RG-1993-634

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1992-10-07
Publisert:	RG-1993-634 (119-93)
Stikkord:	Husleierett
Sammendrag:
Saksgang:	Dom 7. oktober 1992 i sak LA-1991-00351 og LA-1991-00352 A.
Parter:	Frøylandsgården A/S (advokat Per Kyllingstad) mot China Palace A/S (advokat Per A. Flod).
Forfatter:	Lagdommerne Trude Sæbø, Åse Berg, ekstraord. lagdommer Haakon Steen med meddommere ingeniør Svein R. Søftestad, statsaut. eiendomsmegler Gustav J. Sædberg
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §373, Husleieloven (1939) §35, §174, Avtaleloven (1918) §36, Prisloven (1953) §18

I sak mellom China Palace A/S, Kristiansand, på den ene siden og

Side:635

Kacco A/S, Oslo, samt Frøylandsgården A/S, Kristiansand, på den annen side, avsa Kristiansand byrett den 21. februar 1991 dom med slik domsslutning:

«Hovedsøksmålet:

1. Kacco A/S/Inter Meal A/S dømmes til å betale til China Palace A/S kr. 153.000,- - kroneretthundreogfemtitretusen - med tillegg av 18 - atten - prosent rente p.a. fra 1.7.1990 til betaling skjer.

2. Frøylandsgården A/S dømmes til å betale til China Palace A/S kr. 179.663,- - kroneretthundreogsyttinitusensekshundreogtrettitre - med tillegg av 18 - atten - prosent rente p.a. fra 1.7.1990 til betaling skjer.

3. Beløpene under pkt. 1 og 2 ovenfor forfaller til betaling 14 dager etter at dommen er forkynt.

4. Husleien for China Palace A/S i Frøylandsgården fastsettes til kr. 1.300,- - kronerettusentrehundre - pr. kvm. pr. år for 680 kvm.

5. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

MotsØksmålet:

1. China Palace A/S dømmes til å betale til Kacco A/S/Inter Meal A/S kr. 147.333,- - kroneretthundreogførtisjutusentrehundreogtrettitre - med tillegg av 18 - atten - prosent rente p.a. fra 7.9.1990.

2. China Palace A/S frifinnes for kravet om betaling av kr. 210.111,05.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Saken gjaldt krav fra China Palace A/S som leietaker om nedsettelse av husleie i Frøylandsgården, samt om tilbakebetaling av for meget betalt husleie. Søksmålet var rettet mot såvel den tidligere huseier Kacco A/S som nåværende eier Frøylandsgården A/S. For byretten reiste Kacco A/S motsøksmål mot China Palace A/S med krav på betaling av et pengebeløp. Bakgrunnen for saken og partenes anførsler for byretten fremgår for øvrig av byrettens domsgrunner.

Alle tre parter påanket byrettens dom til Agder lagmannsrett. Under saksforberedelsen inngikk China Palace A/S og Kacco A/S forlik som omfattet såvel kravet fra China Palace A/S om tilbakebetaling av husleie, som kravet fra Kacco A/S i motsøksmålet. Sakene mellom disse parter ble hevet som forlikt.

Saken mellom China Palace A/S og Frøylandsgården A/S om nedsettelse av husleien, samt om tilbakebetaling av for meget betalt husleie, fortsatte, og ankeforhandling ble holdt i Kristiansand den 15., 16. og 17. september 1992. På vegne av China Palace A/S møtte Stig Baukop med fullmakt, samt advokat Per A. Flod som prosessfullmektig. For Frøylandsgården A/S møtte styreformann Sven Olof Larsson og som prosessfullmektig advokat Per Kyllingstad. Partsrepresentantene forklarte seg, og det ble avhørt tre vitner, som var nye for lagmannsretten. Videre ble det foretatt befaring av såvel de aktuelle lokaler i Frøylandsgården som en del andre utleide lokaler i Kristiansand sentrum. Det ble dokumentert skriftlige bevis, som vil bli nevnt i det følgende i den utstrekning de har betydning for saken.

China Palace A/S ved advokat Flod har i hovedsak anført:

Leiekontrakten mellom China Palace A/S og Kacco A/S ble inngått 10. juni 1987. China Palace A/S er eid av Stig Baukop og hans kinesiske samboer. Leiekontrakten kom i stand ved at Simon Yuen, som eide

Side:636

Kacco A/S via et holdingsselskap, henvendte seg til Baukops samboer, som han kjente fra tidligere, med forespørsel om hun kunne være interessert i å drive restaurant i Frøylandsgården. Simon Yuen som eier mange kinesiske restauranter i Norge, hadde opprinnelig selv tenkt å drive i Frøylandsgården, men ombestemte seg. De aktuelle lokaler i annen etasje var rålokaler, og restauranten måtte bygges opp fra grunnen. Yuen ga uttrykk for at med ca. 4 millioner i investeringer ville man få en topp moderne restaurant. Både Baukop og samboeren hadde på dette tidspunkt forholdsvis liten erfaring med restaurantdrift, og de var også noe betenkte, men på Yuens anbefaling inngikk de leieavtalen.

Byggearbeidene tok forholdsvis lang tid på grunn av uforutsette pålegg fra offentlige myndigheter, og restauranten ble først åpnet i april 1988. Omkostningene med byggearbeidene, inkludert en betydelig dugnadsinnsats fra Baukops familie, beløp seg til ca. 7 millioner kroner. Dette var adskillig mer enn Yuen hadde antydet, og Baukop tok opp spørsmålet om redusert husleie fordi det var problemer med å dekke såvel husleie som forrentning av investeringen ved restallrantdriften. Bortsett fra en viss reduksjon i husleien de første månedene mens byggearbeidene pågikk, ble det imidlertid ikke noe av husleiereduksjonen, selv om Yuen muntlig uttrykte forståelse for situasjonen.

Den avtalte husleie var kr. 1.750,- pr. m2, og arealet er i leiekontrakten angitt til 680 m2 . På initiativ fra huseieren ble Tallaksens arkitektkontor engasjert til å foreta oppmåling av alle lokalene i Frøylandsgården. Ved denne oppmålingen ble det areal som leies av China Palace A/S fastsatt til 626,10 m2 . Dette førte imidlertid ikke til nedsatt husleie,idet China Palace A/S fortsatt ble avkrevet leie for 680 m2 .

Leien har vært gjenstand for indeksregulering to ganger, nemlig i 1989, da leien ble økt til kr. 1.844,- pr. m2, og fra 1. januar 1992, da den ble økt til kr. 1.917,- pr. m2 . Dette bygger på et leieareal på 680 m2 . Legger man til grunn et areal på 626 m2, er leien fra 1. januar 1992 kr. 2.100,45 pr. m2 . Etter leiekontrakten kommer andre felleskostnader i tillegg til den avtalte husleie. Felleskostnadene utgjør kr. 143,77 pr. m2 pr. år. Tar man felleskostnadene med i beregningen, er leien pr. m2 nå kr. 2.244,22. Denne leien betales for rålokaler. China Palace A/S fikk i mars 1990 byggebransjens kompetansesenter OPAK A/S til å foreta en eiendoms- og leievurdering av lokalene. OPAK vurderte de bygningsmessige investeringer til ca. kr. 3 millioner. Med tillegg av forrentning av denne investering, er den reelle husleie oppe i ca. kr. 3.000,- pr. m2 .

Etter at Frøylandsgården var overdratt fra Kacco A/S til Frøylandsgården A/S med overtagelse fra 1. januar 1990, tok China Palace A/S kontakt med Frøylandsgården A/S for å få husleien satt ned. Henvendelsen ble ikke besvart. I forbindelse med overdragelsen garanterte Simon Yuen såvel personlig som ved sitt selskap for riktig betaling av husleien fra China Palace A/S for en periode på 3 år. Dette viser at partene ved overdragelsen var klar over at China Palace A/S hadde problemer med å greie husleien fordi den var for høy.

China Palace A/S krever husleien nedsatt i medhold av husleielovens

Side:637

§35. Videre kreves tilbakebetalt for meget innbetalt husleie fra 1.1.1990.

Etter husleielovens §35 kan retten sette ned leien dersom den finner at den leie som betales står i misforhold til verdien av det rom som leies ut. Loven nevner flere momenter som det skal legges vekt på ved vurderingen av dette spørsmål. Oppregningen er ikke uttømmende. Vedrørende denne bestemmelsen vises til odelstingsproposisjonen som lå til grunn for husleieloven, Sørensens og Kobbes kommentarer til husleieloven, Wyllers bok «Boligrett», artikkel i Lov og Rett 1983 av Mads Andenæs vedrørende prislovens §18 og artikkel av John Grini i Lov og Rett 1987.

Når det gjelder de momenter man ved vurderingen skal legge vekt på, erkjennes at de leide lokaler har en bra beliggenhet i Kristiansands hovedgate, Markens. Det anføres imidlertid at fordelen med å ligge i Markens gate ikke er den samme for en restaurant som for en forretning, idet en restaurant også henvender seg til publikum på kveldstid, og beliggenhet i en gågate er da ikke udelt positivt. Dette gjelder særlig når restauranten ligger i annen etasje - beliggenhet på gateplan er meget bedre.

Det utleide lokale var ved kontraktens inngåelse ribbet og helt uten utstyr.

Leie til restaurantformål kan ikke sammenliknes med utleie til forretningsvirksomhet på gateplan, og heller ikke med utleie til gatekjøkken og liknende, hvor man har en stor omsetning på et lite areal. Kvadratmeterprisen er normalt høyere ved utleie av små arealer enn ved utleie av et større areal. Det erkjennes at leien ved utleie til restaurantformål ikke er lavere enn ved utleie av kontorer. Det anføres imidlertid at når til og med utgiftene til tekniske installasjoner i bygget faller på leietakeren, blir leien nærmest den samme som ved utleie til kontorformål.

Etter loven er det riktig å legge vekt på variasjoner i prisnivået.

Når det gjelder utleiers interesser, er utgangspunktet selvsagt at utleier er interessert i så høy leie som mulig. Utleier bør imidlertid også ha interesse i en viss kontinuitet i leieforholdene. Utleier bør således i dette tilfelle være interessert i at leien ikke settes høyere enn at China Palace A/S kan overleve som virksomhet. Den forretningsmessige risiko må til en viss grad også bæres av utleier. Leietakerens interesse er å drive virksomheten med et visst utbytte. I det foreliggende tilfelle har Baukop og hans familie nedlagt en stor arbeidsinnsats i oppbyggingen av restauranten.

Med hensyn til hva som er rimelig markedsleie for liknende leieforhold i tilsvarende strøk, må det legges stor vekt på rapporten fra OPAK. OPAK mente i mars 1990 at rimelig leie beløp seg til kr. 700,- pr. m2 . OPAK er en velrenommert institusjon, som er rosende omtalt i høyesterettsdommer. I rettspraksis er det også lagt vekt på hva andre velrenommerte takstmenn har satt leien til. Ifølge Kobbes kommentar til husleieloven er det langt på vei takstmenn som avgjør hva som er rimelig markedsleie. Videre vises til uttalelse fra vitnet eiendomsmegler Solum, som støtter uttalelsene fra OPAK. Byretten, som var satt med to fagkyndige meddommere, ga også uttrykk for at markedsleien

Side:638

klart var lavere enn den leie China Palace A/S betaler. Når det gjelder de fremlagte leiekontrakter, har de begrenset verdi. Det kan være spesielle forhold som ligger bak den avtalte leie. Sammenligningen vanskeliggjøres ved at det av og til er tale om bruttoareal og av og til nettoareal, felleskostnader kan være inkludert eller betales i tillegg, og beregningene er forskjellige. Videre har lokalene varierende beliggenhet.

En rekke av de fremlagte leiekontrakter gjelder forretninger på gateplan. Dette er noe helt annet enn restaurantlokaler i annen etasje. Av de fremlagte kontrakter for restauranter gjelder ingen rene rålokaler. I to tilfelle inkluderer kontrakten adgang til uteservering om sommeren, hvilket er meget verdifullt. Alle restaurantene ligger i noenlunde samme strøk. I alle tilfelle ligger leien godt under den leie China Palace A/S betaler.

Etter rettspraksis er det klart at husleielovens §35 får anvendelse på næringslokaler, selv om det skal mer til for å sette ned leien for næringslokaler enn for boliger. Videre er det klart at bestemmelsen også gjelder for tidsbegrensede kontrakter.

Hvor stort misforhold som skal kreves for at leien kan settes ned, er ikke helt klart. Rettspraksis gjenspeiler til en viss grad utviklingen på eiendomsmarkedet, hvor prisene etter krigens slutt i 1945 bare steg og steg, og i raskere takst enn konsumprisindeksen. Det anføres at nivået i 1987 var blitt unaturlig høyt. Da kom sammenbruddet i markedet, og leienivået i dag er meget lavere enn for fire år siden. Ingen vet helt sikkert hvordan markedet vil utvikle seg i tiden fremover.

I 60-årene var det en klar praksis ved Oslo husleierett for at husleien ble nedsatt dersom den avvek mer enn ti prosent fra rimelig markedsleie. Denne praksis ble fulgt i 80-årene inntil man fikk dommen i Rt-1987-1386. Det er klart at det nå kreves et betydelig misforhold, men for øvrig er rettstilstanden ikke klar. Oslo byrett har snudd helt om i forhold til den gamle praksis ved Oslo husleierett, og setter ikke leiene ned overhodet. Sakene er imidlertid anket. To saker er avgjort av Eidsivating lagmannsrett, men begge er meget spesielle.

Vedrørende høyesterettspraksis for øvrig anføres at dommen i Rt-1984-1203 var spesiell for så vidt som prismyndighetene tidligere hadde godtatt leien. Dommen i Rt-1985-1199 var også noe spesiell, og Høyesterett kom for øvrig til at leien var i samsvar med markedsleie.

Ellers er det neppe riktig at leien nedsettes når den overstiger markedsleien med en bestemt prosentsats. Spesielle forhold kan spille inn, f.eks. om det er tale om spesielle lokaler, om leietakeren har vært spesielt interessert i lokalene og så videre.

I det foreliggende tilfelle er det tale om et dramatisk avvik fra markedsleien. Leien var for høy også i 1987 da leiekontrakten ble inngått. Det er derfor ikke bare den senere utvikling som har ført til at leien i dag er for høy. Det kan ikke legges vekt på at China Palace A/S i 1989 fremleide lokalene for den samme leie som selskapet selv betalte, med tillegg av et beløp til forrentning av investeringene. Fremleietakeren betalte ikke leie, og forsvant etter tre måneder til

Side:639

utlandet.

Ved vurderingen av hvilket beløp leien bør settes ned til, anføres at det ikke kan være riktig slik byretten gjorde å sette den ned til det maksimale beløp som utleier kunne krevd uten at det hadde blitt tale om nedsettelse etter husleielovens §35. Når leien først er for høy, skal den settes ned til det som finnes rimelig. Det vises til Hov: Avtalerett side 144 vedrørende prislovens §18. Det samme kan også utledes av avtalelovens §36.

China Palace A/S har nedlagt slik påstand:

«1. Husleien for China Palace A/S i Frøylandsgården settes ned etter rettens skjønn, dog ikke lenger enn til kr. 700,- pr. m2 .

2. Frøylandsgården refunderer China Palace A/S for meget erlagt husleie fra 1/1-1990, med tillegg av 18% renter fra 1/8-1990 til betaling skjer. Beløpet dekkes av det i Kristiansand Namsrett deponerte beløp så langt dette rekker.

3. China palace A/S tilkjennes saksomkostninger såvel for byretten som lagmannsretten.»

Frøylandsgården A/S ved advokat Kyllingstad har i hovedtrekk anført:

Husleielovens §35 gir adgang til å sette ned leien på nærmere angitte betingelser. Det heter imidlertid at leien «kan» settes ned, og ikke «skal». Bestemmelsen retter seg primært mot boligleieforhold, selv om det ikke bestrides at den også gjelder for forretningsleieforhold. I den såkalte Triangeldommen inntatt i Rt-1985-1199 ga Høyesterett uttrykk for dette. I forretingsforhold er det ikke det samme beskyttelsesbehov. Ifølge Høyesterett fremgår dette også av lovens forarbeider. Det samme gjentas i den såkalte Grensen 3-dommen, inntatt i Rt-1987-1386. Man må derfor være varsom med nedsettelse av leien i forretningsforhold. Dette gjentas i de fleste senere underrettsdommer, således for eksempel i Eidsivating lagmannsretts dom av 27. januar 1992 (Prime Computer).

Når man, slik som her, har en tidsbegrenset leiekontrakt hvor det er avtalt en fast leie med indeksregulering, har man som utgangspunkt ikke adgang til å gripe inn. Det vises til Rt-1984-1203, særlig side 1210. Ved denne type kontrakter vil utgangspunktet være om den leie som ble avtalt ved kontraktsinngåelsen, var urimelig. Den anføres at i det foreliggende tilfelle oversteg ikke den avtalte husleie i 1987 markedsleien. Da kontrakten ble inngått, var markedet i balanse, og det var ikke mangel på lokaler.

Dersom retten skulle komme til at det er anledning til å ta i betraktning senere endringer i markedet, anføres at heller ikke i dag er det et slik misforhold mellom den leie som betales og markedsleien at det er grunn til å gripe inn. I de senere år har domstolene praktisk talt ikke godtatt nedsettelse av husleien i den type kontrakter det her er tale om, nemlig tidsbegrensede leiekontrakter med indeksregulert leie mellom likeverdige forretningsdrivende.

Det vises til at leietakeren aksepterte husleien på kontraktstidspunktet. Det er ingen grunn til å anta annet enn at dette skjedde fordi også leietakeren mente dette var en rimelig markedsleie. Man visste også at det var tale om betydelige investeringer før restaurantdriften

Side:640

kunne starte. Dette må leietakeren ha tatt med i beregningen. Leien ble indeksregulert i 1989, og dette ble akseptert. Søksmålet om nedsettelse av husleien ble anlagt bare tre år etter at kontrakten var inngått. I rettspraksis er det lagt vekt på at man bør vise forsiktighet med leiejustering etter så kort tid. Hvis leien blir nedjustert, og markedsleien igjen stiger, kan utleier ikke oppjustere utover indekstillegget. Han må finne seg i å respektere gamle kontrakter.

Leietakeren må selv bære den forretningsmessige risiko ved etablering av restaurantdriften. Det er vanlig at leietakeren må bekoste den innredning som er nødvendig for å drive restaurant, og dersom han overtar en ferdigutstyrt restaurant, betales gjerne særskilt vederlag for goodwill og utstyr.

De foretatte investeringer er ikke skikkelig dokumentert. Det bemerkes at OPAK ved sin vurdering av investeringene bygde på oppdragsgivers opplysninger.

Ved vurderingen av markedsleien for lignende leieforhold i tilsvarende strøk, er det av betydning hvilket areal de øvrige fremlagte leiekontrakter bygger på, det vil si bruttoareal, nettoareal osv. Noen kontrakter inkluderer også andel av fellesareal. I leie-kontrakten for China Palace A/S er det avtalt en leie på kr. 1.750,- pr. m2 for 680 m2 . I 1989 ble leien indeksregulert til kr. 1.844,- pr. m2, og i 1992 til 1.917,- pr. m2 . Det anføres at 680 m2 sannsynligvis er bruttoareal. Den oppmålingen som ble foretatt, og som angir størrelsen til 626 m2, er sannsynligvis nettoareal. Det er ikke uvanlig at leiekontrakter bygger på bruttoareal. For øvrig er det viktig at leietakeren var klar over arealets størrelse, og hva det ville gi i årlig leie. I nyere leiekontrakter i Frøylandsgården er for øvrig også tatt med andel fellesareal. Gjør man det for China Palace A/S, blir leien pr. m2 i 1987kr. 1.462,-, og idag kr.1.601,-.

Felleskostnader er holdt utenfor i nesten alle de fremlagte kontrakter.

Flere av de fremlagte kontrakter gjelder lokaler som ikke ligger i Markensgate. Det anføres at beliggenheten i Markensgate er vesentlig særlig for butikker, men også for restauranter. I denne gaten har man den høyeste markedsleien i Kristiansand. Det erkjennes at de fremlagte kontrakter som gjelder butikklokaler i første etasje i Markensgate, ikke er direkte sammenlignbare med leien for lokaler i annen etasje. De indikerer imidlertid nivået i Markensgate. Dette anslås til ca. kr. 1.000,- pr. m2 i underetasje, ca. kr. 3-4.000 i første etasje, ca. kr. 1.500-2.000 - i annen etasje, og lavere for kontorlokaler i tredje etasje og oppover. De fremlagte kontrakter stemmer med dette.

Det må videre legges vekt på at China Palace A/S i 1989 fremleiet lokalene for en periode på 5 år. Også her bygde man på et areal på 680 m2, og leien korresponderte med leien i hovedkontrakten. I tillegg skulle fremleietakeren betale et månedlig beløp for utstyret i restauranten. Det kan vanskelig ses at det er grunnlag for å sette ned leien etter hovedkontrakten når leietakeren er i stand til å fremleie til samme pris, med tillegg av et betydelig beløp for innredningen.

OPAK-rapporten kan ikke tillegges stor vekt. Den er overfladisk, og det er ikke gjort forsøk på å etterprøve oppdragsgiverens opplysninger.

Side:641

Konklusjonen er ikke begrunnet, utover at den leie OPAK har funnet rimelig, er «bekreftet på eiendomsmeglerhold i Kristiansand». Byretten la da heller ikke særlig vekt på rapporten, og fant at den leie som ble fastsatt der var for lav.

Det må ikke legges for stor vekt på at det er tale om utleie av rålokaler som skulle innredes av leietakeren, ettersom dette er det vanlige. Det er klart at dette er dyrere for restauranter enn for en del andre virksomheter, men dette må leietakeren ta i betraktning ved kontraktinngåelsen. Det er for så vidt riktig at de kontrakter som er fremlagt vedrørende andre restaurantlokaler ikke gjelder egentlige rålokaler. Men også der er de opprinnelige lokaler endret, ettersom alle restauranteiere har et ønske om at restauranten skal ha en bestemt stil.

Ved vurderingen av leien skal det legges vekt på den bruk som gjøres av lokalene. Restaurantlokaler er utsatt for en ganske intens bruk, med sen åpningstid, støy og større slitasje enn vanlig. Dette betinger en forholdsvis høy husleie. Når lokaler i Markensgate i annen etasje kan leies ut til butikkformål for kr. 1.500-2.000,- pr. m2, bør leien for restauranter ikke være lavere.

Ved vurderingen må det videre tas hensyn til utleiers interesse og omsetningslivets sikkerhet. Nåværende eier av Frøylandsgården baserte seg således på leieinntektene ved vurderingen av hva som kunne betales ved kjøpet. Man må kunne beregne seg forrentning av investeringen og en viss fortjeneste. Dersom husleien nedsettes, påfører man tvangsmessig utleieren et underskudd, og gir tilsvarende gevinst til leietakeren.

Det forhold at Kacco A/S og Simon Yuen garanterte for husleiebetalingen fra China Palace A/S da Frøylandsgården ble overdradd, er uten betydning. Dette skjedde ikke fordi man var av den oppfatning at leien var for høy, men fordi China Palace A/S var gårdens største leietaker og sto for ca. 20 prosent av omsetningen.

Det fremgår for øvrig klart av rettspraksis at selv hvor man finner et betydelig avvik mellom avtalt husleie og rimelig markedsleie, finner domstolene ofte ikke grunn til å sette husleien ned.

Frøylandsgården A/S har nedlagt slik påstand:

«1. Frøylandsgården A/S frifinnes.

2. Frøylandsgården A/S tilkjennes sakens omkostninger for såvel byretten som lagmannsretten.»

Lagmannsretten skal bemerke:

China Palace A/S har for lagmannsretten frafalt anførselen om at husleien skal settes ned etter prislovens §18 eller avtalelovens §36. For lagmannsretten foreligger således bare spørsmålet om nedsettelse av husleien etter husleielovens §35.

Husleielovens §35 gjelder også leie i forretningsforhold. Det er imidlertid etter Høyesteretts praksis klart at bestemmelsen ikke har samme betydning ved leie av forretningslokaler som ved leie av bolig, ettersom det beskyttelssbehov som er den helt sentrale motivering for bestemmelsen, i alminnelighet ikke vil gjøre seg gjeldende på samme måte i forretningsforhold som i boligforhold. Det må konstateres et klart misforhold før det kan bli tale om nedsettelse. Det er således av

Side:642

avgjørende betydning om den avkrevde leie vesentlig overstiger markedsleienivået. Det er etter lagmannsrettens syn neppe heller riktig utelukkende å se på det prosentvise avvik fra rimelig markedsleie, i den grad det måtte være mulig å fastslå hva markedsleien er. Det må foretas en helhetsvurdering, hvor alle de momenter som er nevnt i husleielovens §35 første ledd tas i betraktning. Oppregningen i loven er for øvrig ikke uttømmende.

I kontrakten mellom China Palace A/S og Kacco A/S i 1987 ble leien fastsatt til kr. 1.750,- pr. m2 for 680 m2 . Etter indeksregulering er leien nå kr. 1.917,- pr. m2 . Retten legger til grunn at 680 m2 er bruttoarealet. Dette stemmer nokså bra med den oppmåling som ble foretatt av Tallaksens arkitektkontor A/S, hvor man ser ut til å ha målt arealet rom for rom, og er kommet frem til et nettoareal på ca. 626 m2 .

Ved vurderingen av om leien står i misforhold til leieobjektet, jfr. husleielovens §35, kan lagmannsretten for en stor del vise til byrettens domsgrunner. Et vesentlig moment er forholdet til det som kan betegnes som rimelig markedsleie for liknende leieforhold i tilsvarende strøk. Dette er også et forhold som det er lagt stor vekt på i rettspraksis, ettersom det i forretningsforhold er klart at det må være et betydelig avvik fra rimelig markedsleie for at det kan komme på tale å sette husleien ned. I likhet med byretten finner lagmannsretten det vanskelig å fastslå nøyaktig hva som er rimelig markedsleie. De leiekontrakter som er fremlagt, gir ikke noe entydig bilde. Beliggenheten er klarligvis av vesentlig betydning for den leie som kan oppnås. Det er ikke tvilsomt at den aktuelle del av Markensgate er den mest attraktive forretningsgate i Kristiansand, og når det gjelder utleie til butikker, må det antas at markedsleien her ligger vesentlig over nivået ellers i sentrum. Når det er tale om utleie til restaurant i annen etasje, finner lagmannsretten derimot ikke at forskjellen mellom Markensgate og enkelte andre sentrale gater i Kristiansand er særlig stor.

Et problem ved sammenligningen er også at den kontrakt China Palace A/S inngikk, gjelder leie av rålokaler uten enhver innredning. De fleste av de fremlagte leiekontrakter ser ut til å gjelde lokaler som i hvert fall til en viss grad er innredet. Lagmannsretten er klar over at det er vanlig at leietakeren selv utstyrer de leide lokaler, og at det ved utleie til restaurantformål vanligvis vil være slik at leietakeren ønsker å gi restauranten et eget særpreg. I dette tilfelle var imidlertid lokalene helt «strippet», og det måtte foretas en betydelig bygningsmessig innredning. På grunn av skjevheter i bygget måtte det således legges nye gulv, det ble laget ny himling og vegger, nytt ventilasjonsanlegg, nytt elektrisk anlegg, nye toaletter og kjøkken. Dette gjør sammenligningen med andre kontrakter vanskelig. Når det gjelder restauranten Hvide Hus i annen etasje i Markensgate, ligger leien tilsynelatende ikke vesentlig under den leien China Palace A/S betaler, men retten legger til grunn at leietakeren i Det Hvide Hus i stor grad kunne bygge på den eksisterende innredning av lokalene, som også tidligere var brukt til kafé. Selv om leietakeren har pusset opp lokalet for å gi restauranten sin egen stil, og visstnok utvidet kjøkkenet noe, blir det likevel ikke tale om slike bygningsmessige investeringer som China Palace A/S har foretatt. Ved sammenligningen må det også legges vekt

Side:643

på at China Palace A/S har leid et betydelig større areal. I likhet med byretten finner lagmannsretten at leien da normalt vil være lavere pr. kvadratmeter enn for små utleiearealer. Etter lagmannsrettens syn er det klart at det ved mindre lokaler vil være lettere å oppnå den omsetning som er nødvendig for å dekke husleien. Dette har selvsagt betydning for den leie en fornuftig leietaker er villig til å betale, og dermed for markedsleien.

For øvrig viser lagmannsretten til byrettens gjennomgang av de fremlagte kontrakter. Det skal bemerkes at man ikke har funnet grunn til å legge noen vekt på at China Palace A/S i 1989 inngikk en fremleiekontrakt hvor husleien var den samme som den de selv skulle betale, med tillegg av et beløp til dekning av innredningen av restaurantene. Fremleietakeren forsvant etter det opplyste til utlandet før det var gått tre måneder, og han synes ikke å ha vært seriøs.

Etter en samlet vurdering er lagmannsretten i likhet med byretten kommet til at den avtalte leie ligger betydelig over det som kan anses som rimelig markedsleie. Dette gjaldt også i 1987 da kontrakten ble inngått. Videre finner lagmannsretten at det er grunn til å sette leien ned. Lagmannsretten finner at en rimelig markedsleie for rålokaler av den art og med den beliggenhet det her er tale om, ligger rundt kr. 1.000,- pr. m2, og leien fastsettes til dette. Man bygger på det brutto leieareal på 680 m2 som er angitt i kontrakten. Det forutsettes at kontraktens bestemmelse om leieregulering etter konsumprisindeksen skal stå ved lag for fremtiden.

China Palace A/S har nedlagt påstand om at Frøylandsgården A/S skal dømmes til å betale tilbake for meget betalt husleie fra 1.1.1990. Påstanden er ikke helt klar, men lagmannsretten legger til grunn at det er tale om tilbakebetaling for tidsrommet 1. januar 1990 til saksanlegget 1. juli 1990. Dette var kravet for byretten, og i og med at det er krevd 18 prosent rente av beløpet fra 1.8.1990 til betaling skjer, må det være tale om et krav som refererer seg til tidsrommet før 1. august 1990. For tidsrommet etter 1. juli 1990 er for øvrig det omtvistede leiebeløp deponert i Kristiansand namsrett i samsvar med namsrettens beslutning av 27. september 1990. Uomtvistet leie var kr. 700,- pr. m2 pluss indeksregulering, og det deponerte beløp må da være differansen mellom dette og det beløp som følger av kontrakten. Lagmannsretten legger til grunn at når leien nå er nedsatt til kr. 1.000,- pr. kvadratmeter, vil de deponerte beløp bli å dele mellom partene i forhold til dette.

Lagmannsretten tar til følge kravet om tilbakebetaling av for meget betalt leie for tidsrommet 1. januar 1990 til 1. juli 1990, jfr. husleielovens §35 annet ledd. Riktig leie for hele dette tidsrommet er satt til kr. 1.000,- pr. m2 . Byretten, som bygde på en leie på kr. 1.300,- pr. m2, dømte Frøylandsgården A/S til å tilbakebetale kr. 179.633,-. Når leien settes ned ytterligere kr. 300,- pr. m2, skal i tillegg kr. 102.000,- tilbakebetales. Det samlede tilbakebetalingsbeløp blir dermed kr. 281.633,-.

China Palace A/S har også nedlagt påstand om at det beløp som skal tilbakebetales, skal dekkes av det beløp som er deponert i Kristiansand namsrett så langt dette rekker. Lagmannsretten kan ikke se at man har noe grunnlag for å gi dom for dette. Som nevnt er det den

Side:644

omtvistede leie etter saksanlegget som er deponert i namsretten. Lagmannsretten kan ikke se at man har grunnlag for å fastsette at dette beløp skal brukes til å dekke kravet fra China Palace A/S på tilbakebetaling av for meget betalt leie i tidsrommet 1. januar til 1. juli 1990. Dette kravet må innfordres på vanlig måte.

Anken har delvis ført frem. I samsvar med hovedregelen i tvistemålslovens §174 første ledd finner lagmannsretten at hver av partene bør bære sine omkostninger for lagmannsretten, idet man ikke finner grunn til å anvende unntaksregelen i §174 annet ledd. Lagmannsretten er enig i byrettens omkostningsavgjørelse.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Husleien for China Palace A/S i Frøylandsgården fastsettes til kr. 1.000,- - kronerettusen - pr. m2 pr. år for 680 m2 .

2. Frøylandsgården A/S dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å betale til China Palace A/S kr. 281.633,- - kronertohundreogåttientusensekshundreogtrettitre - med tillegg av 18 - atten - prosent rente p.a. fra 1.8.1990 til betaling skjer.

3. Saksomkostninger tilkjennes verken for byretten eller lagmannsretten.