RG-1994-78

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	1993-04-30
Publisert:	RG-1994-78 (11-94)
Stikkord:	Arbeidsmiljøloven
Sammendrag:
Saksgang:	Kristiansund herredsrett 92-00468 A - Frostating lagmannsrett LF-1992-00700 - Høyesterett HR-1993-00735 K: anket til Høyesterett, nektet fremmet.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Dag Brathole). Motpart: X kommune v/ordføreren. (Prosessfullmektig: Advokat Reidunn Åbyholm).
Forfatter:	2. Kst. lagdommer Ivar Oftedahl, 3. Ekstraord. lagdommer Einar Raae. - Mindretall: 1. Lagdommer Mats Stensrud, formann
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §58, §67, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §57

Saken gjelder krav om fast ansettelse i forbindelse med vikariat etter arbeidsmiljøloven §58 nr 7 annet ledd, subsidiært fortrinnsrett til stilling etter arbeidsmiljøloven §67 nr 1.

A ble 17. september 1990 ansatt i et vikariat ved driftsavdelingens bil- og maskinverksted i X kommune (kommunen). Vikariatet opphørte uten oppsigelse 31. desember 1991, etter 15 måneder sammenhengende tjeneste. Ansettelsesforholdet var regulert ved skriftlige arbeidsavtaler for 1 måned av gangen. Ialt var det 13 avtaler, da to av avtalene gjaldt for 2 måneder.

A søkte 17. desember 1991 den ene av to stillinger som var lyst ledige ved bil- og maskinverkstedet. Han ble ikke ansatt.

I brev 28. januar 1992 til kommunen, reiste A tvil om det tidligere ansettelsesforhold dreiet seg om reelle vikariater. Som ansatt i kommunen i mer enn 12 måneder i løpet av de siste 2 år, mente han under enhver omstendighet å ha fortrinnsrett til ansettelse i en av de ledige stillingene. Kommunen avviste i svarbrev 3. februar 1992 påstanden om fortrinnsrett. Det ble anført at han under hele arbeidsperioden hadde vikariert under sykdomsfravær i fast budsjetterte stillinger.

Ved stevning 24. april 1992, reiste A sak for Nordmøre herredsrett med påstand om at han var å anse som tilsatt i kommunen, subsidiært at han ble gjeninnsatt i stillingen og atter subsidiært at han ble tilkjent erstatning fastsatt etter rettens skjønn. Nordmøre herredsrett avsa 25. september 1992 dom med slik slutning:

"1. As arbeidsforhold i X kommune er opphørt med virkning fra 31. desember 1991.

2. X kommune frifinnes for As krav om å bli gjeninnsatt i sin stilling i X kommune.

3. A dømmes til å erstatte X kommunes saksomkostninger med kr 26380,00 - kronertjuesekstusentrehundredeogåtti - innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelse."

A har den 15. oktober 1992 i rett tid anket herredsrettens dom til Frostating lagmannsrett. Kommunen har tatt til motmæle i anketilsvar 13. november 1992. Ankeforhandling ble holdt i Kristiansund 22. april 1993. Foruten partsavhør, ble det avgitt forklaring fra fem vitner.

Anken gjelder såvel bevisbedømmelsen som rettsanvendelsen. Partene er enige om at herredsrettens faktiske beskrivelse av arbeidsforholdet er korrekt. Saken står faktisk og rettslig i det vesentlige i samme stilling som for herredsretten.

A har i hovedtrekk anført: - at det foreligger lovlige tidsbegrensede arbeidsavtaler for perioden 17. september 1990 til 30. april 1991, og for 1.-31. desember 1991. Han fungerte da i ordinære og ekte sykevikariater for henholdsvis B og C, slik det også riktig fremgår av ordlyden i de månedlige arbeidsavtaler. - at da arbeidsavtalen for mai måned ble utferdiget og underskrevet 24. april 1991, hadde kommunen allerede ved brev av 5. april og 19. april mottatt underretning fra Forenede Forsikring om at B og D var uførepensjonert med virkning fra henholdsvis 30. januar og 9. februar 1991. I mai måned var det følgelig ikke noe reelt sykefravær ved verkstedet som han kunne vikariere i.

Kommunen var eller måtte være kjent med det da arbeidsavtalen for mai ble inngått. Likevel er han i arbeidsavtalen ført opp som sykevikar for B.

I den følgende periode fra 1. juni til 31. oktober 1991, var det ingen konkrete sykefravær eller andre tidsavgrensede fravær som han reelt sett vikarierte i.

Likevel var han ført opp som sykevikar i arbeidsavtalene frem til 30. september, som vikar frem til 31. oktober og uten noen status til 30. november 1991. Ikke i noen av avtalene var det angitt hvem han virkarierte for. C ble først sykemeldt 14. november med virkning fra 3. s.m.

Arbeidsavtalen for november 1991 som ble underskrevet 29. oktober, kunne derfor heller ikke reelt sett gjelde Cs sykefravær som på det tidspunkt ennå ikke var inntrådt.

Det følger av dette at A i syv måneder, fra 1. mai til 1. desember 1991, reelt sett ikke vikarierte for noen bestemt eller i noen bestemt stilling og funksjon som stedfortreder ved midlertidig fravær. Til tross for de delvis feilførte og ufullstendige tekstene i arbeidsavtalene, dreier det seg derfor ikke om ordinære ekte vikariater i denne perioden. - at E ble ansatt som verkstedsformann 20. mai 1991 etter D. Fra det tidspunkt var det to ledige stillinger ved verkstedet - etter B og E.

De to stillingene stod vakante helt til As arbeidsforhold opphørte, bortsett fra en kort periode (22. august til 1. oktober 1991) da overtallig brannkonstabel F var ansatt i Bs stilling. Etter at C ble sykemeldt i november, var det tre ledige stillinger ved verkstedet da A sluttet ved årsskiftet.

Bemanningen ved verkstedet var tidligere redusert fra 8 1/2 til 6 årsverk. Det var den generelle underbemanning som følge av det og av vakansene, som var det reelle grunnlag for As ansettelsesforhold fra mai til desember 1991. De tidsavgrensede arbeidsavtalene i denne perioden dekket et generelt arbeidskraftsbehov ved bil- og maskinverkstedet og i smia, som A fylte ved sine kvalifikasjoner som fagarbeider og bilmekaniker. Hans arbeid som mekaniker og sveiser, var også i virkeligheten av generell karakter og dekket ikke noen avgrenset funksjon.

De tidsbegrensede arbeidsavtalene bærer ved sin ufullstendighet og feilføring preg av uklarhet med hensyn til de underliggende forhold. Verken A selv eller hans arbeidskolleger og nærmeste foresatte var klar over hvem han vikarierte for. Arbeidsavtalene i perioden kan ikke begrunnes i arbeidets karakter. Siden det ikke foreligger tjenestegjøring som stedfortreder for konkrete arbeidstakere under midlertidige fravær, var vikariatene uekte. - at arbeidsmiljøloven §58 nr 7 annet ledd er preseptorisk. Den er også objektiv. Verken kommunens forutsetning og hensikt eller As subjektive oppfatning og forventninger har noen relevans. Objektivt sett forelå det som påvist ikke ekte vikariater fra 1. mai 1991. Fra det tidspunkt gled de ordinære lovlige sykevikariatene over i et generelt og løpende engasjement som kompenserte for manglende kvalifisert arbeidskraft og som derfor etter loven ledet til fast ansettelse. Sykevikariatet for C i desember rokker ikke ved det som er passert, men fremtrer nærmest som et reparasjonsforsøk fra kommunens side. - at etter sikker rett er det kommunen som har bevisbyrden for at det foreligger reelle og ekte vikariater, jf Friberg: Arbeidsmiljøloven med kommentarer (utgave 1990) side 371. Det gjelder så meget mer som arbeidsavtalene fremtrer som ureflekterte fornyelser og forlengelser på delvis konstruerte midlertidige fravær som vikargrunnlag, og som forøvrig ved sin ufullstendighet i utfyllingen bekrefter uklarhetene om hvem A vikarierte for. - at han under enhver omstendighet hadde fortrinnsrett til de to ledige stillingene ved verkstedet som var utlyst og som han søkte 17. desember 1991. Han var tidsbestemt tilsatt i 15 måneder sammenhengende. Han måtte fratre på grunn av overtallighet og arbeidsmangel i kommunen etter omorganiseringen og nedbemanningen. Ved sin søknad ga han før fratreden skriftlig varsel om at han påberopte seg fortrinnsrett til ny tilsetting. Det må være tilstrekkelig, særlig på bakgrunn av at foresatte i kommunen hadde oppfordret ham til å søke uten å opplyse om at fortrinnsrett kunne gjøres gjeldende. Lovens krav om varsling forutsetter at arbeidsforholdet er avsluttet, jf uttrykket "har vært tilsatt" og Friberg: Arbeidsmiljøloven med kommentarer (utgave 1990) side 411 note 2. Siden A var ansatt, gjelder ikke varslingskravet.

Det har ikke vært noe å utsette på hans arbeidsinnsats.

Han hadde fagbrev som bilmekaniker, og var klart kvalifisert og skikket for de to ledige stillingene ved verkstedet. Det er forøvrig bemerkelsesverdig at opplysning om fagbrev bare er utelatt i søkerlisten for hans vedkommende. Kravet til førerkort klasse BCE i stillingsannonsen, kan ikke være utslagsgivende ved avgjørelsen av hans skikkethet. Det betyr at en arbeidsgiver ved å omdefinere en stilling kan gjøre enhver fortrinnsrett illusorisk. Kravet om utvidet sertifikat, virker forøvrig spinkelt og konstruert. 1/3 av de ansatte ved verkstedet hadde ikke, og har fortsatt ikke, førerkort klasse BCE. A hadde forøvrig også i søknaden erklært seg villig til å ta utvidet førerkort.

A har nedlagt slik påstand:

"1. Prinsipalt:

A er ansatt i X kommune.

2. Subsidiært:

A gjeninnsettes i stilling i X kommune.

3. A tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten."

Kommunen har i hovedtrekk anført: - at A ble tatt inn i midlertidig stilling som fagarbeider via arbeidskontoret, som ordinær vikar for konkrete og reelle fravær ved bil- og maskinverkstedet. I hele den periode som dekkes av de 13 skriftlige arbeidsavtalene, har han tjenestegjort i reelle og ekte vikariater.

Partene er enige om at arbeidsavtalene fra 17. september 1990 til 30. april 1991, dekker reelle sykevikariater for B. Også i mai var han sykevikar for B slik det fremgår av avtalens tekst. Verksmester G var ikke kjent med at B og D var uførepensjonert da han 24. april utferdiget arbeidsavtalen for mai med As underskrift. Det er en praksis som følger av rapporteringsrutinene i kommunene, at sykemelding blir stående inntil uførhetsovergang er endelig registrert i systemet.

Fra 1. juni til 31. oktober vikarierte A reelt for E som da var ansatt som verkstedsformann etter Ds uførhet. Det er på det rene at dette er det underliggende forhold, selv om E ikke er nevnt i arbeidsavtalen og selv om det er anført at vikariatet gjaldt sykefravær.

I november var A likeledes reell vikar for E og/eller sykevikar for C og i desember sykevikar for C. Selv om sykemeldingen for C først forelå etter at arbeidsavtalen for november var inngått 29. oktober, var C vitterlig sykemeldt med virkning fra 3. november og forbi årsskiftet.

Samlet sett, kan hver enkelt arbeidsavtale tilbakeføres til konkrete avgrensede fravær for bestemte arbeidstakere ved verkstedet. Det foreligger derfor reelle ekte vikariater, selv om utfyllingen av arbeidsavtalene fremtrer overflatisk og misvisende. - at arbeidsavtalene og arbeidets karakter de 5-6 måneder A vikarierte for E, må bedømmes med bakgrunn i kommunens budsjettmessige stilling, og den dramatiske omorganisering, nedbemanning og effektiviseringsprosess som samtidig pågikk i kommunen.

Budsjettunderskuddet var på 12 millioner kroner. Fra 1988-90 ble bemanningen redusert med ca 120 årsverk. Ca 44 midlertidig ansatte ble oppsagt. Teknisk avdeling - byingeniøren ble nedbemannet fra 45 til 28 årsverk, i henhold til organisasjonsplan vedtatt i bystyret 11. desember 1990 og iverksatt sommeren 1991.

Omorganiseringen ved brann- og redningsseksjonen kom igang senere enn omstruktureringen i kommunen forøvrig, og etter harde forhandlinger. Det var en protokollert forutsetning at 4 brannkonstabler som sommeren 1991 var overtallige, skulle sikres ved at andre stillinger ved teknisk etat ble stående vakante inntil den endelige kabal var lagt.

På grunn av de ekstraordinære omstendigheter og for å unngå oppsigelse av brannkonstabler, besluttet personalsjef I at stillingene etter B og E skulle holdes ledige inntil konstablene var plassert. Fordi situasjonen fremtrådte som kortsiktig uklar på det tidspunkt vakansene oppstod, var det nødvendig å regulere As arbeidsforhold ved månedlige arbeidsavtaler. Det var ikke mulig å gjøre det på annen måte, fordi overtallige brannkonstabler når som helst kunne bli plassert i vakansene slik også F ble i en kortere periode i august-september 1991.

Med en gang, ja faktisk før, brannkonstablene var sikret stilling, ble det gitt klarsignal for utlysing av de to vakanser ved verkstedet. At det var denne underliggende realitet som var avgjørende, viser seg også ved at den ene av brannkonstablene, J, fortsatt vikarierer ved brann- og redningsseksjonen.

De tidsavgrensede arbeidsavtalene for A fra juni 1991 var saklig og legitimt begrunnet i disse helt spesielle forhold. At dette, og ikke kompensasjon for generell underbemanning var den underliggende realitet, bekreftes også ved at A var den eneste vikar ved verkstedet under hele omorganiseringsprosessen som henholdsvis sykevikar for B og C eller vikar for E. Verken før eller senere har det heller vært benyttet midlertidig arbeidshjelp ved verkstedet.

Omstendighetene ved arbeidsforholdet var av en slik karakter at det bare var mulig for kommunen å gjøre tidsavgrensede arbeidsavtaler. I mellomtiden arbeidet kommunen aktivt for å løse floken og handlet straks kabalen var lagt. Det foreligger derfor ikke noe proformaarrangement for å dekke over underbemanning eller generelt arbeidskraftbehov. De underliggende forhold og fremgangsmåten, er i fullt samsvar med de reelle hensyn som begrunner unntaket fra forbudet mot midlertidig ansettelse i arbeidsmiljøloven §58 nr 7 annet ledd.

Siden de reelle forhold er på det rene, og det åpenbart heller ikke dreier seg om en omgåelse av loven, kan det ikke være avgjørende at arbeidsavtalene beklageligvis er misvisende og ufullstendige. Loven og rettspraksis krever verken skriftlighet eller at vikariatet er knyttet til bestemt navngitt person. Avtalene med A angir midlertidighet, ramme, varighet, opphør ved utgang og mangler egentlig bare en presisering av at vikariatet gjelder omplassering i vakanser ved omorganisering.

Objektivt sett var hver enkelt arbeidsavtale et ekte vikariat som opphørte ved avtaleperiodens utløp uten oppsigelse. As siste avtale utløp 31. desember 1991. Hans vikariat opphørte samtidig, uten at han kan påberope seg fast ansettelse. - at A fra han begynte som vikar var fullt på det rene med den omorganisering og nedbemanning som pågikk i kommunen, og som også omfattet verkstedet. Han var klar over de fire brannkonstabler som måtte sikres stilling, om hvorfor de to stillinger ved verkstedet ble stående vakante og om at hans vikariat ville opphøre ved utgangen av arbeidsavtalen straks kabalen var lagt. Han var innforstått med det. Det gikk igjen i media stadig, det var daglig samtaleemne på arbeidsplassen og i møter, og det ble meddelt ham direkte. De enkelte avtaler var basert på gjensidighet, åpen informasjon og felles forståelse av forutsetningene. At han var klar over at han fungerte i reelle vikariater, bekrefter han forøvrig eksplisitt i søknaden 17. desember 1991. I forhold til hans forventninger og subjektive oppfatning, er det derfor ikke urimelig eller utilbørlig at arbeidsforholdet opphørte uten ansettelse. - at A heller ikke kan påberope seg fortrinnsrett til ansettelse i ny stilling etter arbeidsmiljøloven §67 nr 1, allerede av den grunn at ordinære lovlige vikariater som i dette tilfellet, ikke gir grunnlag for fortrinnsrett. A ble ikke sagt opp på grunn av arbeidsmangel. Han ble ikke sagt opp overhodet. Under enhver omstendighet har han ikke gitt noe skriftlig varsel om at han påberoper seg fortrinnsrett. - at han ikke har fortrinnsrett følger forøvrig av at han heller ikke var skikket for stillingen. Allerede tidlig høsten 1991 var han gjort kjent med at fast stilling i kommunen forutsatte utvidet førerkort før søknad. Det var opplyst til ham direkte av verksmester G. Han fikk også tilbud om hjelp til å ta utvidet førerkort som privatist, med kommunens bil. Det skyldtes bare mangel på vilje fra hans side at han ikke benyttet tilbudet.

Kravet om utvidet førerkort var ingen konstruksjon. Det var en forutsetning ved omorganiseringen at kommunens ansatte skulle ha større fleksibilitet etter nedbemanningen, herunder var opprettholdelse av nødvendig beredskap for tyngre kjøretøy betinget av at flere ansatte hadde utvidet førerkort klasse BCE. De som ble ansatt fylte kriteriene. Det er bare de eldre ansatte og ledere ved driftsavdelingen som ikke har slikt førerkort. At behovet er reelt, viser seg også ved at kommunen våren 1993 gjennomfører opplæring for egne ansatte som fører til sertifikat klasse BCE. På denne bakgrunn lå det åpenbart innenfor kommunens styringsrett som arbeidsgiver å stille krav om utvidet førerkort som kvalifikasjonskriterium.

Kommunen har nedlagt slik påstand:

"1. Nordmøre herredsretts dom av 25. september 1992 i sak nr 92-00468 A stadfestes.

2. X kommune tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet, konstituert lagdommer Ivar Oftedahl og ekstraordinær lagdommer Einar Raae, er kommet til samme resultat som herredsretten.

Det må anses på det rene, og er heller ikke omtvistet, at A var stedfortreder for B og C under vitterlige sykefravær, henholdsvis 17. september 1990 til 30. april 1991 og i hele desember 1991. De enkelte skriftlige arbeidsavtaler er i samsvar med det underliggende forhold. Det er derfor ingen tvil om at det for disse arbeidsperioder foreligger lovlige ekte vikariater.

Dette gjelder etter flertallets vurdering også for mai måned, selv om det ikke er samsvar mellom det vikargrunnlag som er anført i arbeidsavtalen og det reelle forhold. Arbeidsavtalen for mai må sees i sammenheng med det tidligere vel 7 måneder lange vikariat som stedfortreder i Bs sykefravær, og innebærer en naturlig avslutning av det. Selv om det er på det rene at kommunen fikk underretning om at B (og D) var uførepensjonert før arbeidsavtalen for april var utløpet og før det ble gjort ny avtale for mai, var tidsmarginene forholdsvis knappe. Uansett om rette vedkommende i kommunen i slutten av april var eller burde ha vært kjent med endringen i Bs status, var det rimelig at A ble stående som sykevikar for B inntil alle formalia vedrørende hans overgang fra sykdom til uførepensjon var registrert og bragt i orden. Det dreier seg tross alt bare om en måned.

Det avgjørende spørsmål i saken, er om arbeidsavtalene fra 1. juni til 30. november er i strid med arbeidsmiljøloven §58 nr 7 annet ledd. Flertallet finner det riktig å se hele denne perioden under ett. Det var i denne perioden ingen sykefravær som ga grunnlag for vikariat, bortsett fra Cs sykdom fra 3. november. Selv om det er på det rene at C var sykemeldt fra 3. november, er det ingen holdepunkter verken i arbeidsavtalen av 29. oktober eller forøvrig som viser at fraværet var diskontert på forhånd som reelt vikargrunnlag for A. Hvorvidt han i november vikarierte for C, B eller E, er etter flertallets syn av underordnet betydning.

Ved vurderingen av As ansettelsesforhold i perioden fra og med juni til og med november, har lagmannsrettens flertall lagt avgjørende vekt på at det er de rent faktiske bakenforliggende omstendigheter som har foranlediget og satt rammene for vikariatene. Det er således på det rene at omorganiseringen ved brann- og redningsseksjonen medførte forpliktelse til omplassering av overtallige brannkonstabler. Det var derfor nødvendig å holde stillingene etter B og E vakante til konstablene var sikret arbeid.

De midlertidige vakanser den korte periode som gjenstod av omrokkeringen for å unngå oppsigelser, ga saklig grunnlag for midlertidig tilsettelse. Hvorvidt As vikariater ble knyttet til vakansene etter B eller E, er uten betydning, selv om det formelt og ryddighetsmessig ville vært riktig både å angi et navn og korrekt inntaksgrunnlag i arbeidsavtalene. At As arbeid ved verkstedet og delvis i smia i hele den 15 måneder lange perioden var vekslende og mangfoldig i innhold, er heller ikke avgjørende. Alle ved verkstedet vekslet om arbeidet, og derfor var det heller ikke reelt om å gjøre å knytte vikariatene til noen bestemt av dem.

Arbeidsforholdets karakter var bestemt og begrenset av den omorganisering som la bindende premisser for den midlertidige ansettelse. Hadde man vært i stand til på forhånd å overskue eller beregne når brannkonstablene ble plassert, kunne kommunen legitimt inngått en midlertidig arbeidsavtale med A for et tilsvarende tidsrom. Det var imidlertid ikke mulig. Det eneste sikre var at vakansene ble kortvarige. Avklaring av om vakansene ved verkstedet var nødvendige for å sikre konstablene mot oppsigelse, skulle skje så snart som mulig. I motsatt fall skulle de utlyses umiddelbart. Det lå ikke til rette for fast tilknytning. Fast ansettelse var tvert om utelukket fram til da. Det var da både nødvendig og legitimt av kommunen med bakgrunn i disse underliggende forhold, å gjøre månedlige arbeidsavtaler med A. Arbeidsforholdets og stillingens karakter ga ikke andre muligheter, jf Friberg: Arbeidsmiljøloven med kommentarer (utgave 1990) side 371.

Det foreligger etter flertallets syn verken proformaarrangement, forsøk på omgåelse eller andre motiver som gjør vikariatene ulovlige i forhold til ordlyden og hensynene bak bestemmelsen i arbeidsmiljøloven §58 nr 7 annet ledd. De omstendigheter som avgjorde tidsbegrensningen, var reelle og ekstraordinære. Avtalene ble gjort for en relativ kort tidsperiode og ble bragt til opphør straks det ekstraordinære grunnlag falt bort ved plassering av de overtallige i oktober og november.

De premisser som var bestemmende for arbeidets og stillingens midlertidige karakter, legitimerte de tidsbegrensede arbeidsavtaler og fører også til at arbeidsavtalene objektivt og reelt sett er ekte vikariater. Arbeidsforholdet var utvilsomt av midlertidig karakter. I typetilfellet må varigheten være fastsatt på forhånd eller klart fremgå av forholdet. Vikariatet må på en eller annen måte være konkret avgrenset. Loven bruker uttrykkene "visst tidsrom" og "bestemt tidsrom". Det dekker både avtalt varighet i fiksert tid, men også midlertidig avtale uten at varigheten er bestemt tidsfiksert når vikariatet er knyttet til en konkret omstendighet som i dette tilfellet. Det kan heller ikke være avgjørende at den enkelte arbeidsavtale ikke angir hvem A til enhver tid vikarierte for, jf for så vidt Rt-1989-1116 (1120).

Lagmannsrettens flertall ser heller ikke noe utilbørlig i at arbeidsforholdet ble gjort tidsbegrenset. Kommunen hadde ikke noe valg, bortsett fra å la være å innta vikar. As alternativer var enten et tidsbegrenset ansettelsesforhold som han hadde, eller intet arbeid. Det første alternativ lå åpenbart nærmest hans reelle interesse. Lagmannsrettens flertall finner det ikke tvilsomt etter de bevis som er ført i saken, at A under hele ansettelsesperioden var kjent med og aksepterte de underliggende forhold og de premisser han var midlertidig ansatt på. Han var innforstått med at tjenesteforholdet opphørte ved utløpet av arbeidsavtalen, når vakansen enten var dekket ved intern omplassering eller ved ansettelse etter utlysing, og at han i siste tilfelle måtte søke i konkurranse med andre.

En arbeidsgiver som oppretter midlertidige arbeidsavtaler, bærer ansvaret for at såvel ansettelsens reelle innhold og den skriftlige avtale er i overensstemmelse med unntakene fra hovedregelen i arbeidsmiljøloven §58 nr 7 annet ledd. Lagmannsrettens flertall har likevel ikke lagt avgjørende vekt på at arbeidsavtalene i hele vikarperioden fra og med juni til og med november 1991 dels er ufullstendige og misvisende. I arbeidsavtalene burde det vært oppgitt hvem A vikarerte for og også at vikariatet gjaldt vakanse i påvente av omorganisering. Verken loven eller rettspraksis oppstiller imidlertid ubetingede formkrav.

Avtalenes ordlyd kan nok ha utslagsgivende betydning ved vurderingen av om et tidsbegrenset ansettelsesforhold er i strid med loven, når det underliggende forhold er uklart eller omtvistet. Den uklarhet og forvirring som gjorde seg gjeldende ved verkstedet og som er kommet til uttrykk i de mangelfulle arbeidsavtalene verksmester G satte opp fra og med juni, refererer seg ikke til de reelle forutsetninger og rammer for As tidsbegrensede arbeidsforhold. Forvirringen gjaldt bare hvilken av de to uførhetsvakanser etter B og D som var reelt grunnlag for vikariatene. At verksmester G har løst dette ved å krysse av den fraværsvariant i standardavtalen som var nærmest beslektet, er beklagelig lettvint, men ikke avgjørende når vikargrunnlaget forøvrig er konkret og begrenset som i dette tilfellet.

As subsidiære påstand om fortrinnsrett etter arbeidsmiljøloven §67 nr 1 til den ene av de to stillinger som han søkte 17. desember, kan heller ikke føre frem. Det følger for så vidt allerede av at lagmannsrettens flertall har vurdert As ansettelsesforhold som ekte vikariat. Det er videre lagt til grunn at det forelå et midlertidig ansettelsesforhold som med bakgrunn i stillingens karakter falt bort uten oppsigelse når arbeidsavtalen utløp. As arbeidsforhold opphørte fordi det konkret begrensede vikargrunnlag falt bort, - ikke på grunn av arbeidsmangel.

As søknad 17. desember inneholder intet om fortrinnsrett, og kan ikke forstås som skriftlig varsel etter arbeidsmiljøloven §67 nr 1 tredje ledd. I forhold til kravet om utvidet førerkort som kvalifikasjonskriterium for ansettelse, er det på det rene at A ikke fylte vilkåret. Kravet var reelt, og begrunnet i behovet for større fleksibilitet. Det var kjent for A i god tid på forhånd at førerkort klasse BCE var en forutsetning for fast ansettelse, uten at han verken selv tok initiativ eller fulgte oppfordringen fra foresatte og kolleger om å kvalifisere seg. Han var derfor heller ikke skikket for stillingen. Det følger av dette at A ikke fyller noen av betingelsene i arbeidsmiljøloven §67 nr 1 for å gjøre gjeldende fortrinnsrett.

Etter det resultat lagmannsrettens flertall er kommet til, blir herredsrettens dom punkt 1 og 2 å stadfeste.

Anken har vært forgjeves, og etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd skulle A vært ilagt saksomkostninger.

Lagmannsrettens flertall er likevel kommet til at han på grunn av særlige omstendigheter bør fritas fra erstatningsplikten såvel for herredsretten som for lagmannsretten. Saken har vært så tvilsom at A har hatt rimelig grunn til å prøve den for retten og ved anke. Domstolene følger en streng praksis mht å akseptere unntak fra forbudet mot midlertidige ansettelser. Saken er foranlediget av at kommunen ved å anvende ufullstendige og misvisende standardavtaler har skapt slik tvil som også kommer til uttrykk i at lagmannsrettens avgjørelse er avsagt under dissens. Saksomkostninger tilkjennes derfor verken for herredsretten eller for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §172 annet ledd og §180 annet ledd og §180 første ledd.

Mindretallet, lagdommer Mats Stensrud er kommet til et annet resultat.

Bestemmelsene i arbeidsmiljøloven §58 nr 7 gir relativt snevre rammer for midlertidig ansettelse. A har fra 17. september 1990 til 31. desember 1991 utført løpende arbeid i verksted og smie ved teknisk avdeling i kommunen. Arbeidets karakter kunne ikke begrunne tilsetting for "et bestemt tidsrom" og man stod heller ikke overfor "et bestemt arbeid av forbigående art" etter nr 7 annet ledd første punktum.

Det avgjørende blir om A hadde et "vikariat" etter nr 7 annet ledd annet punktum. I tvilstilfeller er det arbeidsgiveren som har bevisbyrden for at den midlertidige ansettelsen er lovlig.

I utgangspunktet må det foretas en objektiv vurdering av arbeidsforholdet. Det er ikke avgjørende om kommunen bevisst har søkt å omgå de alminnelige oppsigelsesregler, eller om A har vært i villfarelse om sine rettigheter. Følgelig er det ikke utslagsgivende at kommunen har betegnet As arbeidsforhold som "vikariat" og at han selv har opplyst i søknad av 17. desember 1991 at han da var vikar.

Mindretallet er kommet til at A startet i et ordinært vikariat 17. september 1990, idet han trådte inn for B som var sykemeldt. Etter hvert mistet imidlertid arbeidsavtalen karakteren av vikariat, slik at han fortsatte på vanlige vilkår mht grunnlag og frister for oppsigelse.

Sykevikariatet var reelt t.o.m. april 1991. I denne tiden ble det inngått fortløpende avtaler à 1-2 måneders varighet, underskrevet av A og kommunen, fortrinnsvis ved verksmester G. Det ble nøye krysset av for "sykefravær" som årsak til inntak, det ble utfylt navn på den han var vikar for (B) og avtalens varighet ble angitt, f.eks. "1/4-30/491". Ved brev av 5. april 1991 fra Forenede Forsikring fikk kommunen melding om at B var uførepensjonist.

For mai 1991 er det skrevet arbeidsavtale mellom kommunen og A. Det er satt kryss for "sykefravær" og angitt at A var vikar for B. Dette er åpenbart feil, idet B som nevnt var uførepensjonist. Kommunen har forklart at det var treghet i systemet - manglende kommunikasjon mellom personalavdelingen og verksmester G. Mindretallet finner det betenkelig at det skal ta tre uker før slike sentrale meldinger formidles internt hos arbeidsgiver.

For juni 1991 er det skrevet arbeidsavtale med kryss for "sykefravær" uten angivelse av hvem som var syk. På dette tidspunkt var tidligere medarbeidere B og D uførepensjonister. E var rykket opp til formann. C var i arbeid. Etter det opplyste var ingen syke.

For juli og august 1991 ble det skrevet tilsvarende avtaler som for juni - med kryss for "sykefravær" uten angivelse av hvem som var syk. Også nå var B og D uførepensjonert. E og C var i arbeid. Ingen var sykepermitterte. Fra 22. august 1991 ble tidligere brannmann F fast ansatt ved avdelingen.

For september 1991 ble det skrevet arbeidsavtale med kryss for "sykefravær" uten angivelse av hvem som var syk. B og D var uførepensjonert. E, C og F var i arbeid. Ingen var sykepermitterte.

For oktober 1991 ble det i arbeidsavtalen krysset av for "vikar" uten nærmere opplysninger. B og D var uførepensjonert. E og C var i arbeid. F sluttet, idet han fikk annen stilling i kommunen. Ingen var sykepermitterte.

For november 1991 ble det skrevet arbeidsavtale, uten noen som helst begrunnelse. C ble sykemeldt 3. november 1991.

For desember 1991 ble det skrevet arbeidsavtale med kryss for "sykefravær" og angitt at A var vikar for C.

At arbeidsavtalene for september 1990 - april 1991 og for desember 1991 var i samsvar med de faktiske forhold, begrunnet med sykefravær, kan ikke reparere manglene ved avtalene i tidsrommet mai 1991 - november 1991. Etter mindretallets oppfatning må man bedømme arbeidsforholdet i sin helhet - fra september 1990 til desember 1991. Spørsmålet blir om dette tilfredsstilte kravene til vikariat.

I brev til advokat Brathole 3. februar 1992 uttaler lønns- og personalseksjonen at A hadde vikariert under "sykdomsfravær" i perioden "oktober 90-31. desember 91". Senere er det hevdet at han fra juni 1991 arbeidet i Es stilling. Så har man påberopt problemer med fire brannmenn.

Kommunen har i ettertid uttalt at man istedenfor "sykefravær" burde avmerket "annet/vikariat i påvente av omorganisering" på arbeidsavtalene fra forsommeren 1991.

Kommunen har under ankeforhandlingen brukt mye tid på å redegjøre for dårlig kommuneøkonomi, kraftige nedskjæringer i bemanningen, interne omplasseringer og spesielle problemer med å finne egnet arbeid for 4 brannmenn; noe som ikke ble endelig avklaret før i oktober 1991. Kommunen har pekt på at A måtte ha vært klar over disse forholdene, både gjennom møter og samtaler på arbeidsplassen og via avisene. - Mindretallet finner at kommunens økonomiske problemer ikke kan forsvare en lemfeldig bruk av vikariater, og at det etter april 1991 ikke fremkom hvem A faktisk vikarierte for, før i desember 1991.

Mindretallet finner det unødvendig å ta stilling til hva A visste om omorganiseringene da han ble midlertidig tilsatt som sykevikar i september 1990. Protokollen om de 4 brannkonstabler er datert etter at A tiltrådte.

Kontorsjef H ved teknisk etat forklarte under ankeforhandlingen at det helt til slutten av 1991 var uklart med bemanningen ved verksted og smie. Verksmester G har forklart det samme og brukt ord som "turbulente forhold", at det var "virvar" og at man ikke kunne forvente at han selv hadde oversikt over avdelingen til enhver tid, i og med at det var så stor avstand til den øverste ledelsen i kommunen.

Man kan da enda mindre forvente at A skulle ha forståelsen av forholdene og hva det ble til. Han har selv uttrykt at han ventet med like stor spenning hver måned på om det ble forlengelser i arbeidsforholdet. Han forhørte seg stadig ved ledelsen for teknisk etat, uten å få klarhet i om han fortsatt kom til å arbeide en måned ad gangen, eller om han kunne forespeiles permanent arbeid. Til slutt ble altså to stillinger utlyst og han søkte 17. desember 1991.

Mindretallet vil tilføye at A har fått godt skussmål - det er ikke reist innvendinger mot hans arbeidsinnsats. Han har fagbrev som mekaniker, forskjellige sertifikater og lang praksis. Manglende sertifikat i klasse BCE skapte overhodet ingen problemer i de ca 15 måneder han var ved verksted og smie. Spørsmålet om førerkort klasse BCE som krav for stillingene, var noe som først ble avklaret ved endelig kunngjøring av de to stillinger. Ifølge et internt utkast til stillingsutlysning var det ikke et absolutt krav om slikt sertifikat. Ut fra sine kvalifikasjoner hadde således A også en berettiget forventing om at han kunne få fast ansettelse etter hvert som tiden gikk.

Kommunen har verken formelt, i de skriftlige arbeidsavtaler som den selv skrev, eller reelt, mht det arbeid A ble gitt, opprettholdt lovens vilkår for vikar, jf arbeidsmiljøloven §57. As arbeidsforhold utviklet seg fra et rent sykevikariat til å bli et løpende arbeidsforhold med vekslende karakter. Han virket dels i verksted, dels i smie; ved sykdom, mens stillinger var ubesatt, ved ferieavvikling, i realiteten ved arbeidstopper og til sist igjen ved sykefravær. At avdelingen var underbemannet - at det var behov for fast ansatte - viste seg ved de to stillinger som ble utlyst fra 1. januar 1992.

Konklusjonen blir at A fra forsommeren 1991 gled over i et arbeidsforhold med vanlig stillingsvern. Mindretallet mener således at han ved årsskiftet 1991/1992 var fast ansatt.

Domsslutningen er i samsvar med flertallets begrunnelse.

Slutning:

1. Herredsrettens domsslutning punkt 1 og 2 stadfestes.

2. Saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett tilkjennes ikke.