 52 og 53 forblir i saken mot at Vesta ikke krever ytterligere dokumenter utover bilagene 12, 13, 15, 16 og 17 tatt ut av saken.
Om bilagene 12, 13, 15, 16 og 17 anføres at byretten har lagt for stor vekt på Vestas brev datert 16.01.1998 hvor det bl.a uttales at Vesta ville avvente en «indipendent legal opinion». Uttalelsen innebærer ikke at Vesta kun avventet en rettslig vurdering basert på de foreliggende fakta. Det blir derfor feil når retten utleder fra dette at enhver innhenting av faktiske opplysninger etter 16.01.1998 hovedsakelig var motivert av at man anså dokumentene som tjenlige ved en rettslig behandling av tvisten.
Vesta nevner i sitt brev av 16.01.1998 at den foreløpige ekspertrapport fra Lucius Pitkin datert 15.01.1998 er feil og basert på mangelfulle opplysninger. Vesta overleverte deretter dokumentasjon til Lucius Pitkin som i sin endelige rapport datert 22.01.1998 adressert til SCUA og ikke til saksøkeren, konkluderer motsatt og i Vestas favør. Dette viser at Vesta var langt fra ferdig med sin faktumgjennomgang da det foreløpige avslaget ble sendt, jf. brev av 16.01.1998. At Vesta ikke bare avventet en juridisk betenkning basert på foreliggende faktum pr. 16.01., fremtrer også klart sett i lys av at det ble avholdt et møte i Amsterdam den 09.03.1998 hvor partene og deres advokater og Vestas tekniske eksperter deltok. Fram mot september 1998 pågikk det dokumentutveksling og møter mellom partenes tekniske eksperter, jf. bilag 40 til stevning, jf. også fire brev mellom partenes advokater datert 01.04., 14.05., 05.06. og 16.06.1998. Brevene viser at Vesta på disse datoer mottok diverse ABS-rapporter, korrespondanse og fakturaer fra relevante verft, opplysninger om kvantum, på stålfornyelser, logg-bøker, tidscertepartier samt bilagene 12, 13, 15, 16 og 17, og at mange av disse dokumentene er direkte svar på forespørsler fra SCUA og Ship and Offshore Surwayers AS som begge opptrer på vegne av Vesta i saken. En rekke av dokumentene er ikke fremlagt som bevis i saken. Ovenfor beskrevne faktum viser at retten tar feil når den legger til grunn at det mest nærliggende er å anse enhver innhenting av faktiske opplysninger etter 16.01.1998 som hovedsakelig motivert av at man anså dokumentene som tjenlig ved en rettslig behandling av tvisten.
For så vidt gjelder byrettens rettsanvendelse pekes det på at byretten har tolket tvistemålsloven §197 galt. Gjeldende rett er at dersom erklæringen har et klart formål utover å tjene som bevis i en rettssak og den er avgitt før saken, rammes den ikke av §197, jf. Schei bind II s. 664. Et unntak gjøres i det tilfellet formålet med å bruke erklæringen i en rettssak er den helt dominerende allerede når erklæringen avgis. Dette er ikke tilfelle i foreliggende sak. Det dominerende formål med erklæringen var å klargjøre faktum under forhandlingene, ikke å benytte den i en rettssak.
En ordfortolkning av Vestas brev av 16.01.1998 kan ikke være avgjørende for om dokumentet skal anses avgitt i sakens anledning når etterfølgende forhold også på Vesta sin side, viser at begge parter var interessert i og faktisk fremskaffet ytterligere faktisk dokumentasjon i betydelig omfang for å eventuelt kunne finne fram til en minnelig løsning. Uansett anføres det at selv om Vesta skulle se det slik at enhver innhenting av faktiske opplysninger hovedsakelig var motivert ut fra at man anså dokumentene som tjenlige ved en rettslig behandling av tvisten, så er dette ikke avgjørende så lenge saksøkeren genuint trodde at overlevering av ytterligere faktiske opplysninger uansett om disse var etterspurt av Vesta eller ikke, ville føre til en minnelig ordning. Det er også av betydning at fremskaffelsen av stevningens bilag 15, 16 og 17 var motivert av at Vesta i sitt brev av 16.01.1998 la til grunn en rekke faktiske forhold som den kjærende part mener er feil og at fremleggelsen av dokumentene ville få Vesta til å endre sitt foreløpige standpunkt.
Kjæremotpartens sitat fra Rt-1972-831 er ikke fullstendig. Uttalelser hos Aasland Rett og rettssal, 1984 s. 251 er sammenfallende med uttalelser i Tore Scheis kommentarutgave for så vidt gjelder erklæringer som har et annet formål enn å skulle fremlegges i rettssaken. Det skal vesentlig mer til for å avskjære sllike erklæringer enn at det er en sannsynlighetsovervekt for eller temmelig sikkert at det blir en rettslig prøving av tvisten på det tidspunkt erklæringen avgis.
Subsidiært anføres at dokumentene kan fremlegges idet §197 har unntak for det tilfellet at rettslig avhør ikke kan skje. Selv om slike avhør i dette tilfellet sannsynligvis er mulig, gjør prosessøkonomiske hensyn det vanskelig i og med at de aktuelle personer er bosatt i USA. Dersom bilagene tillates fremlagt, vil det kunne være tilstrekkelig å føre eventuelt ett av vitnene direkte for retten, ikke alle fem. Dette må også, sammen med bilagenes reduserte bevisverdi, veie i en totalvurdering, jf. Jo Hov, Rettergang i sivile saker, 1994 s. 419.
Kjærende part har lagt ned slik påstand:
«1. Osprey Shipholding Corporation tillates å fremlegge for retten bilag 12, 13, 15, 16 og 17 til stevningen.»
Det foreligger tilsvar til kjæremålet datert 24.11.1999 fra Vesta Forsikring AS. I tilsvaret anføres det at byrettens løsning og begrunnelse er riktig. Det vises til kjæremotpartens prosesskriv dok. 11 i saken hvor kjæremotpartens synspunkter fremføres.
Når det gjelder forståelsen av tvistemålsloven §197 anføres det at kjærende part legger betydelig vekt på at rederiet genuint trodde at overlevering av ytterligere faktiske opplysninger ville føre til en minnelig ordning, jf. kjæremålet s. 3. Det er imidlertid ikke kontrollerbart hva rederiet trodde, og lignende kan hevdes i alle saker hvor omstridte dokumenter blir forevist en motpart før stevningen. Motivasjonen for fremleggelsen er et bevismessig spørsmål som må avgjøres ut fra objektive kriterier noe byretten har gjort, jf. beslutningens s. 3 og RG-1997-133. Det er intet galt ved byrettens rettsanvendelse.
Når det gjelder byrettens faktiske bedømmelse må det tas hensyn til forhold som hvor sentrale de personene er i den verserende tvist som har avgitt de omstridte erklæringer, om de også møter som vitner, om de har mulighet til å møte samt hvordan erklæringene ble til. De faktiske omstendigheter omkring arbeidene i Tampa står sentralt i saken. Personer som har avgitt erklæringer uttaler seg alle om visse faktiske omstendigheter, ikke som eksperter, men om hva de observerte og var med på. Ingen er tilbudt som vitner for retten, og rammene omkring avhørene som kjærende part selv karakteriserer som vitneutsagn, var ikke slik de bør være for å få fram det objektivt riktige. Kjærende part sier selv at det fremlagte materiale har redusert bevisverdi, og slike bevis bør ikke tillates ført, særlig hensyn tatt til at kjærende part har muligheten til å innkalle vitnene til hovedforhandlingen.
Det har liten interesse for kjæremålet at kjærende part viser til at det fant sted utveksling av en rekke dokumenter ut fra et ønske om å få til en forliksløsning. Det avgjørende er hvor nærliggende en rettslig tvist var for den kjærende part på det tidspunkt erklæringene ble innhentet. I den forbindelse har det betydning hvordan brevet av 16.01.1998 ble forstått av rederiet. I stevningens s. 28 uttales det at Vesta avslo forsikringskravet under henvisning til usjødyktighet i et brev av 16. januar 1998. Dette viser at kjærende part oppfattet brevet som et avslag, og det må ha fortonet seg for rederiet som ganske sannsynlig at standpunktet ville bli opprettholdt da avhørene startet kort tid etterpå. Forsikringsselskapets standpunkt er det samme i dag.
Rapporten fra Lucius Pitkin av 22.01.1998 ble avgitt før avhørene tok til og i konklusjonene støtter opp om Vestas standpunkt som det også er vist til i kjæremålet. Dette må ha gjort det enda mer klart for rederiet at de hadde små muligheter til å endre selskapets beslutning på det tidspunkt avhøret fant sted.
Prosessøkonomiske hensyn må ha liten betydning i en sak hvor vitnene er sentrale, hvor det er ressurssterke parter på begge sider, hvor tvistebeløpet er betydelig og hvor partene allerede har pådratt saken store kostnader. Det vises til de tekniske utredninger som er gjort og til at kjærende part har sendt folk til Europa i sakens anledning. Det blir da noe spesielt at dette ikke skulle la seg forsvare når rettsforhandlingene skal finne sted.
Kjæremotparten har lagt ned slik påstand:
«Bergen byretts beslutning pkt. 1 og 2 opprettholdes.
Osprey Shipholding Corporation dømmes til å erstatte Vesta Forsikring AS saksomkostninger ved kjæremålet.
Saksomkostningene kan settes til NOK 5.000.»
Lagmannsrettens syn på saken:
Byrettens beslutning gjelder dokumenter som ønskes fremlagt, dels av kjærende part, dels av kjæremotparten. Kjæremålet refererer seg derimot kun til kjærende parts (saksøkerens) dokumenter, bilagene 12, 13, 15, 16 og 17 til stevningen. Det er i forbindelse med kjæremålet enighet mellom partene om at bilagene 51, 52 og 53 kan fremlegges. Det er ikke fremmet innsigelser mot byrettens redegjørelse for det enkelte bilags tilblivelse, form eller innhold. Kjærende part har på spørsmål fra lagmannsretten bekreftet at erklæringene er utarbeidet etter deres anmodning.
I utgangspunktet må det foretas en separat vurdering av det enkelte dokument i forhold til tvistemålsloven §197. Lagmannsretten antar at byretten har vært oppmerksom på dette. Byretten har likevel funnet å kunne foreta en felles drøftelse av fremleggelsesspørsmålet, noe partene ikke synes å ha hatt innvendinger mot. Også lagmannsretten finner for sin del dette tjenlig.
Det følger av tvistemålsloven §197 at utenrettslige forklaringer eller erklæringer, avgitt av andre enn rettsoppnevnte sakkyndige, bare kan brukes når rettslig avhør ikke kan skje, eller når motparten samtykker. Lagmannsretten legger til grunn at bestemmelsen gjelder både under saksforberedelse og under hovedforhandlingen. Samtykke er ikke gitt i foreliggende sak.
Formålet med bestemmelsen er å hindre at domstolene bygger på annenhånds bevis som formodes å være mindre betryggende enn bevis som føres umiddelbart for retten. Det er på det rene at forbudet ikke kan omgås ved at erklæringene innarbeides i prosesskriv, jf. avgjørelse i Rt-1980-1679.
Avgjørende for om erklæringene rammes av tvistemålsloven §197 vil være om den er avgitt i anledning av eller med tanke på en verserende rettssak, jf. Tore Schei, Tvistemålloven, Bind II s. 663 og den praksis det vises til der. At erklæringen er avgitt i anledning tvisten mellom partene medfører ikke at den rammes dersom hensikten ikke har vært å benytte den under en eventuell rettssak. I tilfelle hvor erklæringen tilgodeser flere formål, vil det avgjørende være om den har et klart formål utover å tjene som bevis i en rettssak. Er situasjonen at erklæringen, ved avgivelsen, tok sikte på en kommende rettssak, vil forbudet slå inn. Dette må gjelde selv om erklæringen også hadde et annet formål, f.eks å skulle benyttes under forhandlinger mellom partene. For erklæringer utarbeidet etter at forliksklage eller stevning er uttatt, vil det ofte måtte legges til grunn at formålet var bruk i kommende rettssak, jf. Rt-1997-2043 og Rt-1989-196. For erklæringer utarbeidet før det ble tatt rettslige skritt i saken, vil andre formål enn en kommende rettssak oftest kunne påvises. Det avgjørende vil likevel ikke være om utarbeidelsen fant sted før eller etter forliksklage eller stevning, men om hovedformålet hos den som innhentet erklæringene må antas å ha vært en kommende rettsak, jf. avgjørelse i RG-1997-133. Lagmannsretten er enig i den rettstilstand som beskrives i denne avgjørelse. Avgjørelsen av disse spørsmål vil i det vesentlige bero på rene bevisvurderinger. Det ledende kriterium vil være hvor nært og påregnelig selve søksmålet fortonte seg da erklæringene ble innhentet.
I foreliggende sak dreier det seg om erklæringer avgitt etter ønske fra og overfor kjærende part. Erklæringene er avgitt før selve rettssaken var kommet i gang, noe som skjedde ved stevning av november 1998. Spørsmålet er da om det var klart for kjærende part allerede ved avgivelsen av erklæringene at disse ville bli benyttet i en kommende rettssak. Dersom det stod klart for kjærende part at så var tilfellet, vil erklæringene kunne rammes av tvistemålsloven §197 selv om erklæringene også var tenkt nyttet f.eks som grunnlag for forliksforhandlinger. Lagmannsretten viser i den forbindelse til avgjørelse i Rt-1972-831 og i RG-1997-133. Lagmannsretten finner det sannsynlig at kjærende part innhentet erklæringene med tanke på kommende rettssak. I februar/april 1998 hadde det vært korrespondanse og møter mellom partene i anledning forsikringsspørsmålet knyttet til havariet. I skriv av 16.01.1998 inntok kjæremotparten det standpunkt at forsikringsdekning ikke ville bli gitt. Lagmannsretten registrerer at det også i tidsrommet etter dette var utstrakt kontakt mellom partene i anledning saken, men lagmannsretten mener likevel det må ha stått klart for kjærende part at tvisten overveiende sannsynlig ville ende i retten. Dette støttes av det standpunkt kjæremotparten inntok i sitt skriv av 16.1.l998 selv om det legges til grunn at kjæremotparten gjennom brevet ikke avskar enhver videre diskusjon om det faktiske grunnlagsmaterialet for sitt standpunkt. Selv om erklæringene også skulle ha hatt en misjon i forbindelse med kontakten mellom partene fram mot tidspunktet for stevning i november 1998, mener lagmannsretten at erklæringenes hovedformål var å sikre bevis med tanke på en rettssak som kjærende part forutså ville komme.
En slik konklusjon støttes også av erklæringenes karakter og innhold. Det dreier seg såvidt lagmannsretten forstår om erklæringer avgitt av sentrale personer for så vidt gjelder det faktiske grunnlagsmaterialet for forsikringskravet. Erklæringene har således karakter av rene «vitneforklaringer». Kjærende part må ha vært oppmerksom på at utstederne nødvendigvis ville måtte få en sentral bevismessig plass i saken. Lagmannsretten mener videre at det samstemmer mest med tvistemålslovens formål, ikke å tillate erklæringene fremlagt. Erklæringene er som nevnt avgitt av personer som har en sentral, bevismessig plass i saken. Slike bevis bør føres umiddelbart for den dømmende rett med den mulighet for kontrollspørsmål og vurdering av vitnenes troverdighet dette gir. Det bør være kjærende parts oppgave å besørge slik vitneførsel. Motsatt løsning ville tvinge kjæremotparten til å innstevne vitnene, noe som ikke finnes rimelig i den situasjon som foreligger. Forøvrig har kjærende part selv uttalt at erklæringene har liten bevismessig verdi samtidig som det anføres at bruk av erklæringene vil kunne innskrenke behovet for umiddelbar vitneførsel. Lagmannsretten finner liten sammenheng i disse anførsler. Når det samtidig anføres fra motparten at vitnene er av sentral betydning, fremstår det som lite forenlig med tvistemålslovens formål å basere saken på middelbar bevisføring forsåvidt gjelder de vitner som har avgitt erklæringene.
Lagmannsretten legger forøvrig til grunn at rettslige avhør av vitnene er mulig enten direkte for den dømmende rett eller gjennom bevisopptak. Den kostnadsmessige side ved dette finner lagmannsretten ikke bør tillegges avgjørende betydning. Sakens parter er ressurssterke, og når det anlegges sak under forhold som i foreliggende tilfelle, må det påregnes betydelige kostander under enhver omstendighet.
Etter dette blir byrettens beslutning å stadfestes. Kjæremålet har vært forgjeves. Det følger av tvistemålsloven §180 første ledd at kjærende part må dekke motpartens omkostninger ved kjæremålet. Omkostningene er oppgitt til kr 5.000. Beløpet godtas.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens beslutning stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Osprey Shipholding Corporation til Vesta Forsikring AS kr 5.000 - kronerfemtusen - innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen.